CC BY
188Ученые записки Таврического национального университета им. В. И. Вернадского Серия «Юридические науки». Том 23 (62). № 2. 2010 г. С. 52-56.
УДК 340.141
М1СЦЕ ЗВИЧАЮ В СУЧАСНОМУ ПРАВ1 УКРА1НИ
Стрельникова I. Ю., Погорелое €. В.
Кримський юридичний тститут Нащональног юридичног академи Украти м Я. Мудрого,
Симферополь, Украгна E-mail: irena_sij@ukr. net
Аналiзуeться цившьне, Ымейне, господарське законодавство Укра!ни на предмет визнання зви-чаю джерелом права. Визначаються види, ознаки, умови застосування звича!в у сучасних реал1ях та його мiсце серед шших джерел права Укра!ни.
Ключов1 слова: звичай, джерело права.
Звичай як джерело права визнавався споконвшу. Але його роль у регулюванш правовых вщносин змшювалася на р1зних етапах державного розвитку. Найважли-вшу роль звичай вдагравав у Давньоруськш держав^ та, звичайно, в Запорозькш CiHi, де панувало, виключно, звичаеве право. Изшше закон зайняв пашвну позищю серед джерел права i не поступаеться нею до сих тр. Але звичай залишаеться бути джерелом права i в сучаснш правовiй системi. Увага до нього серед дослщниюв ак-тивiзувалась сьогодш. Причиною цьому е те, що, по-перше, звичай як найдавнiше джерело права вплинув на розвиток украшського права i багато звича!в знайшли свое закршлення в правових нормах. А по-друге, деяю регiони Украши заселеш представниками багатьох нацiональностей, як зберiгають свою культуру, звича!, традицп. I даний факт потрiбно враховувати для того, щоб зберегти !хню самобут-нiсть та забезпечити мир i злагоду в багатонацiональнiй держава
Безумовно важливими е загальнотеоретичнi роботи зi звичаевого права, в яких дослщжуеться його сутнiсть, причини виникнення, спiввiдношення звичаю та правового звичаю [1; 2]. Звичаеве право на рiзних етапах розвитку укра!нсько! держави вивчали таю вчеш, як Гецевич В. [3], Грозовський I. М. [4], Кушинська Л. А. [5], Хачатуров Р. Л. [6], Чубинский П. П. [7] та шшь Заслуговуе на увагу робота за зага-льною редакщею Усенка I. Б., присвячена такому джерелу украшського права як правовий звичай [8]. У науковш лiтературi знайшли свое висв^лення й звича!, що застосовувалися в окремих галузях права [9]. В сучасному укра!нському правi до-слiджено правовий звичай у такш галузi, як конституцiйне право Украши, визначеш етапи становлення та розвитку конституцшно-правового звичаю в Укра!ш, проведено класифiкацiю цих звича!в, визначено !х функцп [10]. Також у втизнянш науцi дослiджено звича! мiжнародно! торгiвлi та !х мюце в системi джерел сучасного мiж-народного приватного права [11]. З'являються й роботи, в яких пропонуеться визна-ти звичай джерелом кримшально-процесуального права [12].
В той же час, правовi звича! знайшли свое втшення не лише в нормах консти-туцiйного й мiжнародного приватного права. I тому анатз впровадження звича!в у правовi норми рiзноманiтних галузей права е цiлком виправданим напрямом роботи.
Можливють застосування звича!в у сучасних реалiях е найбiльш цiкавим аспектом у вивченш правових звича!в.
Отже, здаеться доцшьним видiлити найбiльш перспективш напрями досль дження зазначено! проблематики: визначення окремих звича!в, що застосовуються сьогоднi, i вивчення !х впливу на регулювання суспiльних вiдносин; дослщження практики застосування правових звича!в рiзноманiтними органами, в тому числi су-довими; визначення звича!в, що знайшли свое закрiплення в правових нормах рiз-номанiтних галузей укра!нського права, що i складае мету дано! статп.
Окреслив основнi напрями нашо! майбутньо! роботи, розпочнемо з загального огляду сучасного законодавства на предмет того, яке ж мюце займае звичай серед джерел укра!нського права, чи, взагат, визнаний звичай джерелом права державою.
В сучасному укра!нському законодавсга звичаю вiдведена певна роль у регу-люваннi суспiльних вщносин. Звичай визнаеться регулятором у цившьних, шмей-них, господарських правовiдносинах. Так, стаття 7 Цивiльного кодексу Укра!ни ви-значае, що цивiльнi вщносини можуть регулюватися звичаем, зокрема, звичаем дь лового обороту. В цш же статтi надаеться визначення звичаю, шд яким розумiеться правило поведшки, яке не встановлене актами цившьного законодавства, але е уста-леним у певнш сферi цивiльних вщносин. Звичай, що суперечить договору або актам цившьного законодавства, у цившьних вщносинах не застосовуеться [15].
Крiм того, в статп 7 Цившьного кодексу Укра!ни вказуеться на те, що звичай може бути зафшсований у вщповщному документi [15]. Таким документом може бути, наприклад, постанова Пленуму Верховного Суду Укра!ни або постанова Пленуму Вищого спецiалiзованого суду, Кодекс торговельного мореплавства Укра!ни. Так, в Кодексi торговельного мореплавства Укра!ни зафiксований звичай, вщповщ-но до якого капiтан судна мае право вщдати тiло померлого морю, якщо судно мае тривалий час перебувати у вщкритому морi i тiло не може бути збережено [16, ст. 71]. Кодекс торговельного мореплавства надае начальниковi морського порту право видавати звiд звича!в порту [16, ст. 78], що в свою чергу також буде являтися вщпо-вщним документом, в якому зафшсоваш звича!. Проте, фшсащя звичаю в актах законодавства або в будь-якому документ не е правилом. У бшьшост випадюв звича! не фiксуються, а носять характер, так званих, правових аксюм.
Згадка про звичай також зус^чаеться i в статтi 333 Цившьного кодексу Укра!-ни, що визначае набуття права власностi шляхом привласнення загальнодоступних дарiв природи. Згiдно ще! статтi особа, яка зiбрала ягоди, лшарсью рослини, зловила рибу або здобула шшу рiч у лю, водоймi тощо, е !хнiм власником, якщо вона дiяла вiдповiдно до закону, мюцевого звичаю або загального дозволу власника вщповщ-но! земельно! дшянки. Крiм того, цiла низка статей Цившьного кодексу Укра!ни пе-редбачае можливiсть врегулювання цивiльних вщносин за допомогою звича!в дшо-вого обороту (ст.ст. 213, 526, 527, 529, 538, 539, 613 та шш).
Таким чином, iз аналiзу цившьного законодавства, можливо зробити деяю ви-сновки. По-перше, в цившьному правi звичай визнаеться джерелом права; по-друге, цившьне законодавство мiстить визначення звичаю; по-трете, вказуе на умови застосування звичаю; по-четверте, визначае таю види звичаю як звичай дшового обороту, мiсцевi звича!.
На можливють врегулювання шмейного спору за допомогою звичаю вказуе стаття 11 Сiмейного кодексу Укра!ни, зпдно з якою суд за заявою заштересовано! сторони може врахувати мюцевий звичай, а також звичай нащонально! меншини, до яко! належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам цього Кодексу, шших закошв та моральним засадам суспiльства [17].
Крiм загально! норми щодо можливостi застосування звича!в, Сiмейний кодекс Укра!ни передбачае i деякi спецiальнi норми стосовно конкретних питань. Так, вщ-повщно до законодавства Укра!ни особа може мати подвшну фамiлiю, а поеднання бшьше двох фамiлiй не допускаеться. Виключенням е випадки, коли шше випливае зi звича!в нащонально! меншини [17, ст. 35]. Те ж саме стосуеться й iменi дитини, про що згадуеться в статп 146 Сiмейного кодексу Укра!ни. В Цившьному кодексi Укра!ни, а саме в статп 28, зазначаеться, що iм'я фiзично! особи, яка е громадяни-ном Укра!ни, складаеться iз прiзвища, власного iменi та по батьков^ якщо iнше не випливае iз закону або звичаю нащонально! меншини, до яко! вона належить. Так, до iменi громадян Укра!ни - представникiв деяких схвдних нащональностей дода-еться слово «огли», що означае чоловiчу стать. Застосування тако! «приставки» е звичаем нацiонально! меншини, тому органи реестрацп актiв цившьного стану не вправi вiдмовляти у реестрацп такого iменi дитини.
Отже, шмейне законодавство, також визнае звичай джерелом права, вказуе на таю види звича!в, як мiсцевi звича! та звича! нацiональних меншин, визначае умови застосування звича!в: !х несуперечливють законодавству й моральним засадам сус-пiльства, а також заява защкавлено! сторони. При цьому Сiмейний кодекс акцентуе увагу на тому, що застосування звича!в при виршенш шмейних спорiв судом - це е право суду, а не обов'язок.
Господарсью правовщносини також можуть бути врегульоваш за допомогою звича!в дшового обороту та мiжнародних торгових звича!в. Так, вiдповiдно до Гос-подарського процесуального кодексу Укра!ни господарський суд може застосовува-ти мiжнароднi торговi звича! у разi вiдсутностi законодавства, що регулюе сшрш вiдносини за участю iноземного суб'екта шдприемницько! дiяльностi [18, ст. 4]. За-документованим зiбранням мiжнародних торговельних звича!в е Офiцiйнi правила тлумачення торговельних термiнiв «1НКОТЕРМС» (редакцiя 2000 року), яю уточ-нюються та редагуються Мiжнародною Торговельною Палатою [19].
Згадування про банкiвськi звича! знаходимо в статп 344 Господарського кодексу Укра!ни [20]. Даний вид звича!в закрiплений в такому документ^ як Унiфiкованi правила та звича! для документарних акредитивiв, прийнятп Мiжнародною торговельною палатою 1 ачня 1994 р. за № 500 [21].
Законодавству Укра!ни вiдомi й звича! вiйни, за порушення яких передбачена кримiнальна вiдповiдальнiсть (ст. 438 Кримшального кодексу Укра!ни) [22].
Таким чином, можливо зробити наступи висновки.
По-перше, держава визнае звичай джерелом права.
По-друге, звичай - це усталене, стшке правило поведiнки, що склалося в результат багаторазового застосування у певнш сферi суспшьних вiдносин, але яке не встановлено законодавством.
По-трете, законодавство Укра!ни в залежносп вщ характеру звичаю розрiзняе наступш його види: мiсцевi звича!, звича! нацiонально! меншини, звича! дiлового обороту, мiжнароднi торговi звича!, звича! торговельного мореплавства, банювсью звича!, звича! вшни. За територiею дi! всi звича! можна класифшувати на внутрш-ньодержавш й мiжнароднi. За способом фшсацп розрiзняють звича!, що зафiксованi у вщповщних документах та звича!, що не зафшсоваш у вiдповiдних документах.
По-четверте, з аналiзу законодавства можливо визначити наступнi ознаки звичаю як джерела права: 1) звичай е загальновизнаним правилом поведшки, що скла-лося внаслщок неодноразового i тривалого однакового застосування; 2) фшсащя звичаю в документах не е обов'язковою.
По-п'яте, обов'язковою умовою застосування будь-якого звичаю е його несупе-речливють законодавству, договору або моральним засадам суспшьства. Ще однiею умовою застосування звичаю, що визначае господарське процесуальне законодавст-во, е вщсутнють законодавства, що регулюе т чи iншi вiдносини. В той же час, ци-вшьне й сiмейне законодавство не вказуе на можливють застосування звичаю лише у випадку неврегульованостi питання в чинному законодавства Отже, звичай може застосовуватися й у вщносинах, яю врегульованi законодавством, головне, щоб звичай не суперечив законодавству або договору. 1нша рiч, що при наявност норми права, яка врегульовуе суспшьш вiдносини, i звичаю, судовий орган, у першу чергу, буде керуватися нормою права та застосуе саме !!. Тому, звичай мае бшьше шаншв бути застосованим саме тод^ коли суспшьш вщносини не врегульоваш законодавством або договором. I останне, за юридичною силою звичай сто!ть пiсля актiв за-конодавства та договору.
Як ми бачимо, звича! продовжують вдагравати певну роль у регулюванш сус-пiльних вiдносин в Укра!ш. 1хня роль значно вужче, шж та, що вiдiграють iншi джерела права, таю як нормативно-правовi акти, договори. За юридичною силою звича! поступаються останшм. Звича! можуть застосовуватися лише, якщо вони не суперечать законодавству, договору, моральним засадам суспшьства. У той же час багато звича!в знайшли свое закршлення в правових нормах. I даний факт також е тдставою вважати звичай важливим джерелом права.
Список л^ератури
1. Жовтобрюх М. М. Звичаеве право: сутшсть, Генеза, чиншсть: автореф. дис. на соиск. учен. степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.12 «Фшософ1я права» / М. М. Жовтобрюх. - К., 2002. - 19 с.
2. Толкачова Н. С. Звичаеве право: Навчальний поабник. - 2-е вид., перероб. 1 доп. / Н. С. Толкачова. - К. : Видавничо-пол1граф1чний центр «Ки!вський ушверситет», 2006. - 367 с.
3. Гецевич В. Объ обычномъ правъ Карпатскихъ горцевъ, Малороссовъ и Великоруссовъ / В. Гецевич. - М., 1878. - 13 с.
4. Грозовський I. М. Звичаеве право запорозьких козаюв: автореф. дис. на соиск. учен. степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.01 «Теор1я та 1стор1я держави 1 права; 1стор1я пол1тичних 1 правових учень» / I. М. Грозовський. - Х., 1998. - 17 с.
5. Кушинська Л. А. Еволющя звичаевого права схщних слов'ян VI - XI: автореф. дис. на соиск. учен. степени канд. ¡ст. наук: спец. 07.00.01 «!стор1я Укра!ни» / Л. А. Кушинська. - К., 2001. - 18 с.
6. Хачатуров Р. Л. Становление права (на матер1алах Киевской Руси) / Р. Л. Хачатуров. - Тбилиси: Изд-во Тбилисского ун-та, 1988. - 262 с.
7. Чубинский П. П. Очеркь народныхь юридическихь обычаевь и понятий вь Малороссш / П. П. Чубинский. - СПб., 1869. - 41 с.
8. Правовий звичай як джерело укра!нського права IX - XIX ст. / [За ред. I. Б. Усенка]. - К. : Наук. думка, 2006. - 279 с.
9. Бачур Б. С. ^ститут земельних вщносин у цившьному звичаевому прав1 Укра!ни в Х - середи-ш XIX столт (юторико-правовий аспект): [монограф1я] / Б. С. Бачур. - Одеса: ОНУ ¡м. I. I. Мечникова, 2008. - 204 с.
10. Васильев. Сличение индийских законов Ману о браках с братшми об1чаями славян по летописи Нестора, с объяснением древне-германского Bruthlauft / Васильев. - К., 1867. - 19 с.
11. Левицкий О. Обычныя формы заключешя браковъ въ Южной Руси въ XVI - XVII ст.: рефе-ратъ, читанный на Юевскомъ археол. съездъ 17-го авг. 1899 г. / О. Левицкий. - Вир1зка з журн. «Юевс-кая старина». - Т. 68, 1900 г. - Кн. 1. - С. 1 - 14.
12. Сав'як О. В. Правовий звичай у систем! джерел конституцшного права Укра!ни: автореф. дис. на соиск. учен. степени канд. юрид. наук.: спец. 12.00.02 «Конституцшне право; мунщипальне право» / О. В. Сав'як. - К., 2008. - 20 с.
13. Щоюна О. О. Правовий звичай м1жнародно! торпвл! як джерело м1жнародного приватного права: автореф. дис... кандидата юрид. наук : спец. 12.00.03 «Цившьне право i цившьний процес; сь мейне право; м1жнародне приватне право» / О. О. Щоюна. - X., 2006. - 20 с.
14. Блажко Р. Правовий звичай як самостшне джерело кримшально-процесуального права Укра!-ни / Р. Блажко // Юридична газета. - 2007. - № 28. - С. 16.
15 Цившьний кодекс Укра!ни: Науково-практичний коментар / [За заг. ред. £. О. Харитонова, О. I. Харитоново!, Н. Ю. Голубево!]. - К. : Всеукра!нська асощащя видавщв «Правова едшсть», 2008. - 856 с.
16. Кодекс торговельного мореплавства Укра!ни // Вщомост Верховно! Ради Укра!ни. - 1995. -№ 47. - Ст. 349.
17. Омейний кодекс Укра!ни. - Х.: ООО «Одиссей», 2005. - 104 с.
18. Господарський процесуальний кодекс Укра!ни. - Х.: Право, 2008. - 128 с.
19. !нкотермс Офщшш правила тлумачення торговельних термшв М1жнародно! торгово! палати вщ 01.01.2000 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу:
http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=988_007
20. Господарський кодекс Укра!ни // Вщомоси Верховно! Ради Укра!ни. - 2003. - № 18. - Ст. 144
21. Ушфковаш правила та звича! для документарних акредитив1в, прийнятп М1жнародною тор-говельною палатою 1 Ычня 1994 р. за № 500 [Електронний ресурс]. - Режим доступу:
http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=988_003
22. Кримшальний кодекс Укра!ни. - Х. : ТОВ «Одюсей», 2009. - 296 с.
Стрельникова И. Ю., Погорелов Е. В. Место обычая в современном праве Украины // И. Ю. Стрельникова, Е.В. Погорелов // Ученые записки Таврического национального университета им. В. И. Вернадского. Серия: Юридические науки. - 2010. - Т. 23 (62). - № 2. - С. 52-56.
Анализируется гражданское, семейное, хозяйственное законодательство Украины на предмет признания обычая источником права. Определяются виды, признаки, условия применения обычаев в современных реалиях и их место среди других источников права Украины.
Ключевые слова: обычай, источник права.
Strel'nikova I., Pogorelov E. Local customs in modern law Ukraine / I. Strel'nikova, E. Pogorelov
// Scientific Notes of Tavrida National V. I. Vernadsky University. Series: Juridical Sciences. - 2010. - Vol. 23 (62). - № 2. - P. 52-56.
Analyzes civil, family, economic laws of Ukraine of custom recognition source of law. Defined types, characteristics, conditions of application of customs in modern realities and its place among other sources of law in Ukraine.
Key words: tradition, authority.
Над1йшла до редакцп 19.10.2010 р.
