Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане Текст научной статьи по специальности «Право»

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

Анисса Беллал, Жиль Джакка и Стюарт Кейзи-Маслен*

Д-р Анисса Беллал, Жиль Джакка и д-р Стюарт Кейзи-Маслен являются научными сотрудниками Женевской академии международного гуманитарного права и прав человека.

Краткое содержание

Эффективный правовой режим, регулирующий действия вооруженных негосударственных акторов в Афганистане, должен включать не только международное гуманитарное право, но и международное право прав человека. В то время как применимость к конфликту общей статьи 3 Женевских конвенций 1949 г. не вызывает сомнений, труднее установить, как и до какой степени применяется Дополнительный протокол II, в частности в отношении различных вооруженных акторов, действующих в стране. Вопрос о применимости международного права прав человека к вооруженным негосударственным акторам, что авторы статьи считают важным особенно в Афганистане, остается очень противоречивым. Тем не менее его применение к таким акторам, осуществляющим контроль над населением, постепенно становится более принятым. Кроме того, нарушения императивных норм международного права может также непосредственным образом обусловить юридическую ответственность таких групп.

* Мнения, высказанные в настоящей статье, принадлежат авторам и не обязательно отражают взгляды Женевской академии. Авторы хотели бы выразить благодарность профессорам Эндрю Клэпхему и Марко Сассоли за их ценные замечания по предварительному варианту этой статьи.

183

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

Конфликт в Афганистане — один из наиболее продолжительных современных конфликтов, в котором принимает участие международная коалиция вооруженных сил. В октябре 2001 г. Соединенные Штаты Америки нанесли воздушные удары по Афганистану, после чего началось наступление наземных войск. Операция получила название «Несокрушимая свобода» и имела своей целью свержение правительства «Талибана» и вытеснение сил «Аль-Каиды», которые базировались в Афганистане после нападений террористов на Соединенные Штаты 11 сентября 2001 г. Затем вооруженный конфликт охватил многие части страны. Уровень напряженности конфликта значительно возрастает, поскольку возродившийся «Талибан»1 и целый ряд других негосударственных вооруженных групп ведут борьбу против афганских правительственных сил и сил международной коалиции, численность персонала которой насчитывает приблизительно 150 тыс. человек2. Они служат в Международных силах содействия безопасности (ISAF)3 и в силах, осуществляющих операцию «Несокрушимая свобода».

В настоящей статье рассматривается вопрос о применении и имплементации международного права вооруженными негосударственными акторами (ВНГА) в Афганистане4. Наш подход основывается на исследовании применения к этим акторам систем как международного гуманитарного права (МГП), так и международного права прав человека. В первой части статьи будут детально проанализированы режимы, соответствующие общей статье 3 и Дополнительному протоколу II, и их значимость для ВНГА, действующих в Афганистане. Краткий экскурс в обыч-

1 О поражении «Талибана» и его возрождении в качестве основной сражающейся силы см. например: Ahmed Rashid, Taliban, I. B. Tauris, London/New York, 2010, особенно гл. 17, 'The Taliban resurgent, 2000—2009' pp. 217—246.

2 См., например: Jonathon Burch, 'Foreign troop deaths in Afghanistan near 600 for 2010, in Reuters, 24 October 2010, доступно по адресу: http://www.reuters.com/article/idUSTRE69N0ZN20101024 (последнее посещение 18 января 2011 г.).

3 С 2003 г. ISAF является операцией Организации Североатлантического договора (НАТО), чья задача сегодня заключается в том, чтобы оказать «поддержку правительству Исламской Республики Афганистан [при] осуществлении ... деятельности в Афганистане, направленной на ослабление возможностей и воли повстанцев». ISAF, 'Mission' доступно по адресу: http://www.isaf.nato.int/ mission.html (последнее посещение 18 января 2011 г.).

4 Для целей настоящей статьи мы используем следующее рабочее определение вооруженного негосударственного актора: любая вооруженная группа, отдельная от государства или государств и не действующая под контролем государств, в которых она осуществляет свои военные действия и которая имеет политические, религиозные и (или) военные цели. Таким образом, сюда обычно не входят частные военные компании или преступные банды, хотя противоречивое исследование, проведенное Комитетом по вооруженным силам Сената США, «обнаружило свидетельства того, что частные подрядчики, которые должны обеспечивать безопасность, перекачивают доллары налогоплательщиков США афганским боевикам и полевым командирам, замешанным в убийствах, похищениях и взяточничестве, связях с «Талибаном» и другой деятельности, направленной против сил коалиции». См.: Committee on Armed Services, 'Inquiry into the role and oversight of private security contractors in Afghanistan, Report together with additional views, US Senate, 28 September 2010, p. i, доступно по адресу: http://armed-services.senate.gov/Publications/ SASC%20PSC%20Report%2010-07-10.pdf (последнее посещение 18 января 2011 г.).

184

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

ное МГП также предоставит возможность увидеть другие применимые нормы. Хотя применимость права прав человека к действиям ВНГА остается довольно сомнительной, практика международных организаций указывает на все возрастающую ответственность этих акторов за нарушения прав человека, по крайней мере на политическом уровне. С юридической точки зрения такая ответственность, как представляется, признается, когда ВНГА осуществляют контроль над территорией или какой-либо частью населения или когда речь идет об основных нормах права прав человека. И наконец, в статье оцениваются попытки имплементировать применимое право в Афганистане и рассматривается вопрос о тех мерах, которые можно еще принять для того, чтобы ВНГА, особенно «Талибан»5, проявляли большее уважение к праву.

Вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

Не существует единого мнения относительно размеров и структуры ВНГА в Афганистане или относительно характера отношений между ними. «Талибан» появился в начале 1990-х гг. на севере Пакистана на фоне насилия, которое последовало за выводом советских войск из Афганистана6. Талибы быстро распространили свой контроль из области на юго-западе Афганистана, где изначально была сфера их влияния, на всю территорию страны. В сентябре 1996 г. они захватили столицу Афганистана Кабул7; к 1998 г. они контролировали почти 90% Афганистана. Только три государства — Пакистан, Саудовская Аравия и Объединенные Арабские Эмираты — признали «Талибан» в качестве законного правительства Афганистана, когда талибы находились у власти, пока не потерпели в

2001 г. военное поражение от возглавляемой США коалиции8.

После этого поражения против правительства, избранного в

2002 г., начались повстанческие действия, интенсивность которых возрастала от года к году9. При описании повстанческой деятельности Миссия

5 По мнению Ахмеда Рашида, пакистанского журналиста и писателя, «талиб — это исламский студент, стремящийся к получению знаний, в отличие от муллы, который является человеком, дающим знания. Выбрав себе такое название, «Талибан» (а это множественное число от слова «талиб») дистанцировался от партийной политики моджахедов и указал на то, что является движением, добивающимся очищения общества, а не партией, пытающейся захватить власть». A. Rashid, примечание 1 выше, рр. 22—23.

6 См., например: James Fergusson, Taliban: The True Story of the World’s Most Feared Fighting Force, Bantam Press, London, 2010, p. 15.

7 См., например: BBC, 'Who are the Taliban?, 1 October 2010, доступно по адресу: http://www.bbc. co.uk/news/worldsouth-asia-11451718 (последнее посещение 18 января 2011 г.).

8 International Crisis Group, 'Taliban propaganda: winning the war of words?’ доступно по адресу: http://www.crisisgroup.org/en/regions/asia/south-asia/afghanistan/158-taliban-propaganda-winning-the-warof-words.aspx (последнее посещение 18 января 2011 г.).

9 Эту возрастающую интенсивность можно заметить как на военном, так и на гражданском уровне. Неправительственный сайт «Icasualty» зарегистрировал цифры потерь среди военнослужащих

185

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

ООН по содействию Афганистану (МООНСА) использует термин «антиправительственные элементы». Имеются в виду «отдельные лица и самые различные вооруженные группы, имеющие разную историю возникновения, мотивацию и командные структуры, включая те, которые характеризуются как «Талибан», сеть Хаккани10, Хезб-е-Ислами11 и другие»12. Истинная природа взаимоотношений между различными вооруженными группировками в Афганистане и в соседнем Пакистане неизвестна13. Силы «Талибана» в Афганистане, по оценке США, насчитывают приблизительно 25 тыс. человек, хотя надежность этой цифры ставится под

международной коалиции, они возрастают с 12 в 2001 г., 191 в 2006 г., 521 в 2009 г., до 711 в 2010 г., доступно по адресу: http://icasualties.org/OEF/Index.aspx (последнее посещение 18 января 2011 г.).

10 'Получившая название по имени своего лидера Джалалуддина Хаккани сеть Хаккани является группой в повстанческом движении в Афганистане, она базируется в Северном Вазиристане на Территории племен федерального управления Пакистана (ТПФУ). Группа активно действует в основном на востоке Афганистана — в провинциях Пактия, Пактика, Хост, Газни, Вардак и даже Кабул». Institute for the Study of War, 'Haqqani network, доступно по адресу: http://www. understandingwar.org/themenode/haqqani-network ; см. также: GlobalSecurity.org, 'Haqqani Network’ доступно по адресу: http://www.globalsecurity.org/military/world/para/haqqani.htm (последнее посещение обоих адресов 18 января 2011 г.). Хаккани был в прошлом министром по делам племен. См.: Rashid, примечание 1 выше, р. 224. Джеймс Фергюссон предположил, что Хаккани идеологически всегда был ближе к «Аль-Каиде», чем к «Талибану». Он цитирует доклад в «New York Times», где говорится, что силы сети Хаккани насчитывали, «возможно, 12 тыс. человек в конце 2009 г.». J. Fergusson, примечание 6 выше, р. 130, где цитируется работа Jane Perlez, 'Rebuffing US, Pakistan balks at crackdown, in New York Times, 14 December 2009, доступно по адресу: http://www. nytimes.com/2009/12/15/world/asia/15haqqani.html (последнее посещение 25 января 2011 г.).

11 Согласно выводам организации GlobalSecurity «Хезб-е-Ислами Гульбеддин часто действует и как преступная группировка, и как поборник «Аль-Каиды»... В начале 1990-х гг. Гульбеддин Хекматияр был премьер-министром Афганистана. В основном он несет ответственность за бои, в результате которых Кабул лежит в руинах. Хезб-е-Ислами Хекматияра была основным союзником и фаворитом пакистанской службы безопасности (ISI). Но по мере того, как фракция Омара набирала силу в конце 1990-х гг., Пакистан отказался от поддержки фракции Хекматияра. После событий 11 сентября 2001 г. Хекматияр, этнический пуштун, сформировал антикоалиционный альянс с лидером «Талибана» Мохаммедом Омаром и остатками группы «Аль-Каида» в стране. База обеспечения Хекматияра всегда находилась в районе Джелалабада на перевале Хибер, к востоку от Кабула, но у него все еще есть сторонники по всему Афганистану». GlobalSecurity.org, 'Hizb-I Islami, доступно по адресу: http://www.globalsecurity.org/military/world/para/hizbi-islami. htm (последнее посещение 18 января 2011 г.). См. также: J. Fergusson, примечание 6 выше, гл. 12.

12 UNAMA, 'Afghanistan: mid year report 2010: protection of civilians in armed conflict, August 2010, p. 6, доступно по адресу: http://unama.unmissions.org/Portals/UNAMA/Publication/August102010_ MIDYEAR%20REP0RT%202010_Protection%20of%20Civilians%20in%20Armed%20Conflict.pdf (последнее посещение 18 января 2011 г.).

13 «Талибан» возродился в Афганистане как самый крупный ВНГА в стране, кроме того, в соседнем Пакистане «Талибан» укрепился как отдельное, но связанное с афганским объединение. «Техрик-е Талибан-е Пакистан», объединяющее движение пакистанского «Талибана», было основано в 2002 г.: см. J. Fergusson, примечание 6 выше, р. 35. Говорят, что между различными фракциями талибов и военизированными группами существует «слабая согласованность действий»: BBC, 'Who are the Taliban?’, примечание 9 выше. С 1 сентября 2010 г. движение «Техрик-е Талибан-е Пакистан» включено Государственным департаментом США в список «иностранных террористических организаций», но «Талибан» в Афганистане в этот список не включен: Office of the Coordinator for Counterterrorism, US Department of State, 'Foreign terrorist organizations,, 15 October 2010, доступно по адресу: http://www.state.gov/s/ct/rls/other/des/123085.htm (последнее посещение 18 января 2011 г.).

186

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

сомнение14. К 2010 г. считалось, что «Талибан» властвует на юге и востоке страны, а также на некоторых территориях запада и севера, а «в 2009 г. начал осуществлять все более наглые нападения в городах»15. Все еще распространено мнение, что «Талибан» в Афганистане возглавляется муллой Омаром, сельским священнослужителем, который руководил группой с самого начала, в том числе тогда, когда талибы находились у власти16. По некоторым сообщениям «Аль-Каида» не обладала большой численностью в Афганистане, возможно, там было всего лишь 50 человек в конце 2010 г.17 Характер взаимоотношений между «Аль-Каидой» и «Талибаном» в Афганистане сегодня неясен18.

Гражданскому населению приходится платить очень высокую цену за продолжающийся конфликт в Афганистане19. Считается, что основной причиной их страданий являются действия негосударственных вооруженных группировок. Согласно выводам организации Amnesty International, например, «движение «Талибан» и связанные с ним группы повстанцев в Афганистане демонстрируют пренебрежение правами человека и законами войны и систематически и преднамеренно нападают на гражданских лиц, сотрудников благотворительных организаций и гражданские учреждения, такие как школы (особенно для девочек)»20.

14 См., например: Gilles Dorronsoro, 'Who are the Taliban?, in The Huffington Post, 27 October 2009, доступно по адресу: http://www.huffingtonpost.com/gilles-dorronsoro/who-are-the-taliban_b_335592. html (последнее посещение 18 января 2011 г.).

15 International Crisis Group, 'Afghanistan conflict history’, updated January 2010, доступно по адресу: http://www.crisisgroup.org/en/key-issues/research-resources/conflict-histories/afghanistan.aspx (последнее посещение 18 января 2011 г.).

16 Хотя «Талибан» не был включен США в перечень иностранных террористических организаций, мулла Омар и другие главные фигуры в «Талибане» являются частью «Сводного перечня, составленного и обновляемого Комитетом 1267 и касающегося «Аль-Каиды», Усамы бен Ладена, «Талибана» и других личностей, групп, предприятий и объединений, ассоциируемых с ними», доступно по адресу: http://www.un.org/sc/committees/1267/consolist.shtml (последнее посеще-ние18 января 2011 г.).

17 В июне 2010 г. глава Центрального разведывательного управления США заявил, что цифра колеблется между 50 и 100 боевиками. 'La lutte contre al-Qaïda en Afghanistan finira par porter ses fruits selon le patron de la CIA’ in RFI,: http://www.rfi.fr/ameriques/20100628-lutte-contre-al-qaidaafghanistan-finira-porter-fruits-selon-le-patron-cia (последнее посещение 18 января 2011 г.). По мнению Фергюссона «с 2002 г. в Афганистане не было значительного присутствия «Аль-Каиды». J. Fergusson, примечание 6 выше, р. 90.

18 Согласно заявлениям, о которых говорит Джеймс Фергюссон, мулла Омар не контактировал с Усамой бен Ладеном с конца 2001 г. В электронном послании от Омара одному журналисту в январе 2007 г. говорилось: «Мы никогда не чувствовали необходимости в постоянных отношениях в существующих обстоятельствах... Они сделали джихад своей целью, в то время как наша задача заключается в изгнании американских войск из Афганистана». J. Fergusson, примечание 6 выше, рр. 92—93.

19 См., например: Afghanistan Independent Human Rights Commission, 'Civilian casualty figure; first seven months of 2010 (1st January-31st July)’ Kabul, 8 August 2010, доступно по адресу: http://www. aihrc.org.af/2010_eng/Eng_pages/Reports/Thematic/Civilian_Casualities_Jan_Jul31_2010.pdf (последнее посещение18 января 2011 г.); и UNAMA, примечание 12 выше.

20 Amnesty International, 'Afghanistan conference raises fears of sacrificing rights for short-term peace’, 19 July 2010, доступно по адресу: http://www.amnesty.org/en/news-and-updates/afghanistan-conference-raisesfears-sacrificing-rights-short-term-peace-2010-07-19 (последнее посещение 18 января 2011 г.).

187

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

Применимое международное гуманитарное право

Мы считаем, что вооруженный конфликт в Афганистане в настоящее время регулируется обычными и договорными нормами, применимыми к вооруженным конфликтам немеждународного характера21. До этого вооруженного конфликта по крайней мере три фазы насилия имели место в Афганистане после 2001 г. Первая из них связана с ситуацией, которая привела к вторжению в Афганистан в октябре 2001 г. сил, возглавляемых США; вторая фаза началась с нападений на «Талибан» 6 октября 2001 г., что явилось международным вооруженным конфликтом, который регулируется применимыми обычными и договорными нормами22. Вопрос о

21 Эту точку зрения разделяют многие. Так, Великобритания считает ведущиеся военные действия немеждународным вооруженным конфликтом. См.: David Turns, 'Jus ad pacem in bello? Afghanistan, stability operations and international law relating to armed conflict, in Israel Yearbook on Human Rights, Vol. 39, 2009, p. 236. Германия также квалифицирует конфликт как немеждународный по своему характеру. См.: Christian Schaller, 'Military operations in Afghanistan and international humanitarian law’ German Institute for International and Security Affairs, SWP Comments, No. 7, March 2010, p. 2. См. также: Добавление. Доклад Специального докладчика по вопросу о внесудебных казнях, казнях без надлежащего судебного разбирательства и произвольные казнях. Филипп Алстон. Миссия в Афганистан, A/HRC/11/2/Add.4, ч. 1: «Афганистан переживает вооруженный конфликт, который протекает на обширных пространствах его территории. В правовом отношении это немеждународный вооруженный конфликт между правительством, поддержку которому оказывают международные вооруженные силы (МВС), и различными вооруженными группировками». Однако среди юристов-международников нет единства мнений по этому вопросу. Йорам Динштейн утверждает, что продолжающиеся военные действия между международными силами и повстанческими движениями можно считать продолжением международного вооруженного конфликта, который начался в октябре 2001 г. после возглавляемой США военной интервенции против бывшего правительства «Талибана». Этот конфликт останется международным до тех пор, пока «Талибан» не будет разгромлен; одновременно протекает отдельный вооруженный конфликт немеждународного характера между «Талибаном» и правительством, которое его сменило. См.: Yoram Dinstein, 'Concluding remarks on terrorism and Afghanistan, in Israel Yearbook on Human Rights, 2009, p. 325. Аналогичную позицию по этому вопросу см.: Давид, Э. Принципы права вооруженных конфликтов. Москва, МККК. 2011. 2-е изд.

22 Например, по мнению Стефана Ожеды, «в октябре 2001 г. [«Талибан»] контролировал более 95 процентов афганской территории и управлял ею». Stéphane Ojeda, 'US detention of Taliban fighters: some legal considerations’, in Michael N. Schmitt (ed.), The War in Afghanistan: A Legal Analysis, International Law Studies, Vol. 85, US Naval War College International Studies, Naval War College Press, 2009, pp. 358—359. См. также: Yoram Dinstein, The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, p. 29, para. 72. О противоположной квалификации конфликта см.: W. Hays Parks, 'Combatants, in Schmitt, The War in Afghanistan, p. 258: «Фактическая ситуация на местах и международное право не дают возможности прийти к выводу, что «Талибан» de facto, а тем более de jure был правительством Афганистана... Гражданская война не закончилась, и «Талибан» не стал очевидным победителем и тем более силой, осуществляющей контроль в Афганистане. В тот момент, когда начались операции США и коалиции 20 октября 2001 г., гражданская война продолжалась, и власть «Талибана» значительно ослабла». Как уже отмечалось, только три государства признали «Талибан» в качестве законного правительства Афганистана; однако само по себе это не обязательно помешает квалифицировать конфликт как международный на основании положений Дополнительного протокола I, статья 43, п. 1, где говорится, что «вооруженные силы стороны, находящейся в конфликте, состоят из всех организованных вооруженных сил, групп и подразделений, находящихся под командованием лица, ответственного перед этой стороной за поведение своих подчиненных, даже если эта сторона представлена правительством или властью, не признанными противной стороной». Это, конечно, так, если считать решенным спорный вопрос о том, стало ли это положение обычной нормой, по-

188

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

том, могли ли операции против «Аль-Каиды» во время того конфликта считаться частью этого международного вооруженного конфликта или представляли собой отдельный немеждународный вооруженный конфликт, является спорным23. Третьей фазой стала оккупация Афганистана силами США и других иностранных государств. Эта оккупация также считается международным вооруженным конфликтом согласно статье 2, общей для четырех Женевских конвенций (общая статья 2). Нет консенсуса среди авторитетов в области права относительно того, когда точно эта оккупация закончилась24.

Тем не менее последующее вооруженное насилие в Афганистане было, конечно, достаточно интенсивным, чтобы представлять собой вооруженный конфликт немеждународного характера. Двумя сводами договорных норм, применяемых обычно к таким конфликтом, являются статья 3, общая для четырех Женевских конвенций (общая статья 3), и Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера (Дополнительный протокол II)25. Афганистан ратифици-

скольку ни Афганистан, ни США не были участниками Дополнительного протокола I в то время. Имеет значение для решения конкретной проблемы военнопленных и Женевская конвенция III, статья 4 (3), которая устанавливает обязательство считать военнопленными «[л]ичный состав регулярных вооруженных сил, считающих себя в подчинении правительства или власти, не признанных держащей в плену державой».

23 Решение Верховного суда США в деле «Хамдан против Рамсфельда» говорит о том, что, возможно, справедливо последнее. US Supreme Court, Hamdan v. Rumsfeld, Secretary of Defense et al., 29 June 2006, p. 6, esp. (d) (ii), доступно по адресу: http://www.supremecourt.gov/opinions/05pdf/05-184.pdf (последнее посещение 18 января 2011 г.). Критику решения по делу Хамдана см.: Y. Dinstein, примечание 22 выше, рр. 56—57, paras. 129—130. Общий обзор применимости международного гуманитарного права к «Аль-Каиде» см.: Marco Sassoli, 'Transnational armed groups and international humanitarian law’, Program on Humanitarian Policy and Conflict Research, Harvard University, Occasional Paper Series, No. 6, Winter 2006.

24 Существует по крайней мере пять возможных дат. Первой из них является создание Временной администрации в декабре 2001 г. в соответствии с Боннским соглашением (Создание Временной администрации Афганистана 22 декабря 2001 г. во главе с Хамидом Карзаем. См.: Соглашение о временных механизмах в Афганистане до восстановления постоянно действующих правительственных институтов (Боннское соглашение), S/2001/1154, 5 декабря 2001 г., статья 1(2)). Второй возможностью является назначение Карзая Лойа Джиргой в июне 2002 г. президентом Администрации переходного периода. Третья возможность — принятие новой конституции в январе 2004 г. Четвертая — президентские выборы, на которых победил Карзай, в октябре 2004 г. Пятая возможная дата — парламентские выборы в 2005 г. Международный Комитет Красного Креста (МККК), например, считает, что назначение Карзая в июне 2002 г. президентом Администрации переходного периода изменило юридическую природу конфликта, и он стал немеждународным. См.: ICRC, International Humanitarian Law and Terrorism: Questions and Answers, May 2004, доступно по адресу: http://www.icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/html/terrorism-faq-050504 (последнее посещение 18 января 2011 г.).

25 Как будет показано далее, существует разница в сфере применения общей статьи 3, которая предусматривает относительно низкий порог применения, но которая предоставляет ограниченную защиту, и Дополнительного протокола II, у которого более ограниченная сфера применения, но который дает более широкую и подробно разработанную защиту. И общая статья 3, и Дополнительный протокол II, однако, применяются только к вооруженным конфликтам , а не к ситуациям «нарушения внутреннего порядка и возникновения обстановки внутренней напряженности, таким как беспорядки, отдельные и спорадические акты насилия и иные акты

189

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

ровал четыре Женевские конвенции в 1956 г. и присоединился к двум Дополнительным протоколам в июне 2009 г., причем Дополнительный протокол II вступил в силу для этой страны 24 декабря 2009 г.

В данном разделе рассматривается применимость, во-первых, общей статьи 3, а затем Дополнительного протокола II к вооруженному конфликту в Афганистане. Есть и отдельный, но связанный с этим вопрос — непосредственное применение каждого из этих двух наборов юридических обязательств ко всем ВНГА, участвующим в данном конфликте.

Применение общей статьи 3

В какой степени общая статья 3, нормы которой являются частью обычного международного права26, регулирует ведение военных действий? Это предмет споров. По мнению некоторых авторов ее положения предоставляют защиту только лицам, находящимся под непосредственным контролем стороны в конфликте, и поэтому статья не имеет прямого отношения к ведению военных действий27. Другие же считают, что упоминание таких действий, как «посягательство на жизнь и физическую неприкосновенность» относится и к действиям, совершенным в ходе военных операций. Так, например, Роджерс утверждает, что

«общая статья 3 не относится непосредственно к ведению военных действий. На первый взгляд кажется, что она только предоставляет защиту жертвам таких конфликтов. ... Однако более внимательное прочтение текста статьи заставляет сделать вывод о том, что она пред-

аналогичного характера, поскольку таковые не являются вооруженными конфликтами» (см. Дополнительный протокол II, статья 1 (2). Этот порог, как считается, действует и для ситуаций, которых касается общая статья 3. См., например: Вите, С. Типология вооруженных конфликтов в международном гуманитарном праве: правовые концепции и реальные ситуации // Международный журнал Красного Креста. 2009. Т. 91, № 873. С.101; и UK Ministry of Defence, The Manual of the Law of Armed Conflict, Oxford University Press, Oxford, 2005, paras. 15.2 and 15.3.

26 См.:International Court of Justice (ICJ), Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment of 27 June 1986, ICJ Reports 1986, para. 218. Аналогичные замечания были высказаны Судом в 1996 г. в его Консультативном заключении о ядерном оружии, документ ООН А/51/218, ч. 79. Заявления об обычном характере общей статьи 3 были сделаны также специальными международными уголовными трибуналами по бывшей Югославии и по Руанде. См., особенно: International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY), Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-T, Decision on Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 October 1995, para. 98; International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR), Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, Judgment, 2 September 1998, para. 608.

27 См., например: Liesbeth Zegveld, The Accountability of Armed Opposition Groups in International Law, Cambridge Studies in International and Comparative Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2002, p. 83; G. I. A. D. Draper, 'Wars of national liberation and war criminality’, in Michael Howard (ed.), Restraints on War: Studies in the Limitation of Armed Conflict, Oxford University Press, Oxford, 1979, p. 183; Georges Abi-Saab, 'Non-international armed conflicts, in International Dimensions of Humanitarian Law, UNESCO and Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1988, p. 235. Как представляется, Римский статут Международного уголовного суда также проводит различие между деяниями, запрещенными согласно общей статье 3, и другими нарушениями, совершенными во время военных действий. См.: Римский статут, статья 8 (2)(с) и статья 8 (2)(е).

190

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

усматривает нечто большее, чем это. Например, принцип иммунитета гражданских лиц можно вывести из п. 1, который запрещает насилие в отношении лиц, не принимающих активного участия в военных действиях»28.

Чтобы применялась общая статья 3, должна иметь место ситуация «вооруженного конфликта, не носящего международного характера и возникающего на территории одной из Высоких Договаривающихся Сторон». На основании прецедентного права Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии (МТБЮ) можно сказать, что это требует удовлетворения двум критериям: должно существовать «длительное»29 вооруженное насилие и любой ВНГА должен обладать определенным уровнем организации для того, чтобы считаться стороной в конфликте в соответствии с международным правом30.

Афганистан, как уже отмечалось, является государством — участником Женевских конвенций, и большую часть последнего десятилетия насильственные действия между силами афганского правительства и международной коалиции и организованными вооруженными группировками (особенно, но не исключительно, «Талибаном») достигали такого уровня интенсивности, что имел место вооруженный конфликт. Что касается требуемого уровня организации ВНГА, чтобы он считался стороной в конфликте, четыре основные группы — «Талибан», сеть Хаккани, Хезб-е-Ислами и «Аль-Каида» (в Афганистане) — продемонстрировали достаточную организацию для того, чтобы иметь непосредственные обя-

28 A. P. V. Rogers, Law on the Battlefield, 2nd edition, Manchester University Press, Manchester, 2004, p. 221. См. также: Lindsay Moir, The Law of Internal Armed Conflict, Cambridge University Press, Cambridge, 2002, pp. 58—61.

29 ICTY, Prosecutor v. Tadic, примечание 26 выше, para. 70. Термин «длительное» означает, в частности, интенсивность вооруженного насилия, а не просто его продолжительность, несмотря на обычное значение этого слова. ICTY, Prosecutor v. Haradinaj, Case No. IT-04-84-84-T, Judgment (Trial Chamber), 3 April 2008, para. 49. См. также, например: Вите, С., примечание 25 выше, с. 101—102.

30 В отношении уровня организации ВНГА международные трибуналы и правоведы разработали целый ряд ориентировочных элементов или «полезных» принципов, которые могут быть приняты во внимание для установления необходимой степени организации групп, ни один из них по отдельности не является существенным для определения того, выполнено ли требование, касающееся организации. См.: Jean S. Pictet (ed.), The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary: First Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, ICRC, Geneva, 1952, pp. 49—50, доступно по адресу: http://www.icrc.org/ihl.nsf/COM/365-570006?OpenDocument (последнее посещение 19 января 2011 г.); ICTY, Prosecutor v. Tadic, примечание 26 выше, para. 70; ICTY, Prosecutor v. Delalic, Case No. IT-96-21-T, Judgment, 16 November, 1998, para. 184; ICTY, Prosecutor v. Haradinaj, примечание 29 выше, para. 60; ICTY, Prosecutor v. Boskoski, Case No. IT-04-82, Judgment (Trial Chamber), 10 July 2008, paras. 199-203; и ICTR, Prosecutor v. Akayesu, примечание 26 выше, para. 619; ICTR, Prosecutor v. Rutaganda, Case No. ICTR-96-3, Judgment (Trial Chamber I), 6 December 1999, para 93. См. также: the International Commission of Inquiry on Darfur, 'Report Pursuant to Security Council Resolution 1564 of 18 September 2004, 25 January 2005, paras. 74—76; International Law Association, Use of Force Committee, 'Final report on the meaning of armed conflict in international law’ 2010, pp. 28—33, доступно по адресу: http://www. ila-hq.org/en/committees/draft-committee-reports-the-hague-2010.cfm (последнее посещение 18 января 2011 г.).

191

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

зательства в соответствии с международным гуманитарным правом31. В случае «Талибана» публикация материала, который фактически является военным кодексом поведения, свидетельствует о существовании в этой группировке структуры командования и дисциплинарных правил и меха-низмов32.

Вопрос о том, в какой степени общая статья 3 напрямую касается ВНГА, является предметом обсуждений. В настоящей статье утверждается, что «каждая сторона в конфликте обязана применять как минимум» ее положения. Иногда говорилось, что термин «каждая сторона» применяется только к правительственным силам, но не к ВНГА, даже несмотря на то, что они могут соответствовать критериям, позволяющим им считаться стороной в конфликте33. Однако практика государств, международное прецедентное право и научные исследования подтверждают, что общая статья 3 применяется к таким ВНГА непосредственным образом34.

Несмотря на эту кажущуюся определенность, вопрос о точных юридических механизмах, в силу которых такие негосударственные акторы связаны международным гуманитарным правом, более противо-речив35. Несколько юридических аргументов выдвигалось для того, чтобы

31 Государственный департамент США, например, признает существование «вооруженного конфликта с «Аль-Каидой», «Талибаном» и связанными с ними силами». Harold Hongju Koh, The Obama Administration and International Law, paper delivered at the Annual Meeting of the American Society of International Law, Washington, DC, 25 March 2010, доступно по адресу: http://www.state. gov/s/l/releases/remarks/139119.htm (последнее посещение 18 января 2011 г.).

32 О документе «Правила Исламского Эмирата Афганистан для моджахедов» см.: 'Taliban issues code of conduct, in al-Jazeera, 28 July 2009, доступно по адресу: http://english.aljazeera.net/news/ asia/2009/07/20097278348124813.html (последнее посещение 18 января 2011 г.). [См. в данном выпуске Журнала приложение к статье М.Мунира — «Исламский Эмират Афганистан. Лайха [кодекс поведения] для моджахедов». — Прим. ред.] В более общем плане см.: Program for Cultural and Conflict Studies, 'Understanding Afghan culture: analyzing the Taliban code of conduct: reinventing the Layeha, Department of National Security Affairs, Naval Postgraduate School, August 2010, p. 3, доступно по адресу: http://info.publicintelligence.net/Layeha.pdf (последнее посещение 18 января 2011 г.).

33 Один из выдвигаемых аргументов заключался в том, что «Сторона» (с заглавной буквы) означает «Высокую Договаривающуюся Сторону», т. е. государство, и что используется только сокращенная форма этого выражения, чтобы избежать повторений. См., например: Svetlana Zasova, 'L’applicabilité du droit international humanitaire aux groupes armés organisés’, in J. M. Sorel and Corneliu-Liviu Popescu (eds), La protection des personnes vulnérables en temps de conflits armés, Bruylant, Brussels, 2010, p. 58; и L. Zegveld, примечание 27 выше, р. 61.

34 В деле «Никарагуа против Соединенных Штатов Америки», например, МС подтвердил, что общая статья 3 применялась по отношению к контрас, негосударственной вооруженной группе, сражающейся с правительством: «Конфликт между силами контрас и силами правительства Никарагуа является вооруженным конфликтом, который не носит «международного характера». Поэтому действия контрас в отношении правительства Никарагуа регулируются правом, применимым в период конфликтов такого характера». ICJ, Nicaragua v. United States of America, примечание 26 выше, para. 219. См. также: Marco Sassoli, 'Taking armed groups seriously: ways to improve their compliance with international humanitarian law’, in Journal of International Humanitarian Legal Studies, Vol. 1, 2010, p. 12.

35 Например, в 2004 г., скорее пытаясь избежать решения проблемы, Апелляционная камера Специального суда по Сьерра-Леоне просто решила, что «точно установлено, что все стороны в вооруженном конфликте, как государства, так и негосударственные акторы, связаны международным гуманитарным правом, даже несмотря на то, что только государства могут становиться участниками международных договоров». SCSL, Prosecutor v. Sam Hinga Norman, Case No. SCSL-

192

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

объяснить, почему (или как) ВНГА связаны некоторыми международными нормами. Первый — и, по мнению многих авторов, самый убедительный — заключается в том, что ВНГА связаны обычным международным гуманитарным правом36. Таким образом, утверждается, что, по крайней мере в случае общей статьи 3, это положение является выражением обычного международного права и поэтому применимо к каждой стороне в конфликте без официальной ратификации37. Согласно второму подходу, известному как доктрина законодательной юрисдикции, нормы международного гуманитарного права обязательны для любых частных лиц, в том числе ВНГА, поскольку эти нормы имплементированы в национальное законодательство или же непосредственно применяются нормы, обладающие сами по себе исполнительной силой38. Эта теория проблематична, поскольку речь идет не только о том, что ВНГА являются субъектами национального права, но и о том, что действие таких групп регулируется непосредственно международным правом39. Третий подход основан на общих принципах, регулирующих обязательный характер договоров для третьих сторон в соответствии с Венской конвенцией 1969 г. о праве международных договоров40. Это потребует расследования намерений договаривающихся государств наложить обязательства на третьи стороны и согласия третьих сторон принять такие обязательства41. Однако этот подход можно легко оспорить на том основании, что Конвенция

2004-14-AR72(E)), Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction (Child Recruitment),

Decision of 31 May 2004, para. 22.

36 См., например: Daniel Bethlehem, 'The methodological framework of the study, in Elizabeth Wilmshurst and Susan Breua (ed.), Perspectives on the ICRC Study on Customary International Humanitarian Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2007, p. 8.

37 Так, например, утверждалось, что «[н]ет теперь никаких сомнений в том, что эта статья [общая статья 3] является обязательной для исполнения как государствами, так и повстанцами и что повстанцы обязаны соблюдать международное гуманитарное право... [у]бедительная теория заключается в том, что [повстанцы] должны в силу обычного международного права выполнить обязанности, установленные общей статьей 3, которая направлена на защиту гуманности». SCSL, Prosecutor v. Morris Kallon and Brima Buzzy Kamara, SCSL-2004-15-AR72(E) and SCSL-2004-16-AR72(E), Decision on Challenge to Jurisdiction: Lomé Accord Amnesty, Appeals Chamber, 13 March 2004, paras. 45—47. См. также: L. Moir, примечание 28 выше, рр. 56—58.

38 Сандо, И., Свинарски. К. и Циммерман, К.(ред.), Комментарий к Дополнительному протоколу к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающемуся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера (Протокол II) (далее — Комментарий МККК). Москва, МККК. 1998 . С. 53—54; Sandesh Sivakumaran, 'Binding armed opposition groups, in International and Comparative Law Quarterly, Vol. 55, 2006, p. 381.

39 См. в этом отношении: Antonio Cassese, 'The status of rebels under the 1977 Geneva Protocol on Noninternational Armed Conflicts, in International and Comparative Law Quarterly, Vol. 30, No. 2, April 1981, p. 429.

40 Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г., статья 35; см.: A. Cassese, примечание 39 выше, рр. 424—429.

41 Некоторые утверждают, что эта теория приводит к применению норм МГП по отношению к ВНГА только при рассмотрении каждого конкретного случая и в зависимости от желания каждой вооруженной группы применять право. Это серьезный недостаток такого подхода. Кроме того, как замечает Зегвельд, требование согласия ВНГА поставило бы группу «в равное положение с государством. Такое последствие было, совершенно очевидно, неприемлемым для государств и международных органов». L. Zegveld, примечание 27 выше, р. 18.

193

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

касается только договоров между государствами, создающих обязательства для других (третьих) государств. В-четвертых, можно считать, что когда ВНГА осуществляют эффективную власть над лицами или территорией государства, они должны выполнять обязательства государства42. Но это заявление неубедительно, поскольку общая статья 3 — в отличие от Дополнительного протокола II — не требует контроля над территорией для своей применимости и, как указывает Муар, не каждая группа стремится занять место государства43.

Дальнейшее рассмотрение относительной обоснованности различных теорий не входит в задачи настоящей статьи. Достаточно признать, что хотя правовая аргументация в поддержку этого вывода остается не вполне определенной, сейчас не вызывает возражений и даже стало «общим местом»44 утверждение, что ВНГА связаны международным гуманитарным правом.

Применение Дополнительного протокола II

Вступление в силу Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям для Афганистана в декабре 2009 г. ставит вопрос о его применимости к продолжающемуся вооруженному конфликту. В соответствии со статьей 1, п. 1, Протокол применяется «ко всем вооруженным конфликтам... происходящим на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны между ее вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами, которые, находясь под ответственным командованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол»45.

Дополнительный протокол II устанавливает более высокий порог применения, чем общая статья 3. Кроме вооруженного конфликта между повстанцами и правительством, который происходит на территории Высокой Договаривающейся Стороны46, в соответствии со статьей 1, п. 1,

42 По мнению МККК «обязательство, лежащее на стороне в конфликте, которая представляет установленную власть, не ставится под вопрос...[е]сли ответственный верховный орган власти осуществляет эффективные суверенные полномочия, он имеет обязательства в силу самого факта, что заявляет о том, что представляет страну или часть страны». Jean S. Pictet (ed.), The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary, Fourth Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, Geneva, ICRC, 1958, p. 37; см. также: M. Sassoli, примечание 34 выше, рр. 5—51.

43 L. Moir, примечание 28 выше, рр. 55—56.

44 Andrew Clapham, The Rights and Responsibilities of Armed Non-state Actors: The Legal Landscape & Issues Surrounding Engagement, 1 February 2010, p. 6, доступно по адресу: ssrn.com/abstract=1569636 (последнее посещение 18 января 2011 г.).

45 Таким образом, как отмечает Муар, условия, устанавливаемые статьей 1 Протокола, указывают, что он регулирует только «наиболее интенсивные и крупномасштабные конфликты». L. Moir, примечание 28 выше, р. 101.

46 В отличие от Дополнительного протокола II, общая статья 3 регулирует и вооруженный кон-

194

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

есть три совокупных материальных условия: организованные вооруженные группы должны находиться под ответственным командованием; они должны осуществлять такой контроль над частью национальной территории, который позволит им вести непрерывные и согласованные военные действия, и территориальный контроль должен быть таким, чтобы позволить им выполнять Протокол. Если эти совокупные критерии применимости Дополнительного протокола II удовлетворены, Протокол становится «незамедлительно и автоматически применимым», независимо от мнений сторон в этом конфликте47.

Ответственное командование

Требуется, чтобы группа имела органы управления и «систему для распределения полномочий и сфер ответственности»48. Кодекс поведения для моджахедов, опубликованный «Талибаном», свидетельствует о наличии такой системы, и можно утверждать, что «Талибан» удовлетворяет этому критерию организованности, хотя по крайней мере один автор ставит это под вопрос49.

Контроль над частью территории

Есть различные сведения относительно того контроля, который «Талибан» осуществляет на территории Афганистана. Например, сообщали, что в декабре 2008 г. «Талибан» расширил свою сферу влияния до 72% территории страны, что он «не сомневается в распространении движения за пределы сельского юга», и делались заявления, что «Талибан» стоит у ворот столицы и проникает в город, когда хочет»50. Заявлялось также, что «Талибан» контролирует не какую-то одну крупную часть территории, но скорее районы, которые расположены вперемешку с теми, которые контролируются правительством51.

Требование контроля над территорией тем не менее является чисто функциональным. Он должен быть достаточным для того, чтобы дать возможность «Талибану» вести непрерывные и согласованные воен-

фликт, который ведется только между различными ВНГА, например, в несостоятельных государствах.

47 Комментарий МККК, примечание 38 выше, с. 65—66; ICTR, Prosecutor v. Akayesu, примечание 26 выше, para. 624.

48 Michael Bothe, Karl J. Partsch, and Waldemar A. Solf, New Rules for Victims of Armed Conflicts: Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949, Martinus Nijhoff, The Hague, 1982, p. 626. См., в общем: Комментарий МККК, примечание 38 выше, с. 64—65. См. также: ICTR, Prosecutor v. Akayesu, примечание 26 выше, para. 626.

49 D. Turns, примечание 21 выше, р. 230.

50 International Council on Security and Development, Struggle For Kabul: The Taliban Advance, December 2008, доступно по адресу: http://www.icosgroup.net/modules/reports/struggle_for_kabul (последнее посещение 18 января 2011 г.).

51 Yaroslav Trofimov, 'U.S. rebuilds power plant, Taliban reap a windfall, in Wall Street Journal, 13 July 2010, доступно по адресу: http://online.wsj.com/article/SB10001424052748704545004575352994242747012. html (последнее посещение 18 января 2011 г.).

195

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

ные действия и соблюдать Протокол, и то, и другое рассматривается ниже. По этой причине критерий не основан на численности или продолжительности присутствия лиц из состава группировки52.

Непрерывные и согласованные военные действия против правительственных вооруженных сил

«Непрерывные» действия против правительственных вооруженных сил — это действия, продолжающиеся в течение длительного периода времени без перерыва, а выражение «согласованные» действия указывает на операции, которые «согласованы, спланированы и задуманы и осуществлены в соответствии с планом»53. Учитывая интенсивность боев в Афганистане и уровень потерь, которые несут силы, выставленные против «Талибана» (см. выше), можно сказать, что этот критерий, совершенно очевидно, удовлетворен.

Применение Протокола

Способность применять Протокол считается «основным критерием», который оправдывает другие элементы определения статьи 1 Дополнительного протокола II54. Утверждалось даже, что условие, требующее, чтобы ВНГА были в состоянии выполнять основные обязательства, предусматриваемые Протоколом, является основанием для их «обязанности сделать это»55. Таким образом, этого, как представляется, достаточно для того, чтобы установить следующее: «Талибан» вполне мог применять положения Протокола, если бы у него было такое желание, но это не значит, что талибы на самом деле так поступали. Если бы дела обстояли иначе, уровень требуемого уважения стал бы проблемой, и можно было бы сказать, что Протокол применяется только к вооруженным группам, которые уже соблюдали его положения в полной мере56.

Все это приводит нас к выводу о том, что Дополнительный протокол II действительно применим к конфликту в Афганистане, по крайней мере, к военным действиям между вооруженными силами правительства Афганистана и «Талибаном», учитывая, что все требуемые критерии, как представляется, были удовлетворены уже в начале 2011 г.

52 См.: M. Bothe, K. J. Partsch, and W A. Solf, примечание 48 выше, р. 627.

53 Комментарий МККК, примечание 38 выше, с. 65—66.

54 Ibid.

55 Кальсховен,Ф. Ограничение методов и средств ведения войны. Москва, МККК. 1994. С. 185—186.

56 См., например: L. Moir, примечание 28 выше, рр. 97—98. Но о меньшей определенности в этом отношении см., например: UK Ministry of Defence, примечание 25 выше, р. 32; Françoise Hampson, 'Winning by the rules: law and warfare in the 1980s, in Third World Quarterly, 1989, p. 44; and Adam Roberts and Richard Guelff, Documents on the Laws of War, Oxford University Press, 3rd edition, 2000, p. 482. По мнению Кассезе, для того, чтобы определить, в состоянии ли группировка выполнять нормы МГП, может потребоваться определенный уровень желания. A. Cassese, примечание 39 выше, р. 428.

196

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

Содержание Дополнительного протокола II

Что касается обязательств, устанавливаемых Дополнительным протоколом II, то этот инструмент содержит 18 основных положений, которые «дополняют и развивают» содержание общей статьи 357. Он излагает более подробно обязанности, налагаемые на государства и ВНГА, которые являются сторонами в конфликте, расширяя защиту, предоставляемую гражданским лицам, задержанным лицам и медицинскому персоналу, и добавляя важные положения, касающиеся ведения военных действий, в том числе такие:

— укрепление основных гарантий, предоставляемых всем лицам, не участвующим или более не участвующим в военных действиях, расширяя заботу о детях, например об их образовании58;

— определение прав лиц, лишенных свободы, и обеспечение судебных гарантий для лиц, подвергающихся судебному преследованию в связи с вооруженным конфликтом59;

— запрет нападений на гражданское население и отдельных гражданских лиц, на объекты, необходимые для выживания гражданского населения, установки и сооружения, содержащие опасные силы, культурные ценности и места отправления культа60;

— регулирование насильственных перемещений гражданских лиц61; и

— предоставление защиты духовному персоналу и всему медицинскому персоналу, медицинским формированиям и транспортным средствам, как гражданским, так и военным62.

При этом право, применимое к немеждународным вооруженным конфликтам, имеет относительно немного норм, как становится ясно при сравнении ограниченного числа положений Дополнительного протокола II с объемным набором правил, закрепленных в четырех Женевских конвенциях и Дополнительном протоколе I, применимых к международным вооруженным конфликтам63.

57 Комментарий МККК, примечание 38 выше, с. 61—62.

58 Дополнительный протокол II, статья. 4.

59 Ibid., статьи 5—6.

60 Ibid., статьи 13—16.

61 Ibid., статья 17.

62 Ibid., статьи 9—11. Статья 19 Протокола требует также, чтобы его положения имели «как можно более широкое распространение».

63 В отличие от Дополнительного протокола I следующие нормы не включены в Дополнительный протокол II: определение гражданских лиц и бойцов, запрет на нападение на гражданские объекты, определение гражданских объектов и военных объектов, запрет неизбирательных нападений, определение неизбирательных нападений, запрет на несоразмерные нападения, определения несоразмерных нападений, обязанность принимать меры предосторожности при нападении, обязанность принимать меры предосторожности от последствий нападения. Jean-Marie Henckaerts, 'Binding armed opposition groups through humanitarian treaty law and customary law, in Proceedings of the Bruges Colloquium, Relevance of International Humanitarian Law to Non-state Actors, 25—26 October 2002, Vol. 27, Collegium No. 123, Spring 2003, p. 131.

197

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

Применение Протокола к вооруженным акторам в Афганистане

Однако еще более трудным вопросом, чем применение Дополнительного протокола II к конфликту в Афганистане, является вопрос точного определения того, к каким сторонам в конфликте применяются его положения. Совершенно очевидно, что он применяется ко всем вооруженным силам и силам безопасности Афганистана, когда они осуществляют операции против «Талибана», но степень, до которой ВНГА также непосредственным образом связаны Протоколом, может быть поставлена под вопрос. Действительно, в отличие от общей статьи 3 Протокол явным образом не применяет свои положения к любой стороне (или Стороне) в конфликте. Тем не менее говорить о применимости Протокола к ВНГА можно, если эти акторы удовлетворяют критериям «организованных вооруженных групп», о которых говорится в статье 1 (1) Дополнительного протокола II. К таким, конечно, относится «Талибан», что становится ясно из нашего анализа64.

Второй вопрос заключается в том, регулирует ли Дополнительный протокол II конфликт между «Талибаном» и многонациональными силами. Узкое прочтение статьи 1 требует применения положений Протокола только к афганскому правительству, так как сфера действия Протокола ограничена любым конфликтом, «происходящим на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны между ее вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами»65. На основании этой формулировки иностранные силы не являются силами территориального государства (Афганистана), в котором протекает конфликт, если нельзя доказать, что вмешивающиеся государства — это представители государства Афганистан. Это бы означало, что иностранные силы находятся в распоряжении принимающего государства, но, как представляется, это не случай Афганистана66.

64 Обратите внимание на формулировку: когда речь идет об антиправительственных вооруженных группах, употреблено множественное число, это говорит о том, что Протокол потенциально может применяться не только к «Талибану», но и к другим «антиправительственным силам», которые удовлетворяют трем критериям, о которых говорилось выше.

65 Дополнительный протокол II, статья 1(1) (курсив автора). См. также: D.Turns, примечание 21 выше, р. 239; и Nils Melzer, Targeted Killing in International Law, Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 257.

66 Статья 6 (Поведение органов, предоставленных в распоряжение государства другим государством), Комиссия международного права. Ответственность государств за международно-противоправные деяния, UN Doc. A/56/10. Для присвоения поведения многонациональных сил Афганистану они должны получить статус представителя государства Афганистан для целей международного гуманитарного права. Пришлось бы утверждать, что иностранные войска на афганской территории действуют не только с «согласия», «от имени» и «в целях принимающего государства», но, что более важно, «под его исключительным управлением и контролем», чтобы находиться в рамках режима ответственности, который вытекает из присоединения Афганистана к Протоколу. См.: Commentary on Article 6, р. 87.

198

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

Более широкое толкование — которое, по мнению авторов67, больше соответствует используемым формулировкам, а также простой логике — заключается в том, что Протокол применяется к каждой стороне в вооруженном конфликте, которая отвечает критериям статьи 1 (1). Толкование материальной сферы применения в соответствии с целью и задачей гуманитарного права отмело бы подразумеваемое территориальное требование, о котором сказано выше. Таким образом, не следует ограничительно толковать статью 1 (1) и считать, что она указывает на применимость Протокола только к территориальному государству и его повстанцам; статья 1 (1) должна охватывать поведение любой Договаривающейся Стороны Дополнительного протокола II, которая вмешивается, поддерживая территориальное государство, просто в силу того факта, что участвует в конфликте, протекающем «на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны между ее вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами».

Характерно, что различные авторы просто отвергают возможность того, что какие-либо иностранные вооруженные силы могут явным образом быть связаны положениями Протокола во время своих операций в Афганистане. Они и не пытаются как-то аргументировать свои взгляды (и без какого-либо четкого исключения, указанного в тексте Протокола, — его применение ограничено вооруженным конфликтом, который отвечает определенным критериям, а не просто сторонами, упоминаемыми в этих критериях)68. Давайте предположим на минуту, что они правы. При отсутствии согласия относительно содержания обычного права, какое договорное право будет применяться в случае, когда афганские силы сражаются плечо к плечу с иностранным военным персоналом? Что же, афганские силы будут применять Дополнительный протокол II, а иностранные военные — нет? А что должен делать «Талибан»? Постараться провести различие между афганскими силами и иностранными военными контингентами при ведении военных действий и приспособить свои методы ведения войны соответствующим образом? Освобождаются ли они от своих обязательств по Дополнительному протоколу II, сражаясь с иностранными военными контингентами?

Как минимум силы государств, которые также являются участниками Дополнительного протокола II, должны формально считаться связанными его положениями при ведении военных действий в Афганистане, поскольку они участвуют в вооруженном конфликте, который противопо-

67 Из всех авторов только Елена Пеич, как представляется, допускает, что Дополнительный протокол II применяется ко всем сторонам в конфликте, включая иностранные военные силы, если удовлетворены критерии и порог применимости Протокола. Но нет уверенности, что именно это она хотела сказать (и эта позиция, как она говорит, не является общепринятой). Jelena Pejic, 'Status of armed conflicts, in E. Wilmshurst and S. Breau, примечание 36 выше, р. 92.

68 См., например: D. Turns, примечание 21 выше, р. 239.

199

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

ставил правительственные силы Афганистана и, по крайней мере, одну вооруженную группу, которая удовлетворяет критериям Протокола для его применения. В противном случае это может привести к проблемам в области взаимодействия, а также к возможному отсутствию ясности в действиях различных сторон в конфликте.

Всего лишь несколько государств не являются участниками Протокола, в том числе и государство, которое предоставляет самый крупный воинский контингент, а именно США69. Но выдвигается даже такой аргумент: поскольку все иностранные государства как будто бы присутствуют для того, чтобы поддержать правительство Афганистана — по крайней мере с политической точки зрения, если не правовой70, — они также, совершенно очевидно, должны применять все положения Протокола71. Действительно, в существующем соглашении между ISAF и афганскими властями предусматривается, что «cилы ISAF будут уважать законы и культуру Афганистана»72. Со своей стороны США «давно заявили, что они будут применять нормы, содержащиеся в своих наставлениях, независимо от того, как квалифицируется конфликт — как международный или немеждународный, но это, совершенно очевидно, не должно означать, что они обязаны делать это в соответствии с правом в немеждународном вооруженном конфликте»73.

Обычное международное гуманитарное право, применимое к вооруженным негосударственным акторам

Независимо от того, применяется или не применяется Дополнительный протокол II к некоторым или ко всем сторонам в конфликте в Афганистане, не подлежит сомнению, что обычное международное гуманитарное право применяется к правительственным и международным вооруженным силам, а также ко всем вооруженным негосударственным акторам, которые отвечают необходимым критериям74. При этом, возможно, основная проблема обычного международного гуманитарного права заключается в том, что при своем формировании оно недостаточно

69 В конце 2010 г. военнослужащие следующих государств, не являющихся участниками Протокола II, находились в Афганистане: Азербайджан (90 человек), Малайзия (40 человек), Сингапур (36 человек), Турция (1790 человек) и США (около 97 тыс. человек).

70 К сожалению, в отличие от Дополнительного протокола I Дополнительный протокол II не требует явным образом от государств-участников «соблюдать» и «заставлять соблюдать» его положения, как это предусматривается всеми четырьмя Женевскими конвенциями.

71 Если не так, то это могло бы рассматриваться в качестве стимула для территориального государства приглашать иностранные силы, которые не имеют тех же самых международных обязательств, для ведения операций на своей территории.

72 Military Technical Agreement, Afghanistan—ISAF, 4 January 2002, Annex 1, Point 4.

73 John B. Bellinger III and William J. Hynes II, «A US government response to the International Committee of the Red Cross study Customary International Humanitarian Law» in International Review of the Red Cross, Vol. No. 866, 2007, p. 447.

74 См., например: ICTY, Prosecutor v. Haradinaj, примечание 29 выше, para. 60.

200

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

принимает во внимание практику и opinio juris вооруженных неправительственных акторов, но сосредоточивается только на практике и opinio juris государств75.

Исследование обычного международного гуманитарного права, проведенное Международным Комитетом Красного Креста, рассматривает целый ряд норм (всего 141 норму), применяемых к любому вооруженному конфликту немеждународного характера76. Утверждается, хотя это и неоднозначно, что данные нормы не зависят от какой-либо конкретной характеристики конфликта, за исключением того, что этот конфликт действительно является конфликтом немеждународного характера77. Спорный характер отдельных выводов Исследования МККК остается, особенно это подчеркивают некоторые государства, включая США. В частности, неопределенность продолжает ощущаться в отношении универсального признания и имплементации всех этих норм. Действительно, если сами государства не очень хотят развивать обычные нормы и обязательства в отношении собственного поведения, «трудно утверждать, что эти нормы стали обычными и создают новые обязательства для вооруженных негосударственных акторов»78.

Несмотря на такую неопределенность, можно с уверенностью утверждать, что, кроме положений обычного права общей статьи 3, нормы, регулирующие ведение военных действий, такие как принципы проведения различия и соразмерности и запрещение вероломства или принятие мер предосторожности при нападении, являются также частью обычного международного права. А поскольку это право применимо к немеждуна-

75 Статья 38 Статута Международного суда. См. также: J. M. Henckaerts, примечание 63 выше; S. Sivakumaran, примечание 38 выше; M. Sassoli, примечание 23 выше, р. 40.

76 Перечень норм обычного международного права, применяемых в период немеждународных вооруженных конфликтов, см. в базе данных МККК, доступной по адресу: http://www.icrc.org/ customary-ihl/eng/docs/home (последнее посещение 18 января 2011 г.). В данном разделе рассматриваются только некоторые ключевые нормы. Общий перечень норм, применимых, по оценке МККК, в период вооруженных конфликтов немеждународного характера, см., например, в разделе о применимых нормах международного права базы данных проекта Afghanistan profile on the Rule of Law in Armed Conflicts, доступно по адресу: http://www.adh-geneva.ch/RULAC/applicable_ international_law.php?id_state=1 (последнее посещение 18 января 2011 г.).

77 То есть это не просто ситуация «нарушения внутреннего порядка и возникновения обстановки внутренней напряженности, так[ая] как беспорядки, отдельные и спорадические акты насилия и иные акты аналогичного характера». Елена Пеич заявляет: «Исследование не проводит различия между разными порогами немеждународного вооруженного конфликта (в соответствии с общей статьей 3 и Дополнительным протоколом II), поскольку обнаружено, что обычно государства не проводят этого различия на практике». J. Pejic, примечание 67 выше, р. 88. По поводу решения не проводить какого-либо различия между разными типами немеждународного вооруженного конфликта один из комментаторов выражает сожаление, говоря, что это может, по крайней мере, уменьшить, если вообще не подорвать защиту, предоставляемую правом прав человека. См., например, замечания Франсуазы Хэмпсон в документе: Proceedings of the Bruges Colloquium: Armed Conflicts and Parties to Armed Conflicts under IHL: Confronting Legal Categories to Contemporary Realities, 10th Bruges Colloquium, 22—23 October 2009, No. 40, Autumn 2010, p. 117, доступно по адресу: http://www.coleurop.be/file/content/publications/pdf/Collegium40.pdf (последнее посещение 18 января 2011 г.).

78 A. Clapham, примечание 44 выше, р. 12.

201

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

родным вооруженным конфликтам, значит, такие нормы применимы по отношению к негосударственным вооруженным группам, действующим в Афганистане79.

Международное право прав человека

Международное гуманитарное право посредством договорных и обычных норм может предоставить значительную защиту, особенно гражданским лицам. Тем не менее МГП, поскольку сфера его деятельности ограничена теми действиями, которые должны быть связаны с вооруженным конфликтом, только частично рассматривает деяния, совершенные ВНГА и наносящие ущерб гражданскому населению80. В Афганистане к таким деяниям относятся препятствия, чинимые ВНГА для осуществления права на свободу выражения, свободу собраний, работу, питание, здравоохранение и образование, а также систематическое гендерное насилие81. Поэтому важно установить, обязаны ли ВНГА, действующие в

79 См.: Хенкертс, Ж.-М., Досвальд-Бек, Л. Обычное международное гуманитарное право. Нормы. Москва, МККК. 2006. Нормы 1, 2 и 5—24; Antonio Cassese, International Law, 2nd edition, Oxford University Press, Oxford, 2005, pp. 415—420. Международная комиссия по расследованию ситуации в Дарфуре (The International Commission of Inquiry on Darfur) предложила перечень норм, обязательных для соблюдения повстанцами, например, «i) проведение различия между комбатантами и гражданскими лицами;... ii) запрещение преднамеренных нападений на гражданских лиц;... iv) запрещение нападений, направленных на терроризирование гражданских лиц;. xiv) запрещение пыток и любого бесчеловечного или жестокого обращения или наказания; xvii) запрещение дурного обращения с комбатантами противника, вышедшими из строя, и обязанность гуманно обращаться с захваченными в плен комбатантами противника». International Commission of Inquiry on Darfur, примечание 30 выше, para. 166.

80 Сфера действия МГП простирается на всю территорию Афганистана, где имеют место военные действия (ratione loci), и должна включать лицо, находящееся под защитой этих инструментов (ratione personae). ICTY, Prosecutor v. Tadic, примечание 26 выше, paras. 69—70; ICTR, Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana, Case No. ICTR-95-1-T, Judgment and Sentence, 21 May 1999, para. 189. Однако международные трибуналы разработали слегка различающиеся критерии для определения требуемой связи между предполагаемыми преступлениями и конфликтом. В соответствии с судебным решением по делу Тадича «[д]остаточно того, что вменяемые в вину преступления были тесно связаны с военными действиями, имевшими место в других частях территорий, контролируемых сторонами в конфликте». ICTY, Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-T, Opinion and Judgment, 7 May 1997, para. 573. По мнению МТБЮ (Prosecutor v. Kunarac, Kovac and Vukovic, Case No. IT-96-23, Appeals Chamber Judgment, 12 June 2002, para. 57): «Как указала Судебная камера, требование тесной связи деяний обвиняемых с вооруженным конфликтом не опровергалось бы, если бы преступления по времени и географически были удалены от происходящих боев. Было бы достаточным, например, для целей этого требования, чтобы вменяемые в вину преступления были тесно связаны с военными действиями, имевшими место в других частях территорий, контролируемых сторонами в конфликте». Мнение МУТР (Prosecutor v. Musema, Case No. ICTR-96-13-T, Judgment and Sentence, 27 January 2000, para. 260): «[В]меняемые в вину преступления. должны быть тесно связаны с военными действиями или совершены в связи с вооруженным конфликтом».

81 См.: Human Rights Watch, The Ten-dollar Talib and Womens Rights, 13 July 2010, доступно по адресу: http://www.hrw.org/node/91466 (последнее посещение 18 января 2011 г.). Афганистан присоединился, среди прочего, к двум Международным пактам 1966 г., к Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации, Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отноше-

202

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

Афганистане, уважать права человека, и если обязаны, то как и в какой степени. Прежде чем приступить к анализу этого вопроса, необходимо еще раз повторить, что международное право прав человека применяется также в ситуациях вооруженных конфликтов как международного, так и немеждународного характера. Это было неоднократно официально подтверждено Международным судом82. Однако в то же самое время следует отметить, что некоторые государства, участвующие в военных действиях в Афганистане, оспаривают тот факт, что право прав человека применимо экстерриториально к действиям их вооруженных сил83.

Применяется ли право прав человека к вооруженным негосударственным акторам?

Большая часть соответствующего прецедентного права и литературы сосредоточена на выполнении государствами их обязательств по правам человека в ситуациях вооруженного конфликта84. Существование обязательств ВНГА в области прав человека в ситуациях немеждународных вооруженных конфликтов остается крайне спорным.

Основная причина, выдвигаемая при отрицании применимости права прав человека к ВНГА, связана со структурой и предполагаемой философией, лежащей в основе международного права прав человека.

нии женщин, Конвенции против пыток и к Конвенции о правах ребенка и ее двум факультативным протоколам.

82 См.: Консультативное заключение МС по вопросу о ядерном оружии 1996 г., примечание 26 выше, а также Консультативное заключение о правовых последствиях строительства стены на оккупированной палестинской территории от 9 июля 2004 г., UN Doc. A/ES-10/273. Применимость международного права прав человека в ситуациях вооруженного конфликта была подтверждена МС и в деле, касающемся вооруженной деятельности на территории Конго (Congo v. Uganda), Judgment of 9 December 2005, ICJ Reports 2005.

83 По мнению Стефана Помпера, атторнея-консультанта Государственного департамента США

(хотя он написал это, действуя в своем личном качестве), «несмотря на важные правовые и политические изменения в течение этого периода [2001—2008 гг.]____Соединенные Штаты про-

должали придерживаться своей юридической точки зрения в отношении неприменения своих обязательств по правам человека к экстерриториальным вооруженным конфликтам». Stephen Pomper, 'Human rights obligations, armed conflict and Afghanistan: looking back before looking ahead' in M. N. Schmitt, примечание 22 выше, р. 526. Другую точку зрения по этому вопросу см.: Françoise Hampson, 'Is human rights law of any relevance to military operations in Afghanistan?' in ibid., pp. 491 et seq. См. также: UK House of Lords, Al-Skeini and others (Respondents) v. Secretary of State for Defence (Appellant), [2007] UKHL 26, доступно по адресу: http://www.publications.parliament.uk/pa/ ld200607/ldjudgmt/jd070613/skeini-1.htm ; и UK Supreme Court, R (on the application of Smith) (FC) (Respondent) v. Secretary of State for Defence (Appellant) and another, [2010] UKSC 29, доступно по адресу: http://www.bailii.org/uk/cases/UKSC/2010/29.html (последнее посещение обоих сайтов 19 января 2011 г.).

84 См., среди прочего: Льюбелл, Н. Проблемы, возникающие при применении права прав человека к вооруженным конфликтам // Международный журнал Красного Креста. 2005. Т. 87, №. 860. С. 157—199; Дрёге, К. Избирательное сближение? Права человека и гуманитарное право// Международный журнал Красного Креста. 2008. Т. 90, № 871. С. 25—92; Alexander Orakhelashvili, 'The interaction between human rights and humanitarian law: fragmentation, conflict, parallelism, or convergence?, in European Journal of International Law, Vol. 19, No. 1, 2008, pp. 161—182.

203

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

Договоры по правам человека характеризуются тем, что устанавливают нормы, которые должны регулировать отношения между государством и отдельными лицами, живущими в рамках его юрисдикции. Таким образом, такие договоры по правам человека «не предназначены и не являются адекватными для того, чтобы регулировать вооруженные конфликты между государством и группами вооруженной оппозиции»85.

Следует признать, что вообще договоры по правам человека явным образом не относятся к негосударственным акторам86. Таким образом, в силу формулировок и сферы применения этих договоров судебные и квазисудебные органы — такие как Европейский суд по правам человека или контрольные органы ООН договоров о правах человека — осуществляли юрисдикцию только в отношении действий государств87.

Существуют, однако, два договора по правам человека, в которых конкретно упоминаются вооруженные группы. Первый, достойный упоминания, — Факультативный протокол к Конвенции о правах ребенка, касающийся участия детей в вооруженных конфликтах, статья 4. Афганистан является участником этого документа88. Формулировка этой

85 L. Zegveld, примечание 27 выше, р. 54.

86 Хотя некоторые авторы считают, что определенные положения договоров по правам человека, такие как статья 5 (1) и статья 20 Международного пакта о гражданских и политических правах, должны толковаться и как непосредственным образом применимые к действиям негосударственных акторов. В статье 5 (1) говорится: «Ничто в настоящем Пакте не может толковаться как означающее, что какое-либо государство, какая-либо группа или какое-либо лицо имеют право заниматься какой бы то ни было деятельностью или совершать какие бы то ни было действия, направленные на уничтожение любых прав или свобод, признанных в настоящем Пакте, или на ограничение их в большей мере, чем предусматривается в настоящем Пакте»; а в статье 20 предусматривается, что «1. Всякая пропаганда войны должна быть запрещена законом. 2. Всякое выступление в пользу национальной, расовой или религиозной ненависти, представляющее собой подстрекательство к дискриминации, вражде или насилию, должно быть запрещено законом». См.: Theodor Meron, Human Rights in Internal Strife: Their International Protection, Grotius, Cambridge, 1987, p. 34; contra: Nigel Rodley, 'Can armed opposition groups violate human rights?, in Kathleen E. Mahoney and Paul Mahoney (eds), Human Rights in the Twenty-first Century, Martinus Nijhoff, The Hague, 1993, pp. 307—308.

87 Однако нарушения прав человека, совершенные отдельными лицами или негосударственными акторами, такими как компании, рассматривались в судебной практике различных судов по правам человека, а также в рамках национальных систем правосудия. Например, концепция Drittwirkung, разработанная в судах Германии, дает возможность отдельному истцу предъявлять иск другому отдельному лицу на основании национального закона о правах человека или конституционных положений. Аналогичным образом в контексте Европейской конвенции по правам человека суды неоднократно признавали правительство виновным в непредотвращении судебными или правоприменительными методами нарушений прав человека отдельного лица другим лицом или частным, негосударственным актором (см. например, дело, касающегося изнасилования в браке, SW v. United Kingdom, Judgment of 22 November 2005). Посредством Закона о деликтных исках иностранцев 1789 г. национальные суды США установили, что в некоторых случаях частные компании могут непосредственным образом привлекаться к ответственности за нарушения прав человека. По этим вопросам см.: Andrew Clapham, Human Rights Obligations of Non-state Actors, Oxford University Press, Oxford, 2006; and Andrew Clapham, 'The “Drittwirkung” of the Convention, in Ronald St. J. Macdonald, Franz Matscher, and Herbert Petzold (eds), The European System for the Protection of Human Rights, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1993, pp. 163—206.

88 В статье говорится: «1. Вооруженные группы, отличные от вооруженных сил государства, ни при каких обстоятельствах не должны вербовать или использовать в военных действиях лиц, не до-

204

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

статьи, как на первый взгляд кажется, предполагает, что прямое юридическое обязательство налагается, в силу п. 2, на государства-участники, а не на вооруженные группы, это обязательство обеспечить такое положение, когда дети, не достигшие 18-летнего возраста, не вербуются вооруженными группировками. Этот аргумент, однако, должен рассматриваться в свете недавней практики Совета Безопасности ООН в отношении положения детей во время вооруженных конфликтов.

В 2005 г. Совет Безопасности учредил механизм наблюдения и отчетности по шести «тяжким нарушениям», совершенным государствами и вооруженными группами в отношении детей, одним из них является «вербовка и использование детей-солдат»89. Среди последствий для ВНГА, совершающих эти нарушения, будет внесение в перечень в Приложении к Докладу Генерального секретаря по вопросу о детях в вооруженных конфликтах, что может привести к санкциям, налагаемым на такие группы90. В этом контексте возрастной порог для вербовки детей устанавливается в 18 лет, как и в Факультативном протоколе к Конвенции о правах ребенка, а не в 15 лет, как установлено в Дополнительных протоколах I и II91. Применение этого более высокого возрастного порога подтверждается на практике, если мы посмотрим конкретно на Афганистан. Специальный представитель по вопросу о детях в вооруженном конфликте отмечал, что «Талибан» упоминался в 8-м докладе Генерального секретаря по вопросу о детях и вооруженных конфликтах в связи с вербовкой и использованием детей, не достигших 18 лет»92. Хотя Совет Безопасности не применяет Факультативный протокол как таковой, практика на международном уровне свидетельствует о том, что эта норма считается общепринятой для вооруженных групп93.

стигших 18-летнего возраста. 2. Государства-участники принимают все возможные меры в целях предупреждения такой вербовки и использования, включая принятие правовых мер, необходимых для запрещения и криминализации такой практики. 3. Применение настоящей статьи согласно данному Протоколу не затрагивает юридического статуса ни одной из сторон вооруженного конфликта».

89 Речь идет о следующих шести нарушениях: убийство и калечение детей, вербовка и использование детей-солдат, нападения на школы и больницы, изнасилования или другие тяжкие сексуальные преступления против детей, похищение детей и отказ в доступе гуманитарным организациям к детям. См.: Резолюция Совета Безопасности ООН 1612, 26 июля 2005 г.

90 Тем не менее Совет был осторожен, «подчеркивая, что настоящая резолюция не преследует цель дать какое-либо правовое определение тому, являются ли ситуации, которые упоминаются в докладе Генерального секретаря, вооруженными конфликтами по смыслу Женевских конвенций и Дополнительных протоколов к ним или нет, и не предрешает правовой статус государств-не-участников, вовлеченных в эти ситуации». Резолюция Совета Безопасности ООН 1612, 26 июля 2005 г., преамбула.

91 Дополнительный протокол I, статья 77(2); Дополнительный протокол II, статья 4(3)(c).

92 Mission Report of the Visit of the Special Representative for Children in Armed Conflict to Afghanistan, 20—26 February 2010, доступно по адресу: http://www.un.org/children/conflict/_documents/ countryvisits/afghanistan.pdf (последнее посещение 29 января 2011 г.).

93 Однако поскольку существуют различные стандарты, применяемые к вооруженным негосударственным акторам и государствам (которые на законных основаниях могут вербовать лиц, не достигших 18 лет), еще труднее доказать — и убедить — ВНГА, что это положение применяется к ним непосредственным образом.

205

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

Другим договором, имеющим отношение к общей дискуссии, является Конвенция Африканского союза о защите лиц, перемещенных внутри страны, в Африке, и оказании им помощи (Кампальская конвенция), которая идет дальше упомянутого выше Факультативного протокола. Статья 2 объясняет, что одна из целей договора заключается в том, чтобы также «предусмотреть соответствующие обязательства, ответственность и роли вооруженных групп, негосударственных акторов и других соответствующих акторов, включая организации гражданского общества, касательно предупреждения перемещения лиц внутри страны и защиты таких перемещенных лиц, а также оказания им помощи». В статье 7 перечисляются обязательства, которые могут быть наложены на этих акторов94. Даже предусматривая, что «защита и помощь лицам, перемещенным внутри страны, в соответствии с этой статьей регулируется международным правом, в частности международным гуманитарным правом», она включает и обязательства по правам человека (такие как запрещение «лишать лиц, перемещенных внутри страны, права на жизнь в удовлетворительных условиях в том, что касается сохранения достоинства, безопасности, санитарного состояния, питания, воды, здоровья и крова»). Однако следует быть осторожным и не делать поспешных выводов относительно воздействия статьи 7 на вопрос об обязательствах по правам человека негосударственных вооруженных групп. Во-первых, вторая часть статьи 7 напоминает о важности ответственности государства в этом контексте95 и, во-вторых, она охватывает обязательства отдельных лиц из вооруженных групп, а не обязательства самой группы.

94 Статья 7: «Членам вооруженных групп запрещается: а) осуществлять произвольное перемещение; b) препятствовать при любых обстоятельствах предоставлению защиты и помощи лицам, перемещенным внутри страны; с) лишать лиц, перемещенных внутри страны, права на жизнь в удовлетворительных условиях в том, что касается сохранения достоинства, безопасности, санитарного состояния, питания, воды, здоровья и крова, и разделять членов одной семьи; d) ограничивать свободу передвижения лиц, перемещенных внутри страны, как в пределах, так и за пределами районов их проживания; е) вербовать детей или требовать от них или разрешать им принимать участие в военных действиях при любых обстоятельствах; f ) насильственно вербовать лиц, совершать похищения или захватывать заложников, участвовать в сексуальном порабощении или торговле людьми, особенно женщинами и детьми; g) препятствовать оказанию гуманитарной помощи и провозу всех грузов гуманитарной помощи и оборудования, а также передвижению персонала к лицам, перемещенным внутри страны; h) нападать на персонал гуманитарных организаций и ресурсы или другие материалы, предназначенные для оказания помощи и размещенные в интересах лиц, перемещенных внутри страны, или иным образом причинять им вред и уничтожать, конфисковать или использовать не по назначению такие материалы; i) нарушать гражданский и гуманитарный характер мест, где размещаются лица, перемещенные внутри страны, и проникать в такие места».

95 Статья 7(2): 'Ничто в настоящей Конвенции не должно быть использовано с целью нанесения ущерба суверенитету государства или обязанности правительства всеми законными средствами поддерживать или восстанавливать правопорядок в государстве или защищать национальное единство и территориальную целостность государства».

206

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

Применение права прав человека к вооруженным негосударственным акторам в Афганистане

Как нам представляется, тот факт, что эти два договора по правам человека упоминают вооруженные группы, является отражением природы современных вооруженных конфликтов. Конфликты, по сути своей, не имеют международного характера, сталкивая множество различных акторов в ходе военных действий, которые могут продолжаться в течение многих лет, как и происходит в Афганистане. Такое развитие событий требует, чтобы право прав человека, а не только гуманитарное право, применялось для регулирования ситуации всех соответствующих акторов. Действительно, международное гуманитарное право, кажется, не может охватить все нарушения, которые совершаются вооруженными группами в отношении гражданского населения, но которые не связаны с вооруженным конфликтом. Ни общая статья 3, ни Дополнительный протокол II не дают ответа в случае нарушений этих норм, совершенных вооруженными группами, что оставляет нас с правами человека. Конечно, в этом случае у афганского государства есть основное обязательство — выполнить свою позитивную обязанность по осуществлению должных мер для защиты населения от пагубных действий ВНГА, но во многих случаях это практически невозможно, особенно в районах, находящихся под контролем «Талибана».

Современная практика международных организаций была довольно непоследовательной в их отношении к ВНГА, если говорить о правах человека, поскольку в основном осуждались и клеймились действия, наносящие ущерб, или правонарушения, совершенные этими акторами в Афганистане, но это не считалось per se нарушениями прав человека. Например, Совет Безопасности ООН выразил «озабоченность пагубными последствиями роста насилия и террористической деятельности «Талибана», «Аль-Каиды» и других экстремистских формирований для способности правительства Афганистана гарантировать правопорядок, предоставлять основные услуги афганскому народу и обеспечить полное соблюдение его прав человека и основных свобод» и призвал «к полному уважению прав человека и норм международного гуманитарного права на всей территории Афганистана»96.

Совет Безопасности пошел дальше в своем заявлении, когда призвал «все стороны соблюдать нормы международного гуманитарного права и международные стандарты в области прав человека и обеспечивать защиту жизни мирных жителей»97. В своем мартовском докладе 2010 г. о положении в Афганистане в разделе, посвященном правам чело-

96 См. например, резолюции Совета Безопасности ООН: S/RES/1662 (2006); S/RES/1776 (2007); и S/RES/1890 (2009).

97 Резолюция Совета Безопасности ООН S/RES/1746 (2007), ч. 25.

207

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

века, Генеральный секретарь ООН далее отметил, что «[ф]актором, тесно связанным с безнаказанностью и превышением полномочий, являются посягательства на свободу слова со стороны как государственных, так и негосударственных субъектов»98. Верховный комиссар ООН по правам человека заметил также, что в «2009 г. журналисты и другие сотрудники СМИ по-прежнему подвергались насилию, запугиваниям и преследованиям со стороны правительства или вооруженной оппозиции, что отрицательно сказалось на свободе выражения мнений в Афганистане»99.

МООНСА осудила такое вызывающее тревогу явление, как внесудебные убийства детей и воздействие конфликта на доступ к основным услугам, таким как здравоохранение и образование100. И наконец, более прямую ссылку на обязательства по правам человека ВНГА можно обнаружить в недавней резолюции Совета ООН по правам человека. Цель резолюции — обратиться к проблеме широко распространенных нападений на школы в Афганистане, совершенных, как предполагается, «Талибаном» в течение первых месяцев 2010 г. Подтверждая, что «основная ответственность по защите граждан лежит на правительстве», резолюция тем не менее «призывает все стороны в Афганистане принять соответствующие меры для защиты детей и осуществления их прав»101.

Эти упоминания, сделанные различными международными организациями о нарушениях прав человека, которые совершают ВНГА, можно считать просто призывом к уважению прав человека как стандартов или принципов, а не указанием на невыполнение такими акторами правовых обязательств, возложенных на них102. Вопрос о том, отражают ли эти упоминания стандарты, а не строгие правовые обязанности, заслуживает дальнейшего обсуждения. Тем не менее они четко демонстрируют признанную международным сообществом необходимость привлечь к ответственности группировки за совершенные против гражданского населения правонарушения, каков бы ни был их источник. Как подчеркивает один автор, «наиболее перспективной теоретической базой обязательств него-

98 Положение в Афганистане и его последствия для международного мира и безопасности. Доклад Генерального секретаря ООН, 10 марта 2010 г., UN doc. A/64/705-S/2010/127, ч. 38.

99 Доклад Верховного комиссара Организации Объединенных Наций по правам человека о положении в области прав человека в Афганистане и позитивных результатах оказания технической помощи в области прав человека. 11 января 2010 г., A/HRC/13/62, ч. 55.

100 UNAMA, примечание 12 выше, р. 11.

101 Human Rights Council, ‘Addressing attacks on school children in Afghanistan, UN doc. A/HCR/14/15 (курсив авторов). С другой точки зрения, интересно также отметить, что проект этой резолюции был внесен Великобританией и США, двумя государствами, которые традиционно не были склонны согласиться с применимостью права прав человека в ситуациях вооруженных конфликтов.

102 Как говорит Зегвельд,«квалификацию конкретных действий групп вооруженной оппозиции в качестве нарушений прав человека следует отличать от осуждения этих действий как нарушений прав человека. Международные органы часто осуждали действия групп вооруженной оппозиции как наносящие ущерб правам человека, не считая их нарушениями права прав человека». L. Zegveld, примечание 27 выше, р. 39.

208

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

сударственных акторов в области прав человека будет разъяснение того, что основу права прав человека составляют права, которые принадлежат отдельному лицу в признание присущего каждому человеку достоинства. Смысл заключается в том, что эти естественные права должны уважаться каждым лицом и каждым объединением»103.

Обязательства по праву прав человека, налагаемые на вооруженные группы, которые осуществляют фактический контроль над населением

Даже если трудно установить прямые юридические обязательства по правам человека, налагаемые на вооруженные группы в целом, представляется, что есть более широкое согласие касательно того, что вооруженные группы могут быть связаны этими обязательствами, если они осуществляют элемент правительственных функций и фактически обладают властью над населением. Это обычно бывает, когда вооруженная группировка контролирует определенную часть территории. Действительно, возникает необходимость регулировать отношения между теми, кто управляет, и теми, кем управляют, что является raison d’être права прав человека и что обусловливает применимость этого свода норм104.

Факт наличия обязательств по правам человека у негосударственных вооруженных групп, которые осуществляют фактический контроль над населением, позволяет прояснить отношения между правами человека и гуманитарным правом в ситуациях вооруженных конфликтов, в частности касательно требования справедливого суда, содержащегося в общей статье 3105. Многие ВНГА, включая «Талибан», установили некото-

103 См.: A. Clapham, примечание 44 выше; и в более общем плане, Andrew Clapham, 'Human rights obligations of non-state actors in conflict situations’, in International Review of the Red Cross, Vol. 88, No. 863, September 2006, pp. 491—523.

104 Как подчеркивает Родли, «права человека — это те нормы, которые посредничают при взаимоотношениях между правительствами или иными образованиями, осуществляющими эффективную власть, аналогичную власти правительства, с одной стороны, и теми, кто является субъектами этой власти — с другой». N. Rodley, примечание 86 выше, р. 300; см. также: L. Zegveld, примечание 27 выше, р. 149.

105 В этом отношении общая статья 3 говорит о запрете на «d) осуждение и применение наказания без предварительного судебного решения, вынесенного надлежащим образом учрежденным судом, при наличии судебных гарантий, признанных необходимыми цивилизованными нациями». Как отмечают Марко Сассоли и Лора Олсон, «еще один фактор, имеющий место во время немеждународных вооруженных конфликтов, делает наши рассуждения особенно сложными (и недопустимым образом игнорируется в научных работах, и даже в Исследовании МККК). Он заключается в том, что гуманитарное право немеждународных вооруженных конфликтов, как указывает общая статья 3 Женевских конвенций, является равным образом обязательным для каждой «из находящихся в конфликте сторон» — то есть в такой же мере для негосударственных групп, как и для правительственной стороны. В связи с этим встает вопрос о том, касаются ли права человека в равной степени вооруженных групп или, в силу действия принципа lex specialis, ответ на наш вопрос будет разным для правительства и для его противника». Сассоли, М., Олсон, Л. Взаимодействие международного гуманитарного права и права прав человека там, где это действительно важно: допустимые убийство и интернирование боевиков во время немеждународных вооруженных конфликтов // Международный журнал Красного Креста. 2008. № 871. С. 167—169.

209

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

рую форму судебной системы или даже имеют суды на территории, которую они контролируют106. Поэтому необходимо определить на основании права прав человека, что же будет справедливым судебным производством в случае судов или судебных властей, учрежденных ВНГА, учитывая, что общая статья 3 недостаточно ясно освещает этот вопрос107.

В Афганистане вооруженные группы и полевые командиры фактически контролируют деревни или более крупные части территории. Как отмечается в исследовании, посвященном вооруженным группам, действующим в стране,

«есть две различные категории полевых командиров в Афганистане, которые подразделяются по признаку масштабности их контроля и их положения с точки зрения традиционных структур. Национальные и региональные полевые командиры контролируют провинции и партии — например Дустум и Исмаил-хан. Однако подавляющее большинство полевых командиров действуют на местном уровне в рамках провинций или районов или между несколькими деревнями»108.

Более того, талибы называют себя «Исламский Эмират Афганистан», претендуя, таким образом, на то, что они представляют собой нечто большее, чем просто вооруженную группировку, или по крайней мере стремятся к этому. В таком случае применение права прав человека к «Талибану» становится привлекательной и логичной идеей, поскольку необходимо обеспечить, чтобы лица, живущие под их контролем, находились под защитой международного права. Это было бы еще более справедливо, если бы афганское государство не имело возможности предотвращать нарушения прав человека, совершенные такими вооруженными группами, или наказывать за них. Представляется также, что обеспечение ответственности по правам человека осуществляющих контроль над населением вооруженных групп соответствует принципу, уста-

106 В случае «Талибана» «суды», как представляется, учреждены для того, чтобы рассматривать проблемы повседневной жизни, а не те, которые касаются задержания комбатантов противника, а именно эта ситуация упоминается в общей статье 3. О судах «Талибана» см.: 'Afghanistan: Taliban justice “fairer” than state’s, in Human Rights Tribune, 20 August 2010, доступно по адресу: http://www. infosud.org/spip.php?artide8710 (последнее посещение 18 января 2011 г.); Rod Norland, 'In bold display, Taliban order stoning deaths, in New York Times, 16 August 2010, доступно по адресу: http:// www.nytimes.com/2010/08/17/world/asia/17stoning.html (последнее посещение 18 января 2011 г.); Soraya Sarhaddi Nelson, 'Taliban courts filling justice vacuum in Afghanistan’, in NPR, December 2008, доступно по адресу: http://www.npr.org/templates/story/story.php?storyId=98261034 (последнее посещение 18 января 2011 г.).

107 Более осторожный взгляд на вопрос применения положений прав человека о справедливом суде к судам вооруженной оппозиции см.: Jonathan Somer, 'Jungle justice: passing sentence on the equality of belligerents in non-international armed conflict, in International Review of the Red Cross, Vol. 89, No. 867, September 2007, pp. 655—690. См. также: Sandesh Sivakumaran, 'Courts of armed opposition groups: fair trials or summary justice’, in Journal of International Criminal Justice, Vol. 7, Issue 3, 2009, pp. 489—513.

108 См.: Michael Bhatia, 'Armed groups in Afghanistan’, in Michael Bathia and Mark Sedra (eds), Afghanistan, Arms and Conflict: Armed Groups, Disarmament and Security in a Post-war Society, Routledge, London and New York, 2008, p. 84.

210

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

новленному в статье 10 Проекта статей об ответственности государств, которая провозглашает, что «[п]оведение повстанческого движения, которое становится новым правительством государства, рассматривается как деяние данного государства по международному праву»109. Согласно подходу Комиссии международного права, если «Талибан» заменит в конце концов афганское правительство — или станет его участником110 — государство, которое талибы представляют, будет нести ответственность в соответствии с международным правом за все нарушения гуманитарного права — и, как утверждают некоторые, права прав человека, совершенные «Талибаном» во время вооруженного конфликта. Однако следует отметить, что это ретроактивное присвоение государству поведения вооруженной группы является проблематичным. Во-первых, такая обязанность не может быть выполнена во время вооруженного конфликта, и поэтому у нее ограниченная практическая ценность, когда она более всего нужна111. Во-вторых — в более общем плане — считается, что это довольно странный подход, «поскольку заставляет государство отвечать за деяние актора, на которого оно не имело влияния во время совершения деяния»112.

Кроме этого конкретного вопроса об ответственности государства, встают другие проблемы относительно идеи применять право прав человека к группам, осуществляющим de facto контроль над населением. Прежде всего, нет очевидного правового источника, который бы указывал, какой требуется уровень контроля над населением, для того чтобы у ВНГА были обязанности в соответствии с правами человека. В Афганистане положение «Талибана» до и в 2001 г., то есть в момент, когда они фактически управляли почти всей страной и представляли собой правительство de facto, отвечало критерию фактической власти над населением113. В 2011 г.

109 См.: Проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, примечание 66 выше. См. также: Jean S. Pictet (ed.), The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary: Fourth Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, ICRC, Geneva, 1958, p. 37.

110 Неясно, каким образом такая альтернатива возможна, это будет зависеть от роли повстанческого движения в новом правительстве. В этом отношении Комментарий к статье 10 подчеркивает, что «государство не должно нести ответственность за поведение прибегающего к насилию оппозиционного движения лишь в силу того, что в интересах общего мирного урегулирования элементы оппозиции включены в состав вновь созданного правительства. Таким образом, критерий применения пункта 1 заключается в существовании реальной и существенной преемственности между прежним повстанческим движением и новым правительством, которое ему удалось создать». Проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, примечание 66 выше, Комментарий к статье 10, ч. 7. См. также: Gérard Cahin, Attribution of conduct to the state: insurrectional movements, in James Crawford, Alain Pellet, and Simon Olleson (eds), The Law of International Responsibility, Oxford University Press, Oxford, 2010, pp. 247—251.

111 Gérard Cahin, 'The responsibility of other entities: armed bands and criminal groups, in James Crawford et al., примечание 110 выше, р. 334. Противоположное мнение см. в работе: Jean DAspremont, 'Rebellion and state responsibility: wrongdoing by democratically elected insurgents’, in International and Comparative Law Quarterly, Vol. 58, April 2009, p. 427.

112 M. Sassoli, примечание 34 выше, р. 8.

113 См.: Rüdiger Wolfrum and Christian E. Philipp, 'The status of the Taliban: their obligations and rights under international law, in Max Planck Yearbook of United Nations Law, Vol. 6, 2002, pp. 559—601.

211

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

«Талибан» контролирует значительную часть территории Афганистана, но остается неясным, был ли достигнут достаточный уровень контроля для того, чтобы считать его ответственным в соответствии с правом прав человека. Можно далее задать вопрос: какие нормы права прав человека применяются в этом случае? Гипотетически почти все права, в зависимости от возможности группы обеспечивать их соблюдение (аналогично требованию для применения Дополнительного протокола II, а именно способность соблюдать Протокол), могут применяться. Допустить широкое применение норм права прав человека к негосударственным акторам, имеющим фактическую власть над населением, представляется оправданным, если мы согласны с тем, что люди, живущие под контролем вооруженной группы, должны пользоваться как можно большей защитой.

Нужны дальнейшие размышления для определения того, когда достигается требуемый порог контроля, кто решает, что это за порог, и какие права могут тогда применяться. Толкование по аналогии критерия «контроля», разработанное Комитетом по правам человека в отношении сферы экстерриториальных обязательств государств — участников Международного пакта о гражданских и политических правах, может быть шагом вперед114. Более того, тройственная типология обязательств — соблюдать, защищать и выполнять, разработанная договорными органами ООН по правам человека для государств-участников, может быть использована в качестве ценной концептуальной основы для анализа диапазона обязательств ВНГП по праву прав человека115. Содержание обязательства определяется уровнем контроля, осуществляемого вооруженной группой. Например, при определении сферы обязательств какого-либо ВНГА можно сказать, что вооруженная группа должна как минимум воздерживаться от непосредственного или опосредованного препятствова-

114 Что касается объема обязательств государств-участников, то Комитет подчеркнул, что государства-участники должны соблюдать и обеспечивать соблюдение прав, находящихся под защитой Пакта, «любому лицу, находящемуся в пределах компетенции или эффективного контроля этого государства-участника, права, признаваемые в Пакте, даже если лицо не находится на территории государства-участника». См.: Комитет по правам человека.Замечание общего порядка № 31 [80]. Характер общего юридического обязательства, налагаемого на государства — участники Пакта. Принято 29 марта 2004 года, CCPR/C/21/Rev.1/Add. 13, para. 10.

115 Эта типология широко используется договорными органами при оценке уровня обязательств, налагаемых на государства-участники. Ссылка на эту основу делается в связи с экономическими и социальными правами, а также гражданскими и политическими правами. См.: Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence and US Foreign Policy, Princeton University Press, Princeton, 1980. См. также: Asbjorn Eide, The Right to Adequate Food as a Human Right, UN/Commission on Human Rights, Special Rapporteur, UN doc. C/CN.4/Sub.2/1987/23, 7 July 1987. Комитет по экономическим, социальным и культурным правам, Замечание общего порядка №. 12 (1999): о праве на достаточное питание (ст. 11 Пакта); замечание общего порядка № 13 (1999): о праве на образование (ст. 13 Пакта); замечание общего порядка № 15 (2002): о праве на надлежащие условия жизни (обеспечение водой) (ст. 11 и 12 Пакта). Новак толкует слово «обеспечить» в ст. 2(1) Пакта как обязательство защищать и исполнять. Manfred Nowak, UN Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2nd revised edition, Engel, Kehl am Rhein, 2005, pp. 37—41. См. также: Комитет по правам человека, примечание 114 выше.

212

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

ния осуществлению прав каждого человека, находящегося под его контролем (обязательство соблюдать). Таким образом, «Талибан», в зависимости от уровня контроля над территорией, обязан соблюдать право на образование детей и не проводить политику дискриминации в отношении женщин. Объем обязательств будет соразмерен фактическому уровню контроля ВНГА, не исключается, таким образом, обязательство обеспечить осуществление прав человека, хотя может быть спорным вопрос о том, будет ли такой субъект иметь какую-либо обязанность обеспечить образование или ввести в действие законодательство о гендерном равенстве.

И наконец, проблема более общего характера, касающаяся аргумента, связывающего обязательства по правам человека и определенный уровень «контроля» или «власти» над населением, заключается в том, что это усиливает восприятие легитимности вооруженной группы. Как отмечает Клэпхем,

«хорошо известно, что ни правительства, ни международные организации не признают с готовностью, что повстанцы действуют таким же образом, как правительства. Увязка обязательства повстанцев с их статусом, схожим с правительственным, может привести к тому, что будет мало ситуаций, в которых обязательства по правам человека могут быть однозначно применимы к повстанцам»116.

Одна из возможностей решить вопрос о легитимности — напоминание о том, что наличие обязательств по праву прав человека не зависит от политического или юридического признания117.

Вооруженные негосударственные акторы связаны основными обязательствами по правам человека

Существует еще один возможный аргумент касательно того, как призвать ВНГА к ответственности за нарушения международного права прав человека. В своем недавнем исследовании Ассоциация международного права пришла к выводу, что хотя, «как представляется, существует консенсус относительно того, что в настоящее время НГА [негосударственные акторы] не имеют прямых обязательств по правам человека, исполняемых в обязательном порядке в соответствии с международным правом», ВНГА все же связаны нормами jus cogens118, и повстанцы должны

116 A. Clapham, 'Human rights obligations of non-state actors in conflict situations, примечание 103 выше, р. 502.

117 См. в этом смысле статью 7(1) Кампальской конвенции, в которой говорится: «Положения настоящей статьи ни в коем случае не должны истолковываться как предоставляющие правовой статус вооруженным группам, или легитимизирующие их, или обеспечивающие им признание, и не наносят ущерба персональной уголовной ответственности членов таких групп в соответствии с национальным или международным уголовным правом».

118 Норма jus cogens — императивная норма международного права — определяется статьей 53 Венской конвенции 1969 г. о праве международных договоров как норма, «которая принимается

213

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

соблюдать международное гуманитарное право119. В ссылке на jus cogens не упоминается ни степень контроля над территорией, ни уровень фактической власти над населением, что может означать, что каждый ВНГА связан основными нормами права прав человека, которые являются частью норм jus cogens. Как представляется, этот принцип лежит в основе практики Совета Безопасности, когда речь идет о детях в ситуациях вооруженного конфликта. Совет Безопасности и Специальный представитель по вопросу о детях в вооруженном конфликте не проводят различия между вооруженными группами согласно их типам или структуре, когда они перечисляются в Приложении к Докладу Генерального секретаря по вопросу о детях в вооруженном конфликте. Их включают в этот перечень, если группа совершила одно из шести серьезных нарушений, упоминаемых в резолюции Совета Безопасности 1612.

Не установлено, какие нормы прав человека являются частью jus cogens. В своем комментарии к Проекту статей об ответственности государств Комиссия международного права определила в качестве императивных норм международного права «запреты, касающиеся агрессии, геноцида, рабства, расовой дискриминации, преступлений против человечности, пыток, а также право на самоопределение»120. Однако этот перечень является скорее иллюстративным, нежели определительным121. Комитет ООН по правам человека определил следующие действия как нарушения норм jus cogens: произвольное лишение жизни, коллективные наказания, произвольное лишение свободы и отступление от основополагающих принципов справедливого суда, включая презумпцию невиновности122.

Положение о том, что негосударственные вооруженные группы несут ответственность за нарушение основных норм прав человека, представляется соответствующим развитию международного уголовного права. МГП устанавливает уголовную ответственность отдельных членов вооруженных групп в случае международных преступлений, не обязательно совершенных в связи с вооруженным конфликтом (и, таким образом, находящихся за пределами сферы действия международного гуманитарного права). Это касается преступления геноцида и преступлений про-

и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер». Проект статей КМП предусматривает прекрасное средство обеспечения выполнения норм jus cogens, включив специальное регулирование как для государства - ответчика, так и для всех других государств в случае нарушений. См.: Christian J. Tams, 'Do serious breaches give rise to any specific obligations of the responsible state?, in European Journal of International Law, Vol. 13, 2002, pp. 1161—1180.

119 International Law Association, The Hague Conference 2010, Non State Actors, First Report of the Committee (Non-state actors in international law: aims, approach and scope of project and legal issues), para. 3.2 (курсив оригинала).

120 Комментарий к статье 26, п.5, примечание 66 выше.

121 A. Clapham, Human Rights Obligations of Non-state Actors, примечание 87 выше, р. 88.

122 Human Rights Committee, 'General Comment No. 29: States of Emergency (Article 4), UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, 31 August 2001, pp. 4—5.

214

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

тив человечности, ситуаций, в которых нарушения прав человека криминализуются123. В заключение надо сказать, что все еще требуют обсуждения вопросы, как и до какой степени ВНГА связаны правом прав человека, но уже можно заметить четкую и все расширяющуюся тенденцию считать эти группы ответственными за нарушения прав человека, совершенные в ходе вооруженных конфликтов, несмотря на юридическую неопределенность. Это объясняется различными причинами. Во-первых, существует необходимость защитить гражданское население от опасностей со стороны ВНГА на территориях, находящихся за пределами контроля государства. Во-вторых, большинство современных вооруженных конфликтов длятся в течение нескольких лет, даже десятилетий. Международное гуманитарное право не было предназначено для того, чтобы регулировать каждодневную жизнь людей, живущих на территориях, находящихся под контролем ВНГА в течение такого длительного времени. В Афганистане гражданские лица, проживающие в районах, контролируемых «Талибаном», стараются вести «нормальную» жизнь, несмотря на условия крайнего насилия: люди занимаются бизнесом; журналисты пытаются делать репортажи; женщины ходят на работу. Действия «Талибана», конечно, представляют собой угрозу для прав человека населения, особенно для женщин, детей и журналистов, что отражено в многочисленных резолюциях международных организаций, осуждающих такие действия, а также в сообщениях правозащитных неправительственных организаций. Представляется, что афганское правительство не в состоянии обеспечить защиту этих прав, что приводит к безнаказанности, которая по всей стране становится скорее правилом, чем исключением124. Однако когда речь идет о защите основных прав человека и его достоинства, не имеет значения для жертв, кем было совершено правонарушение — государством или негосударственным актором. Хотя все правовые вопросы еще не разработаны, мнение, что ВНГА непосредственно несут ответственность за нарушения международного права прав человека, конечно, указывает на то направление, в котором движется международное сообщество. И это, естественно, является правильным.

123 См.: Римский статут, статьи 6 и 7; Jan Arno Hessbruegge, 'Human rights violations arising from conduct of non-state actors, in Buffalo Human Rights Law Review, Vol. 21, No. 11, 2005, pp. 41—44. См. также: Philippe Currat, Les crimes contre l’humanité dans le statut de la Cour pénale internationale, Bruylant/ L.G.D.J./Schulthess, Brussels, 2006.

124 В полугодовом докладе 2010 г. МООНСА отмечает, что «антиправительственные элементы действуют в Афганистане безнаказанно. По сообщениям МООНСА ПЧ, хотя «Талибан» публично взял на себя обязательство избегать потерь среди гражданского населения, в том числе и посредством некоторых положений Кодекса поведения талибов 2009 г., нет никакой информации о том, как командиры «Талибана» обеспечивают эффективное соблюдение этих положений на местах, если они вообще соблюдаются... Афганское правительство часто не выполняет своей обязанности по проведению расследования, ареста и наказания преступников, включая любых членов антиправительственных группировок, за нарушения национального уголовного права, международного гуманитарного права или применимого права прав человека». UNAMA, примечание 12 выше, р. 11.

215

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

Имплементация применимых норм в Афганистане вооруженными негосударственными акторами

Существует огромная и требующая неотложного решения проблема эффективной имплементации применимых норм различными ВНГА, действующими в Афганистане125. Действительно, в своем полугодовом докладе 2010 г. о защите гражданских лиц во время вооруженных конфликтов МООНСА заявила, что

«цена вооруженного конфликта в Афганистане, выражаемая в человеческих жизнях, возрастает в 2010 г.... после девяти лет конфликта меры по эффективной защите афганских гражданских лиц и минимизации воздействия конфликта на основные права человека сейчас более необходимы, чем всегда»126.

С учетом этой трагической реальности в оставшейся части настоящей статьи мы предлагаем несколько общих и конкретных мер, которые, как нам кажется, будут способствовать более эффективному соблюдению применимых норм вооруженными негосударственными акторами. Эти меры являются правовыми, политическими и программными по своему характеру и касаются широкого спектра акторов, включая самих ВНГА, но не только их.

Во-первых, совершенно очевидно, что международное гуманитарное право предоставляет относительно широкую основу для защиты тех, кто оказался затронутым вооруженным конфликтом, посредством как обычного, так и договорного права. Однако остается неопределенность относительно того, какие точно нормы международного гуманитарного права применяются в вооруженных конфликтах немеждународного характера, и в целом, и конкретно в отношении ситуации и акторов в Афганистане. Это не способствует эффективности усилий по защите и требует пояснения.

Например, мы видели, что степень, до которой Дополнительный протокол II применим к различным сторонам в конфликте в Афганистане, совсем не установлена. В качестве первого важного шага правительство Афганистана и все иностранные силы, принадлежащие к ISAF, должны публично принять на себя обязательство соблюдать все поло-

125 Предложения о путях улучшения соблюдения права со стороны ВНГА см. в предварительных выводах осуществляемого под руководством Женевской академии исследовательского проекта о путях повышения уровня защиты гражданских лиц во время вооруженных конфликтов, особенно со стороны ВНГА: «Armed non-state actors and international norms: towards a better protection of civilians in armed conflicts: summary of initial research and discussions during an expert workshop in Geneva in March 2010», September 2010, доступно по адресу: http://www.adh-geneva.ch/news/ armed-nonstate-actors-international-norms (последнее посещение 18 января 2011 г.). См. также: Marco Sassoli, 'Possible legal mechanisms to improve compliance by armed groups with international humanitarian law and international human rights law, работа, представленная на конференции по вопросу о вооруженных группах, Ванкувер, 13—15 ноября 2003 г.

126 UNAMA, примечание 12 выше, р. i (курсив авторов).

216

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

жения Протокола — и тогда призвать «Талибан» сделать то же самое127. Это можно сочетать с включением других применимых обычных норм в «специальные соглашения»128 между правительством Афганистана, ISAF и «Талибаном», исполнение которых могло бы стать предметом внутреннего и внешнего контроля. В августе 2010 г. на своей странице в интернете в заявлении, которое, как представляется, было ответом на последний Доклад ООН по вопросу о гражданских лицах в вооруженном конфликте, «Талибан» предложил создать объединенную комиссию для расследования заявлений об убийствах и ранениях гражданских лиц в ходе конфликта в Афганистане. В заявлении содержался призыв учредить орган, включающий членов Организации Исламская Конференция, следователей ООН по правам человека, НАТО и «Талибана»129. Положительный ответ на это предложение либо способствовал бы делу защиты гражданского населения, либо разоблачил бы обман «Талибана».

Во-вторых, в ходе контактов с «Талибаном» и другими ВНГА, основная цель которых в настоящее время заключается в поисках возможных путей, ведущих к мирному соглашению130, должны обсуждаться вопросы защиты гражданских лиц и другие проблемы, вызывающие оза-

127 Желательно без грубой пропаганды, подобной той, которая слишком часто характеризует высказывания на странице ISAF в интернете.

128 Статья 3(3) Женевских конвенций.

129 «Этому комитету должна [быть] предоставлена свобода действий для обследования соответствующих территорий, а также людей, чтобы собрать точную информацию, факты и цифры и распространить их по всему миру». Цит. по: Jon Boone, 'Taliban call for joint inquiry into civilian Afghan deaths considered: UN and Nato cautiously consider proposal, which follows reports of high levels of civilian deaths caused by insurgents, in The Guardian, 16 August 2010, доступно по адресу: http:// www.guardian.co.uk/world/2010/aug/16/talibanafghan-civilian-deaths-nato-un (последнее посещение 18 января 2011 г.). Это соответствует общим положениям Женевских конвенций, в силу которых сторона в международном вооруженном конфликте вправе запросить проведение расследования любого обвинения в нарушении Конвенций (ЖК I, статья 52; ЖК II, статья 53; ЖК III, статья 132 и ЖК IV, статья 149).

130 Усилия, направленные на завершение длительного конфликта путем переговоров, интенсифицировались в последнее время. В марте 2010 г. президент Афганистана Хамид Карзай впервые встретился с представителями второй по размеру военизированной группировки Хезб-е-Ислами Гульбеддина Хекматияра, чтобы обсудить возможность мирного соглашения. BBC, Afghan Hezb-e-Islami militants hold peace talks in Kabul, 22 March 2010, доступно по адресу: news.bbc.co.uk/2/ hi/8579380.stm (последнее посещение 18 января 2011 г.). В ноябре эта группа, как сообщалось, заявила Би-би-си, что они согласились бы на прекращение огня, если силы США останутся на своих базах. Syed Shoaib Hasan, 'Afghan rebel group offers truce terms, in BBC News online, 18 November 2010, доступно по адресу: http://www.bbc.co.uk/news/world-south-asia-11773520 (последнее посещение 18 января 2011 г.). На мирной конференции в Кабуле в июне 2010 г. президент объявил о создании Высокого Совета по вопросу о мире для начала диалога с «Талибаном». BBC, 'Afghan Peace Council begins bid for talks with Taliban, 7 October 2010, доступно по адресу: http://www.bbc. co.uk/news/world-south-asia-11494247 (последнее посещение 18 января 2011 г.). 11 октября 2010 г. президент Афганистана подтвердил, что «неофициальные контакты» с «Талибаном» имели место уже «в течение достаточно продолжительного времени» с целью положить конец повстанческой деятельности. См., например: BBC, Afghan President Karzai confirms Taliban “contacts”, 11 October 2010, доступно по адресу: http://www.bbc.co.uk/news/world-south-asia-11511866 (последнее посещение 18 января 2011 г.); и BBC, 'Nato’s “safe passage” for Taliban, 15 October 2010, доступно по адресу: http://www.bbc.co.uk/news/world-south-asia-11553388 (последнее посещение 18 января 2011 г.).

217

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

боченность в гуманитарной сфере131. Кроме всего прочего, должно иметь место подробное обсуждение — а если возможно, то и достигнуто соглашение, — вопроса о том, кто является гражданским лицом и, таким образом, как Протокол и другое применимое право должны исполняться сторонами в конфликте132.

В-третьих, предлагаются меры, касающиеся конкретных средств и методов ведения войны, даже и таких, где, как может показаться, «Талибан» уважает международное гуманитарное право, регулирующее ведение военных действий. МООНСА призвала к полному прекращению нападений с применением самодельных взрывных устройств (СВУ), излюбленного оружия «Талибана». Согласно МООНСА, поскольку «АПЭ [антиправительственные элементы], как правило, нападают на военные объекты с применением... СВУ»133, в таких случаях при нападениях соблюдается принцип проведения различия (хотя все-таки можно сказать, что они нарушают нормы соразмерности при нападении)134. Как представляется, эта тактика была очень эффективной при использовании против правительственных и особенно международных вооруженных сил135. Однако МООНСА подтверждает, что такие акторы «часто

131 В ответ организация Amnesty International предупредила, что «планы мирного соглашения с «Талибаном» в Афганистане могут подвергнуть серьезной опасности права афганского народа, в частности, афганских женщин, если не будут предусмотрены конкретные стандарты прав человека». 19 июля 2010 г., доступно по адресу: http://www.amnesty.org/en/newsand-updates/afghanistan-conference-raises-fears-sacrificing-rights-short-term-peace-2010-07-19 (последнее посещение 18 января 2011 г.).

132 В своем докладе от августа 2010 г. ООН призвала «Талибан» и другие «антиправительственные вооруженные группы» «отменить все приказы и отозвать заявления, в которых содержится призыв убивать гражданских лиц, включая гражданских правительственных должностных лиц; принять и обеспечить соблюдение кодексов поведения или другие директивы, которые запрещают любые и все нападения на гражданских лиц; согласиться с тем, что гражданские лица, сотрудничающие с афганским правительством и Международными вооруженными силами, находятся под защитой против любых нападений и немедленно прекратить превращать этих гражданских лиц в объекты нападений». UNAMA, примечание 12 выше, para. v. Как представляется, этот призыв был отвергнут, поскольку после опубликования доклада «Талибан» издал исправленную версию «Кодекса поведения для моджахедов Исламского Эмирата Афганистан», где установлено, что любое лицо, работающее для сил коалиции или афганского правительства, является законным объектом нападения. CBC News, 'Taliban issue new code of conduct' 3 August 2010, доступно по адресу: http://www.cbc.ca/world/story/2010/08/03/conduct-code-taliban.html (последнее посещение 18 января 2011 г.).

133 UNAMA, примечание 12 выше, р. 1.

134 Как представляется, часто (но ни в коем случае не всегда) СВУ являются управляемыми устройствами и нападения осуществляются против войск ISAF. См., например: Landmine and Cluster Munition Monitor, 'Afghanistan country profile, mine ban policy: use5, last updated 4 October 2010, доступно по адресу: http://www.the-monitor.org/index.php/cp/display/region_profiles/theme/476 (последнее посещение 18 января 2011 г.).

135 В октябре 2010 г. министр иностранных дел Великобритании Уильям Хейг сказал корреспонденту «Sky News», что СВУ представляли собой самую большую опасность для британских вооруженных сил в Афганистане: «Эти [устройства] являются основной угрозой для наших сил — это излюбленное оружие «Талибана». Поэтому мы тратим большие средства на то, чтобы усовершенствовать защиту транспортных средств, использовать транспортные средства с дистанционным управлением и, конечно, серьезные военные усилия предпринимаются для того, чтобы обнаружить и уничтожить сети, которые производят и устанавливают СВУ». Andy Jack, 'IEDs are biggest

218

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

применяли эту тактику в районах проживания гражданских лиц, где военная цель или военный объект неочевидны. Определенная тактика или определенные виды оружия, в частности СВУ и нападения смертников, так же, как представляется, в некоторых случаях используются при нападениях на конкретных гражданских лиц»136. Далее МООНСА заявляет, что

«СВУ убивают больше гражданских лиц и наносят им больше ранений, чем любая другая тактика, используемая в конфликте... СВУ устанавливались на обочинах дорог, на базарах и в торговых зонах, рядом с домами и офисами должностных лиц правительства, на велосипедах и рикшах. СВУ приводятся в действие различными способами — с помощью дистанционного управления, путем растяжки или самой жертвой (СВУ нажимного действия или большой чувствительности). При взрыве воздействие СВУ является неизбирательным и поражает всех в районе взрыва»137.

Таким образом, диалог может быть сосредоточен на том, каким образом минимизировать потери среди гражданских лиц, учитывая, что «Талибан» вряд ли согласится совсем прекратить использование СВУ.

В-четвертых, следует рассмотреть вопрос о нападениях смертников, очень распространенных в ходе конфликта в Афганистане. Любое нападение, направленное против отдельных гражданских лиц или гражданского населения как такового, является несомненно незаконным и представляет собой военное преступление. Даже если такие нападения направлены против военных объектов, остаются вопросы неизбирательных нападений, соразмерности и вероломства138. Талибы обратились к вопросу о соразмерности и мерах предосторожности при нападениях косвенным образом в новой версии «Кодекса поведения», изданной муллой

threat to UK forces — Hague, in Sky News Online, 21 October 2010, доступно по адресу: http://news. sky.com/skynews/Home/World-News/Foreign-Secretary-William-Hague-Says-Taliban-IED-Roadside-Bombs-Biggest-Threat-To-UK-Forces/Article/201010315764166?f=rss (последнее посещение 18 января 2011 г.).

136 UNAMA, примечание 12 выше, р. 1. Однако МООНСА использует термин СВУ для обозначения самых различных нападений, включая, очевидно, нападения смертников. См. там же: Glossary.

137 Ibid., p. 2.

138 Что касается вероломства, то в соответствии с исследованием обычного права, проведенным МККК «запрещается убивать, наносить ранения или брать в плен противника, прибегая к вероломству». Хенкертс, Ж.-М., Досвальд-Бек,Л., примечание 79 выше, Норма 65. В Дополнительном протоколе I вероломство определено как «действия, направленные на то, чтобы вызвать доверие противника и заставить его поверить, что он имеет право на защиту или обязан предоставить такую защиту согласно нормам международного права, применяемого в период вооруженных конфликтов, с целью обмана такого доверия» (статья 37). Таким образом, симулирование обладания статусом гражданского лица террористом-смертником с целью получения безопасного доступа к личному составу вооруженных сил попадает в сферу действия этого запрета. Это происходит во многих случаях, возможно, в подавляющем большинстве случаев. Согласно МООНСА, примечание 12 выше, с. 4, первым случаем нападения смертника в Афганистане, о котором стало известно и в котором участвовала женщина, было нападение в провинции Кунар 21 июня 2010 г.

219

Анисса Беллал и др. - Международное право и вооруженные негосударственные акторы в Афганистане

Омаром в 2009 г.139 Кодексы поведения, изданные ВНГА, могут способствовать более полному соблюдению международных норм, потому что обязательство группы, данное в письменном кодексе, усиливает чувство их причастности к нормам и содействует их соблюдению140. Конечно, нужно, чтобы такие обязательства соответствовали гуманитарным принципам. Что же касается «Кодекса поведения для моджахедов», разработанного талибами по собственной инициативе, то некоторые его правила явным образом не соответствуют международным стандартам141. Тем не менее он представляет собой основу, на которой можно добиваться соглашения по ограничению использования нападений силами смертников. Например, МООНСА неоднократно делала ссылки на его положения, призывая «Талибан» соблюдать их142.

В-пятых, по нашему мнению пора положить конец почти инстинктивному отрицанию применимости права прав человека к ВНГА и признать, что мир изменился, и теперь самые различные негосударственные акторы могут иметь целый ряд обязательств по международному праву прав человека. Право прав человека было вызвано к жизни необходимостью предоставить правовую защиту лицам перед всемогущей властью государства. Но можно ли сегодня серьезно утверждать, что отдельные лица не нуждаются в правовой защите от негосударственных вооруженных групп в Афганистане и что признанное государство в состоянии предоставить такую защиту? Поэтому «Талибан» следует признать как объединение, у которого есть широкий диапазон правовых обязательств, соответствующих международному праву прав человека, особенно на тер-

139 «Правило 41. Удостоверьтесь, что вы выполняете эти четыре условия при совершении нападений смертников: A — Прежде чем пойти на выполнение задачи, он должен получить очень хорошую подготовку к ней. B — Нападения смертников всегда должны осуществляться против высокопоставленных лиц. C — Сделайте все возможное для того, чтобы избежать убийства лиц из местного населения. D — Если у них нет особого разрешения от более высоких инстанций, то каждое нападение силами смертников должно получить одобрение властей провинции».Правило 46, кроме того, содержит приказ общего характера, что террористы должны делать все возможное, чтобы избежать потерь среди гражданского населения. См.: Program for Cultural and Conflict Studies, примечание 32 выше, р. 3.

140 A. Clapham, 'Human rights obligations of non-state actors in conflict situations, примечание 103 выше, р. 512.

141 См. некоторые из правил «Кодекса поведения для моджахедов» версии 2006 г.: «(24) Запрещается работать учителем при существующем марионеточном режиме, потому что это укрепляет систему неверных. Истинные мусульмане должны учиться у учителя, получившего религиозную подготовку и учиться в мечети или аналогичном учреждении. Учебники должны быть времени джихада или режима «Талибана». (25) Любого человека, работающего учителем на службе у существующего марионеточного режима, надо предупредить. Если он тем не менее отказывается оставить свою работу, его следует избить. Если учитель и после этого продолжает преподавать не в соответствии с принципами ислама, районный командир или руководитель группы должен убить его». Воспроизведено в Докладе Специального представителя по вопросу о внесудебных казнях, казнях без надлежащего судебного разбирательства и произвольные казнях, примечание 21 выше, р. 17.

142 UNAMA, примечание 12 выше, р. 5.

220

Избранные статьи из номеров 880-881, декабрь 2010 г.- март 2011 г.

Красного Креста

риториях, которые он контролирует и которыми управляет143, и эти возложенные на него обязательства должны быть очень четко сформулированы.

Заключение

Мы попытались показать значение не только международного гуманитарного права, но и международного права прав человека в деле содействия необходимому соблюдению международных норм вооруженными негосударственными акторами в Афганистане. Однако совершенно очевидно, что какие бы стандарты ни были применимы или согласованы, мониторинг будет основным элементом, способствующим их соблюдению. Такой мониторинг должен использовать работу ООН, правозащитных и гуманитарных неправительственных организаций и осуществляться путем инициатив, которые активно вовлекут в эту работу «Талибан». Во время визитов в Афганистан Специальный представитель по вопросу о внесудебных казнях, казнях без надлежащего судебного разбирательства и произвольных казнях выразил сожаление в связи с тем, что не состоялись его переговоры с какими-либо официальными представителями «Талибана». Признавая политические препятствия и препятствия, обусловленные соображениями безопасности, существующие на пути непосредственного взаимодействия с «Талибаном», Алстон подчеркнул: «...нет причин предполагать, что «Талибан» невозможно будет убедить изменить свое поведение таким образом, чтобы он лучше соблюдал права человека»144. Следовательно, перед международным сообществом встают самые различные проблемы, когда оно имеет дело с ВНГА. У некоторых из них есть правовое измерение, но другие аспекты широкого подхода к смягчению воздействия конфликта на гражданских лиц требует конкретных программ, правозащитной деятельности и особенно прямого взаимодействия с ВНГА. Все эти элементы должны иметь место, если мы действительно хотим, чтобы право приблизилось к реальности.

143 По мнению МООНСА в 2009—2010 гг. «АПЭ осуществляли контроль над гражданским населением посредством целого ряда мер, часто связанных с насилием, убийствами и похищениями». UNAMA, примечание 12 выше, р. 1. Фергюссон представляет «Талибан» с другой стороны, заявляя, что «официальное правительство провинций просто не могло конкурировать с услугами, которые предлагал «Талибан» — особенно ... когда речь шла об отправлении правосудия. Житель деревни, участвующий, скажем, в местном споре о земле, вынужден был обычно давать взятки каждому официальному лицу, а потом месяцами ждать, прежде чем решение вообще будет принято. Резко и постыдным для официальной системы образом отличалась от этого процедура талибских советов шариата — решения принимались незамедлительно и совершенно бесплатно». J. Fergusson, примечание 6 выше, р. 144.

144 Доклад Специального докладчика по вопросу о внесудебных казнях, казнях без надлежащего судебного разбирательства и произвольных казнях, примечание 21 выше, ч. 42.

221