CC BY
7
001: 10.17803/1994-1471.2024.162.5.177-191
В. Н. Тебенькова*
Международно-правовые принципы установления юрисдикции государств в киберпространстве
Аннотация. Статья посвящена анализу принципов юрисдикции государств в международном праве и особенностям их применения в киберпространстве. Формирование киберпространства, уникальность которого выражена в глобальном, трансграничном характере, позволяющем пользователям осуществлять взаимодействие, пересекающее государственные границы, во взаимосвязи информационных систем, в наличии нематериальных компонентов и изменчивости юрисдикций, породило вопрос о международно-правовом регулировании отношений, возникающих при использовании киберпространства. Наиболее распространенный подход состоит в том, что к регулированию отношений, связанных с использованием киберпространства, применяются нормы международного права. В связи с этим юрисдикция государств в отношении киберпространства основывается на принципах юрисдикции, выделяемых в международном праве: территориальный принцип, в том числе принцип активной и пассивной территориальности, доктрина последствий; национальный принцип, в том числе принцип активной и пассивной национальности; защитный принцип, универсальный принцип. В результате анализа доктрины и международных актов, а именно докладов Группы правительственных экспертов по достижениям в сфере информатизации и телекоммуникаций в контексте международной безопасности 2013, 2015, 2021 гг., резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, Конвенции о преступности в сфере компьютерной информации 2001 г., переговорных документов к разрабатываемому в рамках ООН проекту международной конвенции о противодействии использованию информационно-коммуникационных технологий в преступных целях, сделано заключение о том, что принцип территориальности остается главным принципом, на основании которого государства устанавливают юрисдикцию в киберпространстве. Вместе с тем конкретное содержание принципа территориальности и иных принципов установления юрисдикции государств в киберпространстве еще формируется. Ключевые слова: международное право; международно-правовое регулирование киберпространства; киберпространство; юрисдикция государств в киберпространстве; информационно-коммуникационные технологии; юрисдикция; принципы юрисдикции государств; территориальная юрисдикция; экстерриториальная юрисдикция; суверенитет.
Для цитирования: Тебенькова В. Н. Международно-правовые принципы установления юрисдикции государств в киберпространстве // Актуальные проблемы российского права. — 2024. — Т. 19. — № 5. — С. 177191. — DOI: 10.17803/1994-1471.2024.162.5.177-191. Благодарности. Статья выполнена в соответствии с государственным заданием: «Российская правовая система в реалиях цифровой трансформации общества и государства: адаптация и перспективы реагирования на современные вызовы и угрозы (FSMW-2023-0006)». Регистрационный номер: 1022040700002-6-5.5.1.
© Тебенькова В. Н., 2024
* Тебенькова Виктория Николаевна, аспирант кафедры международного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Садовая-Кудринская ул., д. 9, стр. 2, г. Москва, Россия, 125993 [email protected]
International Legal Principles for Establishing the Jurisdiction of States in Cyberspace
Victoria N. Tebenkova, Postgraduate Student, Department of International Law, Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Moscow, Russian Federation [email protected]
Abstract. The paper analyzes the principles of state jurisdiction in international law and the features of their application in cyberspace. The formation of cyberspace, the uniqueness of which is expressed in its global, transborder nature, allowing users to interact across state borders, in the interconnection of information systems, in the presence of intangible components and the variability of jurisdictions, has given rise to the question of international legal regulation of relations arising when using cyberspace. The most common approach is that the rules of international law are applied in order to regulate relations related to the use of cyberspace. In this regard, the jurisdiction of states in relation to cyberspace is based on the principles of jurisdiction identified in international law: the territorial principle, including the principle of active and passive territoriality, the doctrine of consequences; national principle, including the principle of active and passive nationality; protective principle, universal principle. As a result of the analysis of doctrine and international acts, namely the reports of the Group of Governmental Experts on Advances in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security in 2013, 2015, 2021, resolutions of the UN General Assembly, the Computer Crime Convention of 2001, negotiations documents for the draft international convention on combating the use of information and communication technologies for criminal purposes being developed within the UN, it was concluded that the principle of territoriality remains the main principle on the basis of which states establish jurisdiction in cyberspace. At the same time, the specific content of the principle of territoriality and other principles for establishing the jurisdiction of states in cyberspace is still being formed.
Keywords: international law; international legal regulation of cyberspace; cyberspace; jurisdiction of states in cyberspace; information and communication technologies; jurisdiction; principles of state jurisdiction; territorial jurisdiction; extraterritorial jurisdiction; sovereignty.
Cite as: Tebenkova VN. International Legal Principles for Establishing the Jurisdiction of States in Cyberspace. Aktuai'nye problemy rossijskogo prava. 2024;19(5):177-191. (In Russ.). DOI: 10.17803/1994-1471.2024.162.5.177191. Acknowledgements. The paper was prepared within the framework of the state task «The Russian legal system in the realities of the digital transformation of society and the state: adaptation and prospects for responding to modern challenges and threats (FSMW-2023-0006)». Registration number: 1022040700002-6-5.5.1.
Введение
Появление киберпространства, уникальность которого выражена в глобальном, трансграничном характере, позволяющем неограниченному количеству пользователей осуществлять взаимодействие, пересекающее государственные границы1, способствовало возникновению новых возможностей и в то же время породило множество вопросов, например применяется
ли существующее международное право к регулированию отношений при использовании киберпространства?
Сторонники концепции киберлибертариан-ства отвечали на данный вопрос отрицательно и утверждали, что суверенитет государства, представляющий собой основу международного права, не распространяется на киберпро-странство, которое подлежит регулированию посредством создания собственной правовой
1 ТерентьеваЛ. В. Судебная юрисдикция по трансграничным частноправовым спорам в киберпростран-стве : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2021. С. 63.
системы, основанной на саморегулировании частных субъектов2. По мнению киберлибер-тарианцев, в киберпространстве отсутствует такое важное свойство, как территориальность, тогда как действующие правовые концепции построены на наличии государственных границ, в пределах которых государства реализуют свою власть.
Концепция киберлибертарианцев была подвергнута критике на том основании, что в действительности деятельность в киберпространстве ничем не отличается от деятельности в «реальном пространстве», так как киберпространство состоит из людей и объектов, над которыми государства могут осуществлять свою власть3. Основные проблемы нормативного регулирования связаны с тем, что деятельность в киберпространстве часто носит трансграничный характер, однако подобные сложности возникают и в иных случаях осуществления трансграничной деятельности4. В связи с этим нет достаточных аргументов исключать деятельность в киберпространстве из-под нормативного регулирования, основанного на территориальности5.
В целях выработки понимания того, каким образом международное право способно регулировать отношения, связанные с использованием киберпространства, киберпространство можно рассматривать с точки зрения существования трех взаимосвязанных уровней:
— физический уровень (аппаратное обеспечение, такое как подводные кабели и Ethernet-кабели, маршрутизаторы и коммутационные устройства);
— логический уровень (программное обеспечение или строки кода, которые позволяют аппаратному обеспечению функционировать и взаимодействовать);
— социальный уровень (взаимодействие между пользователями сети, которые являются людьми или всё чаще машинами)6.
Подобный подход демонстрирует, что если киберпространство в целом не находится под суверенным контролем одного государства по причине своего децентрализованного характера, то отдельные элементы киберпространства могут находиться под юрисдикцией государств: аппаратное и программное обеспечение, как правило, располагается и используется на территории государства или принадлежит лицам, имеющим связь с каким-либо государством; пользователи киберпространства имеют связь с государством на основании гражданства, постоянного места жительства, регистрации или основного места деятельности. Именно посредством воздействия на данные элементы государства могут регулировать отношения, связанные с киберпространством.
Отчеты группы правительственных экспертов ООН 2013, 2015, 2021 гг. последовательно подтверждают, что государства обладают суверенитетом в киберпространстве, а международное право, в частности Устав ООН, иные международные нормы и принципы, проистекающие из суверенитета, применяются к осуществлению государствами деятельности, связанной с информационно-коммуникационными технологиями7.
2 Barlow J. P. A Declaration of the Independence of Cyberspace. Davos, 1996 // URL: https://www.eff.org/ cyberspace-independence (дата обращения: 02.08.2023) ; Johnson D., Post D. Law and borders: The rise of law in cyberspace // Stanford Law Review. 1996. Vol. 48. No. 5. P. 1367-1402.
3 Goldsmith J. L. Against cyberanarchy // University of Chicago Law Review. 1998. Vol. 65. No. 4. P. 1199-1250.
4 Goldsmith J. L. Op. cit.
5 Goldsmith J. L. Op. cit.
6 Clemente D. Cyber Security and Global Interdependence: What Is Critical? // The Royal Institute of International Affairs. 2013. P. 5. URL: https://www.chathamhouse.org/sites/default/files/public/Research/International%20 Security/0213pr_cyber.pdf (дата обращения: 02.08.2023).
7 Доклад Группы правительственных экспертов по достижениям в сфере информатизации и телекоммуникаций в контексте международной безопасности № A/68/98 2013 г. // URL: https://undocs.org/ru/A/68/98 (дата обращения: 02.08.2023) ; Доклад Группы правительственных экспертов по достижениям в сфере информатизации и телекоммуникаций в контексте международной безопасности № A/70/174 2015 г. //
В связи с этим рассмотрение вопроса о принципах установления юрисдикции государств в киберпространстве необходимо начать с общего анализа принципов юрисдикции государств в международном праве.
Принципы установления юрисдикции государств в международном праве
Термин «юрисдикция» имеет несколько значений и служит для обозначения как полномочий судебных и административных органов по рассмотрению дел, так и полномочий государств по осуществлению своей властной деятельности. В связи с этим можно отметить отсутствие единого понимания термина «юрисдикция» на нормативном и доктринальном уровне8.
В международном праве понятие юрисдикции прежде всего связано с государством9 и рассматривается в качестве элемента государственного суверенитета10.
Государство осуществляет свою юрисдикцию посредством установления правил (законодательная юрисдикция), осуществления процедур выявления нарушений и определения последствий нарушений (судебная юрисдикция) и пу-
тем принудительного применения последствий за предполагаемые нарушения (правоприменительная юрисдикция)11.
Юрисдикция государства в отношении лиц, объектов или ситуаций устанавливается на основании определенных правил — принципов юрисдикции государств, которые, в свою очередь, основаны на наличии связи или интереса между государством с одной стороны и лицом, объектом или событием, в отношении которого государства считают необходимым установить юрисдикцию, с другой стороны.
Принципы юрисдикции государств12, таким образом, представляют собой обоснование того, почему государства считают себя вправе устанавливать свою юрисдикцию, демонстрируют связь между государством и лицом, объектом или некой ситуацией13. В свою очередь, пределы, в которых государства могут свободно устанавливать юрисдикцию, определяются международным правом14.
Можно выявить четыре основы, на которых строятся принципы юрисдикции государств: территория, гражданство, защита определенных государственных интересов и защита определенных универсальных интересов15. В соответствии с этим выделяются четыре принципа юрисдик-
URL: https://undocs.org/ru/A/70/174 (дата обращения: 02.08.2023) ; Доклад Группы правительственных экспертов по достижениям в сфере информатизации и телекоммуникаций в контексте международной безопасности № A/76/135 2021 г. // URL: https://undocs.org/ru/A/76/135 (дата обращения: 02.08.2023). См. подробнее: Каюмова А. Р. Уголовная юрисдикция в международном праве : монография. Казань :
Центр инновационных технологий. 2016. С. 13-29 ; ТерентьеваЛ. В. Указ. соч. С. 69-88.
Черниченко О. С. Международно-правовые аспекты юрисдикции государств : дис. ... канд. юрид. наук.
М., 2003. С. 18.
The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law / ed. by S. Allen, D. Costelloe, M. Fitzmaurice, P. Gragl, E. Guntrip. Oxford Handbooks, 2019. P. 5.
Bernard H. O. Jurisdiction of States. Max Planck Encyclopedia of Public International Law. 2007 // URL: https:// files.pca-cpa.org/pcadocs/2019-28/Ukraine%20-%20Consolidated%20Legal%20authorities/UAL-51.pdf (дата обращения: 02.08.2023).
В статье проанализированы общие вопросы установления юрисдикции в международном праве без различия по конкретным сферам: гражданской, уголовной и административной. Материал, используемый для подготовки статьи, в большей степени касается установления юрисдикции по уголовным делам. В связи с этим принципы установления юрисдикции по иным категориям дел могут иметь ряд особенностей. Черниченко О. С. Указ. соч. С. 41. Черниченко О. С. Указ. соч. С. 42.
Houck J. B. Restatement of the Foreign Relations Law of the United States (Revised): Issues and Resolutions // The International Lawyer. 1986. Vol. 20. No. 4. P. 238-255.
8
9
11
12
13
14
15
ции государств: территориальный принцип, национальный принцип, охранительный принцип и принцип универсальности16.
Основным принципом установления юрисдикции государств является территориальный принцип17, согласно которому государства обладают полной законодательной, исполнительной и судебной юрисдикцией в отношении всех лиц, объектов и событий в пределах своей территории.
Значимость данного принципа обусловлена тем, что только в пределах собственной территории государство может как предписать норму права, так и наиболее эффективным образом гарантировать ее исполнение.
Вместе с тем интерпретация принципа территориальности приводит к тому, что на основании данного принципа государства устанавливают юрисдикцию, распространяемую за пределы государственных границ.
Так, в доктрине международного уголовного права выделяются принципы объективной и субъективной территориальности, на основании которых государства устанавливают юрисдикции в отношении трансграничных преступлений, частично совершаемых за пределами территории государства18. Различие между данными принципами проводится на основании места начала и завершения преступления: если деяние началось за границей, но завершено на территории государства, то речь идет об объективной территориальности, и наоборот, если деяние было начато на территории государства, но завершено за границей, то возникает субъективная территориальность.
Государственному регулированию может также подлежать деятельность, которая не имеет четкой территориальной связи с государством, но которая способна вызвать определенные серьезные последствия на территории государства. Юрисдикция в данном случае основывается на так называемой доктрине последствий, или доктрине эффекта.
В докладе Международной ассоциации юристов, посвященном экстерриториальной юрисдикции, указано, что та или иная форма доктрины последствий применяется практически во всех юрисдикциях19. В Докладе Комиссии международного права ООН 2006 г., обобщающем принципы экстерриториальной юрисдикции государств, данный принцип также выделялся в качестве надлежащего обоснования экстерриториальной юрисдикции какого-либо государства20.
В связи с этим можно согласиться с мнением о том, что в настоящее время доктрина последствий получает всё большее признание и рассматривается в качестве нормы обычного международного права21.
Национальный принцип, или принцип активной национальности, наряду с принципом территориальности, выступает наименее спорным принципом установления юрисдикции государств.
Связь между государством и личностью в данном случае основывается на концепции государства как группы лиц, которые подчиняются общей власти, где бы они ни находились22. Данный принцип позволяет государству устанавли-
16 Черниченко О. С. Указ. соч. С. 41.
17 Cedric R. Jurisdiction in international law. Second Edition. Oxford University Press, 2015. P. 49.
18 См., например: Каюмова А. Р. Уголовная юрисдикция в международном праве : дис. ... д-ра юрид. наук. К., 2016. С. 111 ; Cedric R. Op. cit. P. 78-79.
19 Report of the Task Force on Extraterritorial Jurisdiction. International Bar Association, Legal Practice Division. 2008. P. 12.
20 Документ A/61/10. Доклад Комиссии международного права о работе ее 58-й сессии (1 мая — 9 июня и 3 июля — 11 августа 2006 г.). С. 275 // URL: https://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/russian/ilc_2006_ v2_p2.pdf (дата обращения: 02.08.2023).
21 Schmitt M. Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations. 2nd ed. Cambridge : Cambridge University Press. 2017. P. 57-58.
22 Cedric R. Op. cit. P. 106.
вать юрисдикцию в отношении своих граждан23 в тех случаях, когда они находятся за пределами территории государства24.
Выделяют также принцип пассивной национальности, согласно которому государства осуществляют юрисдикцию в случае причинения вреда его гражданам.
Несмотря на критику данного принципа как неоправданно расширяющего сферу юрисдикции государств, можно говорить о том, что он получил свое закрепление в качестве законного основания установления юрисдикции по крайней мере в отношении ряда особо серьезных преступлений25, таких как терроризм26, пытки27. В упомянутом ранее Докладе Комиссии международного права ООН 2006 г. также было отмечено, что оспариваемый в прошлом принцип пассивной национальности получает всё более широкое признание в качестве принципа экстерриториальной юрисдикции государств.
Принцип защиты позволяет государству устанавливать юрисдикцию в случаях угрозы осново-
полагающим интересам государства, например при иностранной угрозе суверенитету28. Несмотря на неопределенность объема данного принципа, а именно того, какие деяния подпадают под его действие, сам принцип является достаточно устоявшимся в международном праве29.
В соответствии с принципом универсальности государство может устанавливать юрисдикцию в интересах международного сообщества в отношении определенных преступлений по международному праву. Основной особенностью универсальной юрисдикции является то, что государство может осуществлять такую юрисдикцию, даже когда оно не имеет связи с преступником, жертвой или locus situs преступления, например в случае преступления, совершенного иностранным гражданином против другого иностранного гражданина вне территории государства30.
Таким образом, в международном праве выделяют следующие принципы юрисдикции государств:
23 В доктрине отмечается, что на основании данного принципа государства могут устанавливать юрисдикцию, по крайней мере в некоторой степени, в отношении лиц, постоянно проживающих на территории государства, а также в отношении юридических лиц. См. подробнее: Черниченко О. С. Указ. соч. С. 45-47.
24 Cedric R. Op. cit. P. 104.
25 Совместное особое мнение судей Хиггинса, Койманса и Бюргенталя к решению Международного Суда ООН об ордере на арест от 11.04.2000 (Демократическая Республика Конго против Бельгии): «§ 47. Юрисдикция на основании принципа пассивной правосубъектности, которая долгое время считалась спорной, теперь отражена в законодательстве различных стран (США, гл. 113A, 1986 Всеобъемлющий дипломатический и антитеррористический акт; Франция, ст. 689, Уголовно-процессуальный кодекс, 1975) и в настоящее время встречает относительно небольшое противодействие, по крайней мере в отношении определенных категорий преступлений» (см.: URL: https://www.icj-cij.org/sites/default/files/ case-related/121/121-20020214-JUD-01-05-EN.pdf (дата обращения: 02.08.2023)).
26 Ст. 4(b) Конвенции о преступлениях и некоторых других актах, совершаемых на борту воздушных судов (Токио, 14 сентября 1963 г.) // URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/crimes_aboard. shtml (дата обращения: 02.08.2023) ; п. 2(b) ст. 6 Конвенции о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности морского судоходства (Рим, 9 марта 1988 г.) // URL: https://www.un.org/ ru/documents/decl_conv/conventions/maritme.shtml (дата обращения: 02.08.2023) ; п. 2(a) ст. 7 Международной конвенции о борьбе с финансированием терроризма (Н ью-Йорк, 9 декабря 1999 г.) // URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/terfin.shtml (дата обращения: 02.08.2023).
27 П. 1(c) ст. 5 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания (принята резолюцией 39/46 Генеральной Ассамблеи от 10.12.1984) // URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/torture.shtml (дата обращения: 02.08.2023).
28 Документ A/61/10. Доклад Комиссия международного права ООН. C. 276.
29 Malcolm N. S. International Law. 6th ed. Cambridge, 2014. P. 667.
30 Каюмова А. Р. Указ. соч. С. 111 ; Cedric R. Op. cit. P. 151.
— территориальный принцип, в том числе принцип активной и пассивной территориальности, доктрина последствий;
— национальный принцип, в том числе принцип активной и пассивной национальности;
— принцип защиты;
— универсальный принцип.
Принципы установления юрисдикции государств в киберпространстве
Как было указано ранее, формирование нового уникального явления — киберпространства, представляющего собой совокупность информационной инфраструктуры, программного обеспечения и участников, взаимодействующих посредством первых двух компонентов, поставило вопрос о том, каким образом международное право, основанное на физическом и территориальном аспекте, может быть применено к киберпространству, характеризующемуся взаимосвязью информационных систем, наличием нематериальных компонентов и изменчивостью юрисдикций.
Несмотря на наличие подобных особенностей, наиболее распространенный подход состоит в том, что нормы международного права применяются к регулированию отношений, связанных с использованием киберпространства. В связи с этим можно сделать вывод, что юрисдикция государств в отношении киберпространства основывается на принципах юрисдикции, выделяемых в международном праве.
Так, например, в исследовании «Международное право и киберпространство» содержатся выводы о том, что государство может установить юрисдикцию:
— над физическим уровнем киберпространства, расположенным на территории государ-
ства, и над информацией, проходящей, загруженной или отображаемой на его территории (территориальный принцип);
— социальным слоем, то есть над всеми лицами, находящимися на территории государства (территориальный принцип), а также над своими гражданами за пределами его территории (принцип национальности);
— последствиями кибердеятельности, которые ощущаются внутри государства (доктрина последствий) или затрагивают его жизненно важные интересы, независимо от их происхождения (защитный принцип)31.
В работе «Международное публичное право киберпространства» сделан вывод, что юрисдикция государства может устанавливаться в отношении киберинфраструктуры и нематериальных объектов на основе территориальности, включая субъективную и объективную территориальную юрисдикцию. Подобная территориальная юрисдикция распространяется на воздушное пространство, прилегающее к сухопутной территории, и территориальные воды, находящиеся под суверенитетом государства32.
Приемлемо также устанавливать юрисдикцию, основанную на принципах пассивной и активной национальности и защиты, чтобы справиться с глобальной связью, уязвимыми технологиями и анонимностью в киберпространстве33. При этом осуществление универсальной юрисдикции является спорным34.
В исследовании «Режим мирного времени для государственной деятельности в киберпространстве» также отмечено, что такие принципы, как принцип территориальности, доктрина последствий, принцип национальности, принцип пассивной национальности, принцип защиты и принцип универсальности, позволяют государству устанавливать юрисдикцию в отношении киберпространства35.
31 Research Handbook on International Law and Cyberspace / ed. by N. Tsagourias, R. Buchan. Edward Elgar Pub, 2015. P. 40.
32 Kittichaisaree K. Public International Law of Cyberspace. Springer, 2017. P. 24.
33 Kittichaisaree K. Op. cit. P. 29.
34 Kittichaisaree K. Op. cit. P. 29-30.
35 Peacetime Regime for State Activities in Cyberspace. International Law, International Relations and Diplomacy / K. Ziolkowski (ed.).Tallinn, 2013. P. 196-199.
Доктринальные различия при этом можно обнаружить как в конкретном содержании принципов юрисдикции применительно к ки-берпространству, так и в спорном характере некоторых принципов установления юрисдикции государств.
Так, окончательно не определен объем юрисдикции государств на основании территориального принципа, например, распространяется ли юрисдикция государства на информацию, которая проходит по проводам и линиям связи, расположенным на территории государства36, на веб-адреса37.
Большое значение в доктрине также имеет разработка критериев применения доктрины последствий в киберпространстве, так как виртуальный, децентрализованный характер ки-берпространства приводит к тому, что эффект определенных действий может ощущаться сразу в нескольких юрисдикциях.
В некоторых доктринальных источниках не отражается возможность установления юрисдикции на основании принципа пассивной национальности, что, по всей видимости, связано со спорным характером данного принципа.
Отсутствие в научных работах указания на универсальный принцип можно объяснить тем, что, по мнению некоторых исследователей, кибератаки действительно способны нанести серьезный экономический ущерб, но на сегодняшний день не используются для совершения серьезных международных преступлений38.
Таким образом, в доктрине распространен подход, согласно которому принципы юрисдикции государств применяются при установлении юрисдикции государств в киберпространстве, однако отдельные аспекты применения ряда принципов требуют уточнения.
На наш взгляд, наиболее полным образом принципы установления юрисдикции в отношении киберпространства отражены в Таллинском руководстве 2.0 по международному праву, применимому к кибероперациям. Согласно международному праву государства могут устанавливать юрисдикцию в отношении:
— киберинфраструктуры и лиц, занимающихся кибердеятельностью на территории государства, — на основании территориального принципа;
— кибердеятельности, происходящей на территории государства, независимо от того, имеет ли она экстерриториальные последствия, — на основании принципа субъективной территориальности;
— кибердеятельности, которая возникает за пределами территории государства, но завершается на его территории, — на основании принципа объективной территориальности;
— кибердеятельности, имеющей существенные последствия на территории государства, — на основании доктрины последствий;
— кибердеятельности, осуществляемой гражданами государства, — на основании принципа активной национальности;
— кибердеятельности, совершаемой на борту судов и воздушных судов, имеющих «гражданство» государства, — на основании принципа активной национальности или принципа флага39;
— кибердеятельности, осуществляемой иностранными гражданами и предназначенной для существенного подрыва основных государственных интересов, — на основании защитного принципа;
— кибердеятельности, осуществляемой иностранными гражданами против граждан госу-
36 Schmitt M. Op. cit. P. 55.
37 The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law. P. 15.
38 Peacetime Regime for State Activities in Cyberspace. P. 198.
39 В доктрине имеется три точки зрения о том, на основании какого принципа устанавливается юрисдикция в отношении морских и воздушных судов: принципа территориальности, принципа национальности или самостоятельного принципа — принципа флага. См. подробнее: Helmersen S. T. The Sui Generis Nature of Flag State Jurisdiction // Japanese Yearbook of International Law. 2015. № 58. P. 319-335.
дарства, — на основании принципа пассивной национальности;
— кибердеятельности, представляющей собой преступления по международному праву, — на основании универсального принципа40.
Перед началом анализа международных актов и практики государств отметим, что универсального документа, регулирующего отношения между государствами по поводу киберпространства, не существует.
На универсальном уровне, в частности в рамках ООН, основная работа по выработке понимания того, как международное право применяется к отношениям, возникающим в связи с использованием киберпространства, происходит в ходе деятельности специально созданных рабочих групп, в компетенцию которых входит разработка рекомендаций по вопросам ответственного использования информационно-коммуникационных технологий в контексте международной безопасности.
В докладах Группы правительственных экспертов по достижениям в сфере информатизации и телекоммуникаций в контексте международной безопасности 2013, 2015, 2021 гг.41 последовательно закреплялось, что государства осуществляют юрисдикцию в отношении инфраструктуры информационно-коммуникационных технологий (ИКТ) на своей территории. Подобный вывод повторяется также в ряде резолюций Генеральной Ассамблеи ООН42, посвященных выработке общей позиции по вопросам обеспечения международной безопасности в области информации и телекоммуникаций. По сути, в данных документах отмечен территориальный принцип установления юрисдикции государств
в киберпространстве и только в отношении расположенной на территории государств информационно-коммуникационной инфраструктуры. Однако данные документы не отражают мнения о том, что установление юрисдикции в киберпространстве на основании иных принципов будет рассматриваться в качестве неправомерного или нежелательного.
Кроме того, в докладе 2021 г. конкретизируется, что установление государствами юрисдикции в отношении ИКТ-инфраструктуры на своей территории осуществляется путем принятия политических и законодательных мер, а также создания необходимых механизмов для защиты ИКТ-инфраструктуры на своей территории от угроз, связанных с ИКТ. Очевидно, что подобные угрозы могут исходить от источников, расположенных за пределами территории государства, а значит, устанавливаемые законодательные меры, направленные на противодействие подобным угрозам, могут носить экстерриториальный характер, что потенциально расширяет сферу юрисдикции государств.
Более широкий список принципов установления юрисдикции можно обнаружить в первой конвенции, нацеленной на защиту общества от компьютерных преступлений посредством выработки общей политики в сфере уголовного права, — Конвенции о преступности в сфере компьютерной информации 2001 г.43 (далее — Будапештская конвенция).
В статье 22 Будапештской конвенции указано, что государства устанавливают юрисдикцию в случаях, когда преступление совершено:
a) на территории государства-участника;
b) на борту судна, плавающего под флагом государства-участника;
40 Schmitt M. Op. cit. P. 55-65.
41 Доклад Группы правительственных экспертов по достижениям в сфере информатизации и телекоммуникаций в контексте международной безопасности № A/68/98 2013 г. ; Доклад Группы правительственных экспертов по достижениям в сфере информатизации и телекоммуникаций в контексте международной безопасности № A/70/174 2015 г. ; Доклад Группы правительственных экспертов по достижениям в сфере информатизации и телекоммуникаций в контексте международной безопасности № A/76/135 2021 г.
42 Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 31.12.2020 № A/RES/75/240 // URL: https://und0cs.0rg/ru/A/ RES/75/240 (дата обращения: 02.08.2023) ; Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 11.12.2018 A/ RES/73/27 // URL: https://undocs.0rg/ru/A/RES/73/27 (дата обращения: 02.08.2023).
43 Конвенция о преступности в сфере компьютерной информации ETS № 185 (Будапешт, 23 ноября 2001 г.) // URL: https://rm.coe.int/1680081580 (дата обращения: 02.08.2023).
c) на борту самолета, зарегистрированного согласно законам государства-участника;
d) одним из граждан государства-участника, если это правонарушение является уголовно наказуемым в месте его совершения или если оно совершено за пределами территориальной юрисдикции какого-либо государства-участника.
В подпункте «а» п. 1 ст. 22 Будапештской конвенции закреплен принцип территориальности. На основании данной нормы государства-участники обязаны привлекать к ответственности за совершение преступлений, признанных таковыми в Конвенции, которые совершаются на территории государства-участника. При этом в пояснительном докладе к Будапештской конвенции указано, что государство-участник обладает территориальной юрисдикцией как в случае, когда и лицо, атакующее компьютерную систему, и атакуемая система находятся на территории государства, так и в случае, если атакованная компьютерная система находится на территории государства, а лицо, осуществляющее противоправные действия, — за его пределами44.
Подпункты «Ь» и «с» п. 1 ст. 22 Будапештской конвенции, позволяющие государству осуществлять уголовное преследование в случае совершения преступления на борту судна, плавающего под флагом государства-участника, или на борту самолета, зарегистрированного согласно законам государства-участника, основаны на принципе территориальности45.
Принцип активной национальности, согласно которому государства могут осуществлять юрисдикцию в отношении своих граждан за действия, совершенные за пределами территории государства, отражен в пп. п. 1 ст. 22 Будапештской конвенции.
Возможность осуществления юрисдикции на основании активного национального принципа ограничена двумя ситуациями: если деяние является преступлением по законодательству государства, в котором оно было совершено, или если деяние имело место за пределами территориальной юрисдикции любого государства.
Будапештская конвенция вместе с тем не отражает ряд принципов установления юрисдикции государств, рассмотренных ранее: пассивный национальный принцип, доктрина эффекта, защитный принцип и принцип универсальной юрисдикции. При этом пункт 4 ст. 22 Будапештской конвенции позволяет государству реализовывать уголовную юрисдикцию, осуществляемую в соответствии с нормами внутригосударственного права, что расширяет юрисдикционные возможности государства.
В марте 2019 г. на уровне ООН началась разработка всеобъемлющей международной конвенции о противодействии использованию информационно-коммуникационных технологий в преступных целях46 (далее — Конвенция ООН о киберпреступности).
Анализ переговорных документов, содержащих проекты будущей конвенции47, позво-
44 Explanatory Report to the Convention on Cybercrime. 2001 // URL: https://www.oas.org/juridico/english/ cyb_pry_explanatory.pdf (дата обращения: 02.08.2023).
45 При указании территориального принципа в качестве основания установления юрисдикции в отношении морских и воздушных судов руководствовались пунктом 235 пояснительного доклада к Будапештской конвенции. О доктринальных различиях по данному вопросу см.: Kittichaisaree K. Op. cit.
46 Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 27.12.2019 // URL: https://undocs.org/ru/A/RES/74/247 (дата обращения: 02.08.2023).
47 Сводный переговорный документ, содержащий общие положения и положения о криминализации, положения о процессуальных мерах и правоохранительной деятельности всеобъемлющей международной конвенции о противодействии использованию информационно-коммуникационных технологий в преступных целях от 07.11.2022. Специальный комитет по разработке всеобъемлющей международной конвенции о противодействии использованию информационно-коммуникационных технологий в преступных целях // URL: https://undocs.org/ru/A/AC.291/16 (дата обращения: 02.08.2023) ; Проект текста конвенции от 29.05.2023. Специальный комитет по разработке всеобъемлющей международной конвен-
ляет говорить о том, что государства рассматривают следующие основания установления юрисдикции государств в отношении кибер-преступлений48:
— преступление совершено на территории этого государства-участника;
— преступление совершено на борту судна, плавающего под флагом этого государства-участника, или воздушного судна, зарегистрированного в соответствии с законодательством этого государства-участника на момент совершения преступления;
— преступление совершено против гражданина или юридического лица этого государства-участника;
— преступление совершено гражданином или юридическим лицом этого государства-участника или лицом без гражданства, которое обычно проживает на его территории;
— преступление совершено за пределами его территории с целью совершения преступления, признанного таковым в соответствии с настоящей Конвенцией, на его территории;
— преступление совершено против государства-участника;
— преступление связано с компьютерными данными, электронной/цифровой информацией граждан государства-участника независимо от места ее физического хранения, обработки или проверки.
Приоритет в проекте конвенции ООН о киберпреступности отдан территориальному принципу. Как и Будапештская конвенция, проект новой конвенции содержит положения о том, что государства не только могут, но и должны предпринимать меры по установлению
юрисдикции в случае совершения преступления на территории государства.
Иные принципы установления юрисдикции должны будут применяться с учетом положений ст. 4 конвенции, согласно которым государства при установлении юрисдикции:
— во-первых, должны руководствоваться принципами суверенного равенства, территориальной целостности и невмешательства во внутренние дела других государств;
— во-вторых, не могут осуществлять на территории другого государства юрисдикцию и выполнение функций, которые закреплены исключительно за властями этого другого государства в соответствии с его внутренним законодательством, то есть осуществлять правоприменительную юрисдикцию.
Формулировка доктрины последствий в проекте конвенции несколько отличается от формулировки, отраженной, например, в ст. 27 Конвенции ООН по морскому праву, согласно которой уголовная юрисдикция прибрежного государства может осуществляться на борту иностранного судна, проходящего через территориальное море, в случае, если последствия преступления распространяются на прибрежное государство49.
Подобная формулировка содержалась также в проекте конвенции о киберпреступности, разработанном и предложенном для рассмотрения Российской Федерацией. В российском проекте предлагалось устанавливать юрисдикцию государств в случае, когда преступление совершено полностью или частично за пределами территории государства-участника, но его последствия на территории государства-участника представ-
ции о противодействии использованию информационно-коммуникационных технологий в преступных целях // URL: https://undocs.Org/ru/A/AC.291/22 (дата обращения: 02.08.2023).
48 Под киберпреступлениями в проекте конвенции понимаются преступления, совершенные с использованием информационно-коммуникационных технологий, например: незаконный доступ к компьютерной системе / информационно-коммуникационному устройству; подлог с использованием компьютерных технологий; распространение интимных изображений без согласия и т.д.
49 Конвенция Организации Объединенных Наций по морскому праву (UNCLOS) (г. Монтего-Бей, 10 декабря 1982 г.) // URL: https://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/unclos_r.pdf (дата обращения: 02.08.2023).
ляют собой преступление или приводят к совершению преступления50.
В актуальном проекте конвенции, находящемся на рассмотрении специального комитета, подобные формулировки отсутствуют. Данное обстоятельство связано, по нашему мнению, с наличием опасений ряда государств, например стран Карибского сообщества51, Грузии52, Японии53, в отношении включения в проект конвенции положений, предоставляющих возможность излишне широких трактовок и неоправданного расширения экстерриториальной юрисдикции государств.
Вместе с тем доктрина последствий всё же находит отражение в рассматриваемом проекте.
Во-первых, предполагается, что государства могут установить юрисдикцию в случае, когда преступление совершено за пределами его территории с целью совершения преступления, признанного таковым в соответствии с настоящей Конвенцией, на его территории. Подобное основание, включенное также в некоторые другие международные конвенции54, рассматри-
вается исследователями в качестве отражения доктрины последствий55.
Во-вторых, установление юрисдикции в случае, когда преступление связано с компьютерными данными (электронной/цифровой информацией) граждан государства-участника, независимо от места ее физического хранения, обработки или проверки, также необходимо рассматривать в качестве проявления доктрины последствий.
Интерес представляет предложение Индии56 отдавать приоритет юрисдикции, основанной на принадлежности данных, перед юрисдикцией, основанной на территориальном принципе, исходящем из местоположения данных57. Юрисдикция, основанная на принадлежности данных, подразумевает, что не государство, на территории которого данные хранятся, а государство, данные граждан которого подвергаются обработке в каком-либо ином государстве, должно обладать более широкой юрисдикцией в отношении таких данных, независимо от того, где осуществляется их физическая обработка.
50 Ст. 39 проекта от 29.06.2021 конвенции ООН о противодействии использованию информационно-коммуникационных технологий в преступных целях // URL: https://www.unodc.org/documents/Cybercrime/ AdHocCommittee/Comments/RF_28_July_2021_-_R.pdf (дата обращения: 02.08.2023).
51 URL: https://www.unodc.org/documents/Cybercrime/AdHocCommittee/4th_Session/Statements/CARICOM_6. pdf (дата обращения: 02.08.2023).
52 URL: https://www.unodc.org/documents/Cybercrime/AdHocCommittee/4th_Session/Statements/Georgia_6_ EN.pdf (дата обращения: 02.08.2023).
53 URL: https://www.unodc.org/documents/Cybercrime/AdHocCommittee/4th_Session/Statements/Japan_6_ EN.pdf (дата обращения: 02.08.2023).
54 Аналогичные основания установления юрисдикции содержатся в следующих конвенциях: Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности (г. Нью-Йорк, 15 ноября 2000 г.) . Ст. 15 // URL: https://www.unodc.org/documents/treaties/UNT0C/Publications/T0C%20Convention/T0Cebook-r.pdf (дата обращения: 02.08.2023) ; Конвенция ООН против коррупции (г. Нью-Йорк, 31 ноября 2003 г.). Ст. 42 // URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/corruption.shtml (дата обращения: 02.08.2023).
55 Каюмова А. Р. Указ. соч. С. 116-117.
56 Подборка представленных государствами-членами предложений и материалов, касающихся положений о криминализации, общих положений и положений о процессуальных мерах и правоохранительной деятельности всеобъемлющей международной конвенции о противодействии использованию информационно-коммуникационных технологий в преступных целях. Специальный комитет по разработке всеобъемлющей международной конвенции о противодействии использованию информационно-коммуникационных технологий в преступных целях // URL: https://undocs.org/ru/A/AC.291/9/Add.3 (дата обращения: 02.08.2023).
57 Под обработкой в данном случае понимается хранение (обработка, проверка, объединение) данных.
Подобный вид юрисдикции, по мнению Индии, будет ориентирован на обеспечение приоритета права собственности на данные, конфиденциальности и прав человека.
Указанное предложение отражает отмеченную в доктрине тенденцию к снижению главенствующей роли принципа территориальности58 и повышению интереса к иным принципам установления юрисдикции, которые могут способствовать более рациональному регулированию отношений в киберпространстве.
Проанализированные международные документы демонстрируют, что государства рассматривают следующие принципы установления юрисдикции в киберпространстве: принцип территориальности, том числе принцип активной и пассивной территориальности, доктрина последствий с некоторыми ограничениями, принципы активной и пассивной национальности, принцип защиты.
Принцип универсальности не отражен в рассмотренных документах, в том числе в проекте конвенции ООН о киберпреступности, по всей видимости, по вышеобозначенной причине: кибероперации сами по себе не рассматриваются в качестве международных преступлений против мира и безопасности. Вместе с тем в слу-
чае, когда международные преступления будут совершены с использованием компьютерных сетей, установление юрисдикции будет возможно на основании специальных конвенций59.
Выводы
Проведенный анализ позволяет прийти к выводу, что государства устанавливают юрисдикцию в отношении киберпространства на основании общих принципов юрисдикции, выделяемых в международном праве: территориальный принцип, в том числе принцип активной и пассивной территориальности; доктрина последствий; национальный принцип, в том числе принцип активной и пассивной национальности; защитный принцип; универсальный принцип.
Несмотря на децентрализованный характер киберпространства, принцип территориальности остается основным принципом, на основании которого государства обосновывают свою юрисдикцию в данной сфере.
Вместе с тем конкретное содержание принципа территориальности и иных принципов установления юрисдикции государств в киберпространстве еще формируется.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Каюмова А. Р. Уголовная юрисдикция в международном праве : дис. ... д-ра юрид. наук. — К., 2016. — 448 с.
2. Каюмова А. Р.Уголовная юрисдикция в международном праве : монография. — Казань : Центр инновационных технологий, 2016. — 488 с.
3. Международное право. Общая часть : учебник для студентов юрид. фак. и вузов / И. И. Лукашук ; Рос.акад. наук, Ин-т государства и права, Академ. правовой ун-т. — Изд. 3-е, перераб. и доп. — М. : Волтерс Клувер, 2005. — 432 с.
4. ТерентьеваЛ. В. Судебная юрисдикция по трансграничным частноправовым спорам в киберпространстве : дис. ... д-ра юрид. наук. — М., 2021. — 442 с.
5. Черниченко О. С. Международно-правовые аспекты юрисдикции государств : дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2003. — 168 с.
6. Bernard H. O. Jurisdiction of States // Max Planck Encyclopedia of Public International Law. — 2007.
7. Cedric R. Jurisdiction in international law. — 2nd ed. — Oxford : Oxford University Press, 2015. — 235 p.
58 The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law. P. 15.
59 Schmitt M. Op. cit. P. 55-56.
8. Clemente D. Cyber Security and Global Interdependence: What Is Critical? // The Royal Institute of International Affairs. — 2013.
9. Goldsmith J. L. Against cyberanarchy // University of Chicago Law Review. — 1998. — Vol. 65. — № 4.
10. Helmersen S. T. The Sui Generis Nature of Flag State Jurisdiction // Japanese Yearbook of International Law. — 2015. — № 58.
11. HouckJ. B. Restatement of the Foreign Relations Law of the United States (Revised): Issues and Resolutions // The International Lawyer. — 1986. — Vol. 20. — № 4.
12. Johnson D., Post D. Law and borders: The rise of law in cyberspace // Stanford Law Review. — 1996. — Vol. 48. — № 5.
13. Kittichaisaree K. Public International Law of Cyberspace. — Springer, 2017. — 376 p.
14. Malcolm N. S. International Law. — 6th ed. — Cambridge : Cambridge University Press, 2014. — 1542 p.
15. Peacetime Regime for State Activities in Cyberspace. International Law, International Relations and Diplomacy / K. Ziolkowski (ed.). — Tallinn, 2013. — 776 p.
16. Research Handbook on International Law and Cyberspace / ed. by N. Tsagourias, R. Buchan. — 2nd ed. — Edward Elgar Pub, 2015. — 634 p.
17. Schmitt M. Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations — 2nd ed. — Cambridge : Cambridge University Press, 2017. — 598 p.
18. The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law / ed. by S. Allen, D. Costelloe, M. Fitzmaurice, P. Gragl, E. Guntrip. — Oxford : Oxford University Press, 2019. — 582 p.
Материал поступил в редакцию 29 августа 2023 г.
REFERENCES (TRANSLITERATION)
1. Kayumova A. R. Ugolovnaya yurisdiktsiya v mezhdunarodnom prave: dis. ... d-ra yurid. nauk. — K., 2016. — 448 s.
2. Kayumova A. R.Ugolovnaya yurisdiktsiya v mezhdunarodnom prave: monografiya. — Kazan: Tsentr innovatsionnykh tekhnologiy, 2016. — 488 s.
3. Mezhdunarodnoe pravo. Obshchaya chast: uchebnik dlya studentov yurid. fak. i vuzov / I. I. Lukashuk; Ros. akad. nauk, In-t gosudarstva i prava, Akadem. pravovoy un-t. — Izd. 3-e, pererab. i dop. — M.: Volters Kluver, 2005. — 432 s.
4. Terenteva L. V. Sudebnaya yurisdiktsiya po transgranichnym chastnopravovym sporam v kiberprostranstve: dis. ... d-ra yurid. nauk. — M., 2021. — 442 s.
5. Chernichenko O. S. Mezhdunarodno-pravovye aspekty yurisdiktsii gosudarstv: dis. ... kand. yurid. nauk. — M., 2003. — 168 s.
6. Bernard H. O. Jurisdiction of States // Max Planck Encyclopedia of Public International Law. — 2007.
7. Cedric R. Jurisdiction in international law. — 2nd ed. — Oxford: Oxford University Press, 2015. — 235 p.
8. Clemente D. Cyber Security and Global Interdependence: What Is Critical? // The Royal Institute of International Affairs. — 2013.
9. Goldsmith J. L. Against cyberanarchy // University of Chicago Law Review. — 1998. — Vol. 65. — № 4.
10. Helmersen S. T. The Sui Generis Nature of Flag State Jurisdiction // Japanese Yearbook of International Law. — 2015. — № 58.
11. Houck J. B. Restatement of the Foreign Relations Law of the United States (Revised): Issues and Resolutions // The International Lawyer. — 1986. — Vol. 20. — № 4.
12. Johnson D., Post D. Law and borders: The rise of law in cyberspace // Stanford Law Review. — 1996. — Vol. 48. — № 5.
13. Kittichaisaree K. Public International Law of Cyberspace. — Springer, 2017. — 376 p.
14. Malcolm N. S. International Law. — 6th ed. — Cambridge: Cambridge University Press, 2014. — 1542 p.
15. Peacetime Regime for State Activities in Cyberspace. International Law, International Relations and Diplomacy / K. Ziolkowski (ed.). — Tallinn, 2013. — 776 p.
16. Research Handbook on International Law and Cyberspace / ed. by N. Tsagourias, R. Buchan. — 2nd ed. — Edward Elgar Pub, 2015. — 634 p.
17. Schmitt M. Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations — 2nd ed. — Cambridge: Cambridge University Press, 2017. — 598 p.
18. The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law / ed. by S. Allen, D. Costelloe, M. Fitzmaurice, P. Gragl, E. Guntrip. — Oxford: Oxford University Press, 2019. — 582 p.
