CC BY
217
Международно-правовое регулирование
обеспечительных сделок: Конвенция УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования
Т. П. Лазарева
Характерной особенностью современности является стремительное развитие международных интеграционных процессов, усиление глобализации торговых и финансовых рынков. Возникающие в связи с этим проблемы требуют принятия на международном уровне решений экономического и правового характера. Одной из таких проблем является создание системы обеспечительных мер в сфере привлечения финансирования в различные отрасли производства.
Для отечественных производителей, которые активно вовлечены в процессы международного разделения труда, прежде всего в сфере высоких технологий, проблема обеспечительных сделок, связанных с привлечением инвестиций, имеет особое значение, учитывая постоянную нехватку денежных средств для серийного производства изделий, конкурентоспособных на мировом рынке, и необходимость привлечения дополнительных источников финансирования. Потребность в этом возрастает в связи с проведенной в стране приватизацией, в результате которой финансовые риски, которые ранее лежали на государстве, возлагаются на коммерческие предприятия.
С этих позиций несомненный интерес представляет Конвенция УНИДРУА* о международных га-
Лазарева Татьяна Петровна — ведущий научный сотрудник отдела международного частного права ИЗиСП, кандидат юридических наук.
* Международный институт по унификации частного права.
рантиях в отношении подвижного оборудования, подписанная 16 ноября 2001 г. на дипломатической конференции в г. Кейптауне (Кейптаунская конвенция). Конвенция направлена на стимулирование привлечения финансирования в форме обеспеченного залогом кредитования, продажи с резервированием права собственности, лизинга (финансового или оперативного, с переходом либо без перехода права собственности на оборудование), относительно трех видов подвижного оборудования (mobile equipment) — авиационного оборудования (планеров воздушных судов, авиационных двигателей и вертолетов), железнодорожного подвижного состава, космических средств.
Одновременно с Конвенцией был подписан Протокол по авиационному оборудованию к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования. В ' настоящее время также готовятся: к подписанию протоколы по желез- ' нодорожному подвижному составу и космическим средствам.
Формально Конвенция вступила в силу с 1 апреля 2004 г., однако-до вступления в силу Протокола с 1 марта 2006 г. ее положения фактически не могли применяться1.
1 По состоянию на 20 мая 2006 г. Конвенцию подписали 33 государства, ратифицировали (присоединились) 9 (Ангола, Ирландия, Малайзия, Нигерия, Оман, Пакистан, Панама, Сенегал, США). Протокол по авиационному оборудованию подписали 32 государства, его участниками являются те же государства, которые ратифицировали Конвенцию (присоединились к ней).
Конвенция применяется тогда, когда на момент заключения соглашения, «порождающего или предусматривающего международную гарантию», должник находится в Договаривающемся государстве (ст. 3 Конвенции). В свою очередь, местом нахождения должника считается Договаривающееся государство: а) в соответствии с законодательством которого он был учрежден или образован; Ь) в котором он имеет зарегистрированное учреждение или предусмотренную законодательством штаб-квартиру; с) в котором он имеет свой административный центр или ф в котором он ведет свою хозяйственную деятельность (ст. 4).
В отношении предоставления международных гарантий, относящихся к авиационному оборудованию, Протокол уточняет это положение, указав, что «Конвенция также применяется к вертолету или планеру воздушного судна, зарегистрированным в регистре воздушных судов Договаривающегося государства, которое является государством регистрации, если такая регистрация произведена в соответствии с соглашением о регистрации воздушного судна, которое считалось действовавшим на момент заключения соглашения» (ст. IV Протокола).
Необходимость установления в Конвенции международно-правовых правил, создающих единую систему обеспечительных мер вещ-но-правового характера (гарантий) и средств защиты в случае неисполнения должниками обязательств по сделкам, связанным с финансированием, обусловлена специфическим характером подвижного оборудования, которое постоянно перемещается из одной страны в другую либо вообще вне пределов земного пространства. Вещные права на такие объекты не могут регулироваться путем отсылки к подлежащему применению праву с помощью традиционной коллизионной
привязки к праву места нахождения вещи (lex rei sitae).
Для таких специфических объектов, как воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (с которыми тесно связано понятие «подвижное оборудование»), в отношении права собственности и иных вещных прав, их осуществления и защиты в национальном праве отдельных стран и в ряде международных договоров предусмотрена специальная коллизионная привязка, отсылающая к праву страны регистрации объекта. В частности, в российском праве такая коллизионная привязка содержится в ст. 1207 ГК РФ. Однако существующие различия в материальном праве отдельных стран в области регулирования обеспечительных сделок, не способствуют решению проблемы защиты вещных прав.
Попытка унификации права в области обеспечительных мер — залогов и ипотек на такое «подвижное оборудование», как морские суда, — была предпринята в Международной конвенции о морских залогах и ипотеках от 6 мая 1993 г. В ней предусматривается признание и принудительное осуществление ипотек и обременений на основе права, определяемого в соответствии с коллизионными нормами, которые отсылают к законодательству государства регистрации судна.
Кейптаунская конвенция нашла иное решение, основываясь преимущественно на унифицированных материально-правовых нормах. Согласно содержащемуся в ней регулированию создан правовой режим, предусматривающий, что посредством регистрации международных гарантий в Международном регистре обеспечивается доступность информации о международных гарантиях, а кредитору предоставляются различные способы защиты прав и интересов при неисполнении должником своих обязательств. Международные гарантии, зарегистриро-
ванные в соответствии с Конвенцией, обеспечивают кредитору приоритет его прав на оборудование по отношению к другим кредиторам и продолжают действовать даже в случае банкротства должника.
Следует отметить, что решение проблемы финансирования производственной сферы с помощью использования так называемых обеспечительных сделок в конце XX в. стало важнейшим направлением международно-правовой деятельности.
До принятия Кейптаунской конвенции в этой области неоднократно предпринимались попытки создать единообразное регулирование, которое явилось бы результатом универсальной унификации права стран, относящихся к различным правовым системам.
В рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в течение ряда лет проводилась работа по изучению системы обеспечительных сделок и возможной унификации правовых норм, направленных на их регулирование. В результате было признано, что наиболее современной, рациональной и подходящей системой обеспечительных интересов в мире на настоящем этапе является система, предусмотренная разд. 9 Единообразного торгового кодекса США (ЕТК США)2, которую и предлагалось взять за основу для унификации норм об обеспечительных сделках.
В указанном разд. 9 ЕТК США «Обеспечение сделок, продажа причитающихся платежей и бумаг на движимость» приводится определение понятия «обеспечительный интерес», дающее представление о сфере применения обеспечительных сделок. Этим понятием охватываются договоры, «включая ручной
2 Report of the Secretary-General. Study on Security Interests. YB of the United Commission on International Trade Law (1977). UN Doc. A/ CN 9/131.
залог, цессию, ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество (chattel trust), договор за печатью о доверительной собственности на оборудование, право удержания, принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, сохранную расписку, иные договоры о праве удержания вещи или титула, а также аренду и консигнацию, предназначенные служить обеспечением...» (п. 2 ст. 9-102 ЕТК США).
Положения разд. 9 ЕТК США, получившие широкое признание, повлияли на развитие законодательства не только отдельных штатов США, но и на национальное регулирование в других странах. На его основе Европейским банком реконструкции и развития был разработан Типовой закон об обеспечительных сделках (1994 г.), призванный стать моделью для национального законодательства.
Однако разработанный ЮНСИТРАЛ проект документа об обеспечительных сделках, ориентированный на положения ЕТК США, был отклонен государствами, главным образом, из-за различий и сложности национальных законодательств в этой области, в том числе в сфере ] регламентации регистрации имущества, что повлекло отказ государств от его принятия3. ;
Впоследствии в рамках Комиссии ЮНСИТРАЛ была также подготовлена и 12 декабря 2001 г. принята на 85-м Пленарном заседании 56-й сес- ■ сии Генеральной Ассамблеи ООН Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле4 (Резолюция 56/81), явив-, шаяся первым универсальным международным соглашением, полно-
3 См.: Davies I. The New Lex Mercatoria: International Interests in Mobile Equipment // ICLQ. Vol. 52. January 2003. P. 151.
4 Конвенция не вступила в силу. По состоянию на 9 мая 2005 г. ее подписали Люксембург, Мадагаскар и США.
стью посвященным институту цессии и направленным в равной степени на регулирование всех известных видов уступок, таких как классическая цессия с ее собственными подвидами, факторинг, форфейтинг, а также форм, которые, «возможно, появятся в будущем» на их основе.
Унификация правового регулирования института цессии, в частности, была обусловлена увеличением оборота обязательственных требований в международной торговле и тенденцией использования цессии в международной торговой практике в качестве способа обеспечения обязательств (что в свою очередь приводит к расширению возможностей для удешевления международных кредитов)5. Как известно, в этом качестве институт цессии используется также в Кейптаунской конвенции и Протоколе, в которых для его применения установлены специальные правила (ст. 32 Конвенции).
Значительные успехи в унификации правовых норм, направленных на единообразное регулирование обеспечительных сделок, достигнуты в рамках Международного института по унификации частного права (УНИДРУА). Результатом явились подписанные в Оттаве 28 мая 1988 г.: Конвенция «О международном факторинге»6 и Конвенция «О международном финансовом лизинге»', а впоследствии вышеназванная Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования и Протокол
5 Об этом см.: Патрикеев Е. А. Международно-правовое регулирование уступки права требования // Правоведение. 2006. № 2. С. 148.
6 Конвенция УНИДРУА «О международном факторинге». Подписана в г. Оттаве 28 мая 1988 г. Вступила в силу с 1 мая 1995 г.
7 Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге». Подписана в г. Оттаве 28 мая 1988 г. Вступила в силу с 1 мая 1995 г.
по авиационному оборудованию к Конвенции (Кейптаунская конвенция).
Особое значение для Российской Федерации имеет Конвенция «О международном финансовом лизинге», поскольку она является участницей Конвенции на основании Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 16-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге». Данная Конвенция не рассматривает лизинг как обеспечительную сделку. Из Преамбулы следует, что ее целью было «устранение... правовых препятствий в отношении международного финансового лизинга оборудования», формулирование «определенных единообразных норм, относящихся в первую очередь к гражданско-правовым и торгово-право-вым аспектам международного финансового лизинга».
Вместе с тем в Конвенции содержится ряд статей, направленных на защиту прав лизингодателя, имеющих вещно-правовой характер и относящихся к использованию подвижного оборудования (воздушных судов и авиационных двигателей) (ст. 7, 12).
Вступление в силу Кейптаунской конвенции и Протокола поставило вопрос о ее соотношении с ранее принятыми международными документами, который нашел отражение в ряде содержащихся в ней положений.
В Конвенции установлена ее связь с Конвенцией ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле от 12 декабря 2001 г. При этом отмечается «преимущественная сила» Кейптаунской конвенции перед Конвенцией ООН об уступке дебиторской задолженности в той ее части, которая касается уступки дебиторской задолженности, «имеющей отношение в качестве связанных с объектом прав к международным гарантиям на авиационные объекты, же-
лезнодорожныи подвижном состав и космические средства» (ст. 45 bis).
В соответствии со ст. 46 Конвенции и ст. XXV Протокола об авиационном оборудовании также установлено, что «Конвенция заменяет Конвенцию УНИДРУА о международном финансовом лизинге, подписанную в Оттаве 28 мая 1988 г., в части, касающемся авиационных объектов».
Согласно ст. XXIII и XXIV Протокола по авиационному оборудованию Конвенция также заменяет Конвенцию о международном признании прав на воздушные суда, подписанную в г. Женеве 19 июня 1948 г. (за исключением прав и гарантии, которые ею не охватываются), и Конвенцию для унификации некоторых правил, касающихся предупредительного ареста воздушных судов, подписанную в г. Риме 29 мая 1933 г., в части, ка-сающеИся воздушных судов, «как они определены в настоящем Протоколе».
Таким образом, КеИптаунская конвенция в части, касающеися авиационного оборудования, «вытеснила» вышеназванные конвенции, что обусловлено особым характером содержащихся в неи норм, позволяющим рассматривать ее в качестве своего рода правового акта «специального регулирования» (lex specialis). Об этом свидетельствует ряд ее особенностеи.
Во-первых, Конвенция имеет спе-цифическии предмет регулирования — это отношения, связанные с вещными правами на дорогостоящее «однозначно идентифицируемое» оборудование, постоянно перемещаемое из однои страны в другую («подвижное оборудование»), что создает повышенную угрозу финансовых рисков, требует дополнительных затрат и предоставления гарантии и специальных средств защиты.
Соответственно, Конвенция не охватывает всю область отношении
в сфере обеспечительных сделок, связанных с финансированием. Многие вопросы остаются за ее пределами и подлежат регулированию согласно национальному законодательству либо на основании решения по согласованию сторон. К их числу Конвенция в установленных пределах относит такие важные вопросы, как средства защиты, вопросы юрисдикции и т. д. Например, ст. 12 «Дополнительные способы защиты прав» предоставляет сторонам право использовать любые дополнительные способы защиты прав, допустимые согласно применимому праву, включая любые способы защиты прав, согласованные между сторонами, в той мере, в какой они не вступают в противоречие с императивными положениями соответствующего раздела Конвенции.
Во-вторых, в отличие от других международно-правовых документов, разрабатываемых на основе изучения и гармонизации национального законодательства стран с различными правовыми системами либо сложившихся деловых обычаев, Конвенция имеет целью установить специальный международно-правовой режим, направленный на создание, исполнение, регистрацию, определение приоритета «обеспечительных интересов» залогодержателя, «условного» продавца, лизингодателя в отношении трех категорий дорогостоящего «однозначно идентифицируемого» оборудования:
а) планеров воздушных судов, авиационных двигателей и вертолетов;
б) железнодорожного подвижного состава; в) космических средств.
Интерес представляет оценка Кейптаунской конвенции в зарубежной правовой литературе. В частности, отмечалось, что, поскольку в Конвенции предусматриваются специальные вещно-правовые обеспечительные меры и средства защиты, принятие установленных правил не должно prima facie приводить к изменению национальных
норм в области обеспечения сделок, связанных с привлечением инвестиций. Если процесс гармонизации связан с отсутствием единообразия и преодолением различий законов, то значение Конвенции состоит в создании принципиально новой основы для унификации в международном коммерческом праве путем установления самостоятельного правового режима обеспечительных мер в области международного кре-дитования8.
В-третьих, Конвенция распространяет свое действие на каждую категорию подвижного оборудования «через» отдельные Протоколы. Таким образом, особенности, связанные с использованием подвижного оборудования как специфического объекта, также учитываются применительно к каждому его виду.
Так, при разработке Конвенции был использован юридико-техни-ческий прием, при котором Конвенция и отдельные Протоколы к ней, относящиеся к различным видам подвижного оборудования (планеры воздушных судов, авиационные двигатели и вертолеты, железнодорожный подвижной состав, космические средства), создают единый международный документ. Как вытекает из ст. 6 Конвенции, «настоящая Конвенция и Протокол рассматриваются и истолковываются совместно в качестве единого документа».
Об этом же говорится и в Протоколе по авиационному оборудованию: «Конвенция и настоящий Протокол получают общее название «Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования применительно к авиационным объектам» (ст. II Протокола). Вместе с тем при несоответствии между Конвенцией и Протоколом «преимущественную силу имеет Протокол» (п. 2 ст. 6 Конвенции).
Как отмечалось в комментариях к Конвенции, такая правовая конст-
! См.: Davies I. Op. cit. P. 151.
рукция позволяет избежать дублирование и несогласованность между общими и специфическими положениями, обеспечивает единое толкование понятий независимо от потребностей соответствующего производственного сектора путем внесения изменений в Протокол9.
В-четвертых, в Конвенции, содержащей преимущественно специальные положения в области предоставления международных гарантий, предусматриваются решения, позволяющие участвовать в ней максимальному числу государств, в том числе и тем, право которых имеет иные решения. В качестве примера можно привести некоторые статьи Конвенции и Протокола.
Конвенция предоставляет Договаривающимся государствам право при ее ратификации, принятии, утверждении или присоединении сделать соответствующие заявления в отношении статей, перечисленных в ст. 56 (ст. 39, 40, 50, 52, 53, 54, 55, 57, 58, 60). Таким образом, им предоставляется возможность решить вопрос о применении либо отказе от установленных в ней правил.
Конвенция не исключает применения национальных обеспечительных мер (национальных гарантий). Более того, на основании ее поло-' жений в случае регистрации в Международном регистре национальных гарантий, в отношении которых Договаривающимся государством было сделано соответствующее заявление, кредиторам предоставляется такая же защита прав и интересов, как и при использовании международных гарантий. Согласно ст. 40 Конвенции «Договари- . вающееся государство может в любое время указать в сдаваемом на
9 Official Commentary on the Convention on International Interests in Mobile Equipment and the Protocol thereto on Matters Specific to Aircraft Equipment, by Professor Roy Goode. Rome. Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT). 2002. P. 7.
хранение депозитарию Протокола заявлении перечень категорий вне-договорных прав или гарантий, которые могут быть зарегистрированы в соответствии с настоящей Конвенцией по какой-либо категории объектов, как если бы такие права или гарантии представляли собой международные гарантии, после чего эти права или гарантии должны рассматриваться как международные гарантии».
Пункт 4 ст. 2 при решении вопроса о том, подпадает ли гарантия под один из видов гарантий, перечисленных в этой статье, отсылает к нормам применимого права. Указанное положение, в частности, обусловлено различиями, существующими в национальном законодательстве стран, по-разному определяющими содержание вещных прав на объект в соответствующих обеспечительных сделках.
Большинство положений Конвенции и Протокола носит диспози-тивный характер, за исключением отдельных норм, прямо перечисленных в Конвенции и Протоколе (п. 3—6 ст. 8, п. 3, 4 ст. 9, п. 2 ст. 13, ст. 14 Конвенции; п. 2—4 ст. IX Протокола).
Так, согласно п. 3 ст. IV Протокола «в своих отношениях друг с другом стороны могут путем заключения соглашения, оформленного в письменном виде, отказаться от выполнения любых положений настоящего Протокола или отступить от них, за исключением пунктов 2—4 статьи IX» («Изменение положений о способах защиты прав при неисполнении обязательств»).
Исходя из ст. VIII Протокола «Выбор применимого права», в случае если Договаривающееся государство на основании п. 1 ст. ХХХ сделает заявление о том, что оно будет применять указанную статью Протокола, участники обеспечительных сделок будут вправе подчинить свои отношения подлежащему применению праву и таким образом исключить применение Кон-
венции, в том числе ее императивные нормы, и т. д.
В связи с рассмотрением положений Конвенции возникает вопрос: известны ли правовым системам стран, включая российское право, понятия, аналогичные тем, которые используются в Конвенции, в частности аналогичные понятию «международные гарантии»?
В исследованиях, посвященных Конвенции, справедливо отмечалось, что содержащиеся в ней термины в переводе на различные языки не совсем адекватны, и это осложняет ее понимание. В русском языке используется термин «международные гарантии», в английском языке — «International Interests». В странах, относящихся к различным правовым системам, используемые термины не являются общепринятыми, хотя по своему значению они соответствуют понятиям «обеспечительные сделки», «способы обеспечения обязательств», «обеспечительные интересы» и др.
В литературе на основе сравнительного анализа подходов национальных правовых систем и международных актов предпринимались попытки к раскрытию универсального понятия «обеспечительная сделка». В частности, предлагалось дать | следующее его определение: «обеспечительной является сделка, предоставляющая кредитору в случае неисполнения должником своих обязательств имущественные (вещные или обязательственные) права в отношении собственности должни- ■ ка с целью обеспечения получения кредитором тех благ, которые он мог бы получить при надлежащем исполнении должником своих обя-зательств»10.
Вместе с тем отмечалось, что регламентация института обеспечительных сделок на уровне нацио-
10 Иванова Е. А. Международно-правовое регулирование внешнеэкономических обеспечительных сделок: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 13.
нальных правовых систем характеризуется наличием существенных различий по таким ключевым вопросам, как: а) природа прав кредитора по обеспечительной сделке (обеспечительных прав); б) виды движимого имущества, которые могут служить объектом обеспечительной сделки; в) условия действительности сделки; г) средства защиты в случае неисполнения должником обязательств по основному договору и т. д.11
Согласно ст. 2 Конвенции международной гарантией признается «гарантия, возникшая... в отношении однозначно идентифицируемого объекта. которая: а) предоставлена залогодателем по соглашению об обеспечении исполнения обязательства; Ь) принадлежит лицу, являющемуся потенциальным продавцом по соглашению о предварительной продаже с резервированием права собственности, или с) принадлежит лицу, являющемуся лизингодателем по соглашению о лизинге».
Вместе с тем право на применение защитных средств предоставляется на основе регистрации не только «международных гарантий», но и иных связанных с ними обеспечительных сделок, определение которых дается в понятийном аппарате к Конвенции (ст. 1 Конвенции, ст. 1 Протокола). В частности, выделяются пять категорий гарантий, предоставляющих право на защиту в соответствии с Конвенцией: (1) «Международная гарантия» — гарантия, имеющаяся у кредитора, к которой применяется ст. 2; (2) «Условная международная гарантия» — гарантия, которую намереваются выдать или предусмотреть в отношении какого-либо объекта как международную гарантию в будущем по наступлении заявленного события (включая возможное приобретение должником какого-либо права на данный объект) незави-
11 Иванова Е. А. Указ. соч. С. 13.
симо от того, имеется ли уверенность в наступлении этого события;
(3) «Национальная гарантия» — гарантия в отношении объекта, которой обладает кредитор и которая образуется в результате внутренней сделки, подпадающей под заявление, сделанное согласно п. 1 ст. 50 Конвенции, исключающее ее применение к внутренним сделкам (что не меняет подчиненности такой гарантии правилам о приоритете и иным положениям Конвенции);
(4) «Регистрируемые внедоговор-ные право или гарантия» — внедо-говорные право или гарантия, подлежащие регистрации в соответствии с заявлением, переданным на хранение согласно ст. 40; (5) «Вне-договорные право или гарантия» — право или гарантия, предоставленные по закону Договаривающегося государства, которое сделало заявление согласно ст. 39 («Права, обладающие преимущественным характером без регистрации»), для обеспечения исполнения обязательства, включая обязательство перед государством, государственной организацией или межправительственной или частной организацией.
Как видно, в данный перечень входят как «международные гарантии», предусмотренные ст. 2 Кон- § венции, наделяющие кредитора ^ титулом в отношении имущества« должника, так и те из них, кото- * рые предоставляются третьими ли- « цами и на которые, если они заре- ^ гистрированы в Международном ° регистре, распространяются прави- « ла Конвенции о приоритете (уступ- й ка права требования, поручитель-^ ство, предоставление гарантий по £ первому требованию либо резерв- £ ный аккредитив и другие обеспечительные сделки).
Положения Конвенции позволяют прийти к выводу, что, несмотря на терминологические различия, речь в ней идет об обеспечительных сделках, в основе классификации которых лежит подход, свойственный так называемым обес-
печительным интересам («security interests») — понятии, широко применяемом в странах англо-американской системы права, в которых способы обеспечения обязательств принято классифицировать по такому основанию, как предмет, находящийся в центре обеспечительных сделок. В Конвенции таким предметом является подвижное оборудование («однозначно идентифицируемый объект»).
В работах, посвященных анализу Кейптаунской конвенции, обычно подчеркивается влияние, которое оказали на нее традиции общего права и положения ЕТК США12.
Так, в правовой литературе в связи с рассмотрением различных способов обеспечения сделок в английском праве указывалось на два подхода к содержанию понятия «обеспечение». Суть первого состоит в том, что обеспечение — это титул в отношении собственности должника, дающий кредитору право получить удовлетворение из стоимости соответствующей собственности. При таком подходе из сферы обеспечительных сделок изымаются гарантии (поручительства) и сходные институты. Объясняется это тем, что гарантия не наделяет кредитора титулом в отношении собственности должника — она лишь означает, что существует третье лицо, которое исполнит обязательство за должника. В этом смысле оно рассматривается не в качестве собственно обеспечения, а как право кредитора потребовать исполнения от третьего лица — гаранта.
Второй подход к содержанию понятия «обеспечительные сделки», более широкий, «функциональный», был воспринят вышеупомянутым разд. 9 ЕТК США. Проявляется он в отнесении к категории обеспечительных любых сделок, выполняющих функцию обеспечения исполнения обязательств, без определения конкретного перечня такого рода
! См.: Davies I. Op. cit. P. 154.
сделок. Обеспечительные сделки включают в себя как «собственнические способы обеспечения» — сделки, наделяющие кредитора титулом в отношении имущества должника, так и «гарантийные» сделки, при которых кредитор приобретает права требования в отношении третьих лиц. При этом четко прослеживается стремление рассматривать обеспечительные сделки именно в качестве средства обеспечения потерь кредитора в случае неисполнения должником своего обязатель-ства13.
Иначе решается вопрос в странах континентальной системы права, в которых используется формальный подход, предусматривающий нормативное установление конкретных видов сделок, подпадающих под категорию обеспечительных.
В российском гражданском праве, традиционно тяготеющем к ро-мано-германской правовой системе, для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения, обязательства обеспечены положениями ГК РФ, ины- ;
7 <
ми законами или соглашением сто-' рон. В гл. 23 ГК РФ рассмотрены такие способы обеспечения, как неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток.
Применительно к российскому законодательству используемый в Кейптаунской конвенции институт «международных гарантий» в наибольшей степени имеет сходство с. залогом, хотя в регулировании этих отношений существует принципи-
13 Об этом см., например: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. 1. 4-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. М., 2004. С. 478; Вишневский А. А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 213—216.
альное различие, обусловленное приданием залогу в российском праве обязательственной природы. ГК РФ не относит залог к категории вещных прав и исключает возможность приобретения залогодержателем права собственности на предмет залога. Соответственно, требования кредитора-залогодержателя могут быть удовлетворены лишь в судебном порядке путем продажи заложенного имущества на открытых торгах после вынесения решения судом об обращении взыскания на заложенное имущество (ст. 350).
В Кейптаунской конвенции залог («соглашение об обеспечении исполнения») рассматривается как вещно-правовой институт, требующий применения соответствующих способов защиты. Согласно ст. 8 залогодержатель вправе:
а) принять во владение предоставленный ему в порядке обеспечения исполнения обязательства объект или установить контроль над ним; Ь) продать или передать в лизинг любой такой объект; с) инкассировать или получить любые доход или прибыль, которые образуются в результате управления таким объектом или его использования.
Залогодержатель может в качестве альтернативы просить суд о вынесении решения, санкционирующего или предписывающего совершение любого из перечисленных действий.
Вещный характер залога подчеркивается также в п. 1 ст. 9. В любое время после неисполнения обязательства залогодержатель и все заинтересованные лица могут прийти к соглашению о том, что право собственности (или любое иное право залогодателя) переходит к залогодержателю в порядке удовлетворения всех или части обеспеченных обязательств.
Следует вместе с тем отметить, что ГК РФ ориентирует участников имущественного оборота на дополнительные способы обеспечения, предоставляя им возможность
предусматривать в договоре условия, отличающиеся от диспозитив-ных правил ГК РФ. В качестве таковых в ряде случаев предусматривается использование правовых конструкций, аналогичных тем, которые в Кейптаунской конвенции рассматриваются как обеспечительные сделки. Так, в соответствии со ст. 491 ГК РФ в договоре купли-продажи может быть предусмотрено, что право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты товара. В этом случае покупатель до перехода к нему права собственности (т. е. до оплаты товара) будет не вправе отчуждать товар или распоряжаться им иным образом, а продавец на случай неисполнения покупателем обязанности по оплате товара получает право требовать от него возвратить полученный товар. Таким образом, условие о сохранении права собственности на переданный покупателю товар будет являться обеспечением исполнения обязательства.
Обеспечительное свойство прямо признается в ГК РФ за договором о финансировании под уступку права требования. Гражданский кодекс дает широкую трактовку факторинга (финансирования под уступку права требования), рассматривая обе его разновидности (покупную и обеспечительную) и предусматривая право регресса, что позволяет снизить риск финансового агента и выполнить его обеспечительный интерес. Согласно ст. 824 ГК РФ по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это
денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.
В литературе высказывалось мнение, что в условиях, когда в международном частном праве и на уровне национальных правовых систем получает закрепление вещная природа обеспечительного права и расширение перечня обеспечительных сделок, «признание в российском праве обязательственной природы залогового права, как основного из урегулированных обеспечительных прав, а также нерешенность в законодательстве вопроса об отнесении к категории обеспечительных сделок соглашения о сохранении права собственности, предусмотренного в ст. 491 ГК РФ, договоров уступки прав требования и финансового лизинга, являются препятствием для практического
применения внешнеэкономических обеспечительных сделок»14.
Вопрос о внесении таких изменений требует тщательного подхода и дополнительного изучения. Однако независимо от его решения все чаще высказываются предложения о целесообразности присоединения России к Конвенции УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования и Протоколу об авиационном оборудовании. При этом обращается внимание, что целью указанной Конвенции является оказание содействия в финансировании приобретения и эффективного использования подвижного оборудования, она имеет специальный характер, не заменяет национальные обеспечительные меры, содержит гибкую систему норм, создающую условия для участия в ней государств с различными правовыми системами.
14 Иванова Е. А. Указ. соч. С. 10.
