CC BY
350наук. Без нее, ее методологического аппарата решение проблемы правопонимания следует признать невозможным.
К.Ф. Загоруйко
2018.04.002. А.П. ИВАНОВА. МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ. (Обзор).
Ключевые слова: методология права; правовые исследования; эмпирические методы; инструментальная модель; консенсуальная модель.
На протяжении последних 20 лет эмпирические методы стали приобретать все большее значение в области правовых исследований, в то время как до этого пальма первенства принадлежала нормативному анализу закона, «доктринальному толкованию права» (black letter law), основанному на поиске баланса прав и обязанностей в рамках закона [3, с. 130].
Однако не стоит забывать о пределах эмпирического подхода: он хорош в прогнозировании, но не в объяснении человеческого поведения. Для этого необходимо обращение к теории социальных моделей человеческой природы, чтобы расширить границы, в которых рассматриваются вопросы и проблемы права. Социологические науки, в частности, психология, дают возможность выявлять новые проблемы и оценивать их значение, развивать юридические и политические дискуссии. Этого не позволяет сделать экономическая теория, на которую опирается право в настоящее время.
Теория поведенческой экономики состоит из двух основных элементов: мотивов человеческого поведения и влияния социальных правил на него. В данном контексте эмпирические исследования используются для оценки связей между нормами и их социальными последствиями, выявления различных способов функционирования правовой системы. Однако этого недостаточно ввиду того, что правовая система имеет относительно много конкурирующих целей, и некоторые из них, например, правосудие, бросают вызов количественным характеристикам.
Классическая теоретическая социология также занималась анализом правовых институтов. М. Вебер выделял два основных аспекта: нормативный - определение норм, установление политического лидерства; а также социальный - условия, при которых
люди действительно будут соблюдать принятые правила, подчиняться государственной власти. Соответствие между юридическими нормами и человеческим поведением - важнейшая цель правовой системы.
Социологические концепции рассматривают цели правовой системы несколько под другим углом - через понятие легитимности: осознание людьми приемлемости требований закона, добровольное их принятие и соблюдение (модель консенсуса). По мнению Т.Р. Тайлера, существуют три основных индикатора легитимности: доверие к власти, подчинение и принятие общих ценностей [3, с. 134]. Ключевое значение легитимности для правовой системы состоит в том, что она непосредственно связана с понятием легальности, в то время как другие детерминанты поведения - социальные установки, моральные ценности - могут противоречить нормам права.
Инструментальная (экономическая) модель основывается на экстерналиях и их влиянии, а консенсуальная (социологическая) -на внутренних ценностях. Как бы то ни было, существуют четыре поведенческих фактора: санкции, нормы, моральные ценности и легитимность.
Исследования повседневного соблюдения правовых норм показали, что взаимосвязь между преступностью и угрозой наказания «скромна до незначительности» [3, с. 141], а потому влияние санкций ограничено. Необходимо привлечение иных факторов.
Кроме того, важно объяснение тех или иных вариантов поведения. Определённость вида и размера наказания, несомненно, имеет статистическую значимость, однако другие факторы оказывают гораздо большее влияние на формирование поведения. В частности, пальма первенства принадлежит морали, а затем легитимности [3, с. 135]. Последняя играет важную роль не только в повседневном соблюдении законов, но и в таких областях, как сотрудничество с полицией, уважение к правоохранительным органами и признание их полномочий. Особую роль социальные ценности играют в сфере корпоративных правонарушений.
Право делает акцент на соблюдении норм, переход же к кон-сенсуальной модели предполагает включение в поле зрения иных ценностей, которые в последнее время становятся все более важными в обществе: сотрудничество (сообщения о преступлениях,
выступления в качестве свидетелей и присяжных заседателей - все это помогает работе правоохранительных органов) и кооперация, участие в общественной жизни.
Несмотря на приведенные аргументы, инструментальный подход остается общепризнанным. Широко обсуждается доминирование экономических моделей в организационной теории, которые связаны не столько с эмпирическими доказательствами, сколько с культурными мифами. Утилитаризм соответствует человеческому пониманию повседневного опыта, такие убеждения очень сложно преодолеть, несмотря на наличие объективных и достоверных доказательств.
Для того чтобы минимизировать эти предубеждения, необходимы определенная компетенция и опыт. Судьи лучше воспринимают информацию [3, с. 139]. Кроме того, важное значение имеет способ подачи информации. Консерваторы, например, смогут воспринимать информацию и отказываться от прежних ценностей лишь при угрозе нарушения статус-кво, а не в условиях социальных изменений. Ценность эмпирических исследований заключается в том, что в качестве доказательств они обладают значительной силой, а значит способны опровергать существующие ценности и мнения, изменять правовую систему.
Однако простого эмпиризма - установления фактов - недостаточно. Необходима опора на более широкие концептуальные рамки для выявления новых факторов, находящихся за пределами инструментальной модели, исследования их влияния на человеческое поведение.
В связи с процессами интернационализации, европеизации и глобализации за последние 30 лет многие академические юристы отошли от своей «традиционной» функции анализа и комментирования законопроектов и прецедентов, предпринимая усилия по согласованию национальной правовой системы с общими представлениями. Изменившиеся «правила игры», методология стали катализаторами для непрекращающихся дебатов и многочисленных дискуссий. Сомнению начала подвергаться и деятельность правовых историков, изучающих «мертвый закон» [цит. по: 2, с. 1].
В традиционных правовых исследованиях тексты законодательства, прецедентного права или доктринальной литературы считаются основными формальными источниками для понимания пози-
тивного права. На основе их анализа, систематизации правоведы дают рекомендации по развитию законодательства и практике правоприменения. Однако методологии в таких исследованиях не уделяется должного внимания, что не находит понимания у представителей других академических дисциплин. Такая ситуация становится все более затруднительной, поскольку в настоящее время юристы участвуют в междисциплинарных исследовательских проектах в различных социальных областях и в государственной политике.
Необходимо взаимодействие правоведов и социологов в контексте обмена методологией; интеллектуальная дискуссия о том, как юристы вырабатывают правовые нормы поведения и как социологи объясняют различные действия и мотивы поступков индивидов.
Кроме того, бесконечные споры ученых станут более плодотворными, если юристы-теоретики начнут апеллировать к другими областям права, а также рассматривать прошлый закон как часть действующего позитивного права [2, с. 3]. Уже столетие назад юристы убедились, что право живет не только в текстах «blackletter law» (в общем праве устоявшиеся правовые традиции, не подвергающиеся сомнению), но и в судах, обществе. Необходима толерантность в плюрализме правовых методологий, их взаимный обмен с другими дисциплинами.
Как показало исследование Ван Бума и Ван Гестела, среди ученых нет единого представления о том, что такое хорошее правовое исследование [цит. по: 2, с. 4], а без общепринятого стандарта обзоры документов, исследовательские отчеты становятся отчасти случайными, зависящими разве что от выбора рецензента. Кроме того, такая ситуация ослабляет взаимопонимание между профессорской средой и руководством университетов, которые измеряют стандарты качества в соответствии с управленческими критериями.
По мнению некоторых ученых, современный правовой реализм основан на слишком широкой методологии. Эмпирический подход к закону, разработанный в поддержку политики Нового курса и имеющий целью информирование политиков о действии закона в обществе, выходит за рамки судов и формальных правовых систем. Важным представляется выработка четких рекомендаций, какой метод наиболее оптимален для того или иного исследо-
вательского вопроса, проблемы. Кроме того, не стоит принижать важную функцию чтения и интерпретации текстов предшествующих законов.
Рене Брауэр описывает процесс развития прецедентного права в Англии, объясняет маргинальное положение права как академической дисциплины, которая использует интерпретацию в отношении людей, основываясь на мудрости и понимании человеческой природы [2, с. 5].
Обращаясь к историческому контексту, развитие юридического образования он начинает с рассмотрения Древних Афин, где помощь профессионалов в судебном разбирательстве считалась проявлением слабости, неспособности выполнять гражданские обязанности [1, с. 42]. В самоуправляемом полисе население само принимало решения по вопросам правосудия, законы не рассматривались как признак высшего образования, важным представлялись умение представить свою позицию, абстрактное мышление в сфере концепций права и справедливости.
Право же, разработанное в Англии после нормандского завоевания в 1066 г., отличается от права на континенте. Вильгельм Завоеватель с целью сохранения контроля над обширными территориями создал дополнительную систему судебного разбирательства наряду с существовавшими англосаксонскими инстанциями, которая впоследствии оказалась настолько эффективной, что полностью заменила последние. Государственные служащие Вильгельма ездили по территории государства и вершами правосудие от его имени, закрепляя и поддерживая обязательность норм, исходящих от нормандского короля. Обучение специалистов проходило в основном за пределами академической сферы, в контексте юридической практики судов. И даже сегодня изучение права в Англии нельзя сравнить с его изучением на континенте: будущему английскому юристу не нужна ученая степень, достаточно лишь пройти специальный курс по важнейшим правовым аспектам, который длится всего один год (conversion course) [1, с. 43].
На европейском континенте право стало важнейшей частью академической системы высшего образования. Студенты и преподаватели изучали наследие Древнего Рима, в котором правосудие осуществляли наиболее уважаемые граждане, воплощавшие важнейшие социальные ценности: авторитет (auctoritas) и уважение
(dignitas). Разъяснения определенных юридических казусов стали основой для богатой правовой материи, систематизированной позднее, в VI в. н.э. Юстинианом в Corpus iuris civilis [1, с. 43].
Римское право через столетие пришло и в Англию. Несмотря на то что к тому времени общее право стало наилучшим средством для разрешения международных конфликтов, оно продолжало «противостоять волнам романизма, которые охватили континент» [1, с. 44]. Вскоре континентальные юристы осознали, что правовые конструкции и механизмы решения проблем были продиктованы не только влиянием «чистого разума», но и определенным историческим контекстом. Началась эпоха кодификаций, в ходе которой страны Европы принимали адаптированные версии Свода Юстиниана. С тех пор работа ученых-юристов резко сократилась, как метко выразился Б. Лахусен: «Ранее короли права, теперь юристы были обречены на тяжелую, нудную работу» [цит. по: 1, с. 44].
Таким образом, в Англии право изначально носило более утилитарный характер, в то время как в странах Европы оно стало академической дисциплиной, преподававшей в университетах, которые, в свою очередь, внесли большой вклад в его развитие.
Рассмотрение права как академической дисциплины продиктовано его местом в гуманитарных науках, которые «изучают продукты человеческого разума» [1, с. 45]. Тексты, история, язык, культура, - все это преимущественно познается через толкование -основной метод гуманитарных наук. Учитывая, что закон представляет собой свод более или менее абстрактно сформулированных правил, суд, чтобы применить их в конкретной ситуации, так или иначе занимается толкованием. Особенно это характерно для европейской континентальной традиции гражданского права, где, как писал Монтескье, «судья - не более как уста, произносящие текст закона» [цит. по: 1, с. 46].
Американский юрист, теоретик права Р. Дворкин сравнивал процесс развития закона с составлением цепочки, в которую каждый добавляет свою собственную часть в результате субъективного прочтения и интерпретации [1, с. 46].
Изучение права через призму гуманитарных наук, таким образом, наиболее очевидно в странах Европы, где оно рассматривалось как свод правил, исходящих от законодателя и толкуемых су-
дами. Кроме того, в традиции общего права толкование также играет важную роль.
С другой стороны, необходимо сравнение права и с естественнонаучными дисциплинами. Узкое, стандартное понимание объекта изучения естественных наук выработалось в результате так называемой «научной революции» XVIII в. В начале же развития западной традиции оно было другим: Гераклит, например, а после него и стоики (III в. до н.э.) понимали закон как физическую силу, которая привносит порядок в мир [1, с. 46]. До сих пор существуют четкие параллели между правом и природой.
Позитивизм как в науке, так и в законодательстве предъявляет строгие требования к объектам исследования. Р. Карнап, например, считал, что все суждения в науке должны носить содержательный характер с целью освобождения мировоззрения от традиций и предрассудков [1, с. 47]. Известные же позитивисты в юриспруденции Г. Кельзен и Г. Харт тоже призывали к изучению закона в «чистом виде», в котором он установлен обществом. Харт видел основным критерием права «признание», Кельзен - происте-кание из базовых норм (Grundnorm).
Критический рационализм К. Поппера находит применение и в сфере права: голландский юрист М. Барендрехт высказал мнение, что правовые нормы должны формулироваться наиболее точным и конкретным образом. Пройдя через огромное количество дебатов, они, таким образом, приобретут наибольшую эффективность.
Натуралистический подход к праву настаивает на том, что правовые нормы не могут рассматриваться в качестве независимых от социальных и естественных установок. По мнению американских юристов-реалистов, изучение права должно фокусироваться на поведении конкретных субъектов, например, судей апелляционных судов, а также на тех разнообразных неопределенных факторах, которые детерминируют принятие ими решений [1, с. 48]. Марта Нуссбаум выдвигает идею социальной справедливости, основанную на базовых человеческих «способностях», правосудие, по ее мнению, должно быть неразрывно связано с человеческой природой.
Таким образом, в отличие от других наук, у правоведов есть определенное преимущество - в их арсенале имеется множество доступных методов. Использование этих методов позволит юрис-
пруденции сблизиться с другими дисциплинами, в результате чего изучение права станет более эффективным и плодотворным.
Питер Спаркс подчеркнул трудности методологии в области сравнительного правоведения: отличающаяся терминология, сложный перевод, различия в национальных правовых традициях и концепциях [цит. по: 2, с. 6]. Однако обмен мнениями, возникающими в ходе сравнительных исследований особенно полезен. Для судей, например, классификация определяет и устанавливает связи между понятиями, для исследователей играет важную роль в формировании результатов исследования. Кроме того, концептуализация вербального смысла так или иначе требует принятия решений относительно используемых методов [2, с. 6].
М. Хеген рассматривает толкование в контексте его значения в прецедентом праве. Влияние Кассационного суда Бельгии на решения апелляционных судов и судов первой инстанции он исследует путем расширенного статистического анализа. Использование количественных методов эмпирических исследований дало возможность изучить, как важнейшие судебные институты соотносятся друг с другом.
Однако необходимо также установить, как законы реализуются на практике, что ставит вопрос об использовании качественных эмпирических методов. В исследованиях о жертвах преступлений, например, была применена триангуляция - совокупность данных, методов и исследований, полученных совместно правоведами и учеными других дисциплин, в частности, социологами [2, с. 7].
Однако социальные психологи, методология которых может стать полезной для юриспруденции, не спешат передавать свои методы правоведам. Том Тайлер выделяет два основных способа такой передачи. Во-первых, через взаимосвязь эмпирических методов и нормативного права. Чем лучше факты, чем лучше законы, тем больше справедливость [2, с. 8]. Во-вторых, через ценностный подход, более подходящий для сферы права, нежели чем инструментальный: людей удерживает от аморального поведения не столько угроза наказания, сколько общепризнанные ценности, доверие к власти и ее легитимность.
Таким образом, представленные концепции в совокупности должны использоваться для создания усовершенствованной, наи-
более эффективной методологии в юриспруденции, а также в изучении права как академической дисциплины.
Список литературы
1. Brouwer R. The study of law as an academic discipline // Utrecht law review. -Utrecht, 2017. - Vol. 13, Issue 3. - P. 42-48.
Брауэр Р. Учение о праве как академическая дисциплина.
2. Methodology of legal research: Challenges and opportunities / Langbroek P., Bos K. van den, Thomas M.S., Milo M., Rossum W. van // Utrecht law review. - Utrecht, 2017. - Vol. 13, Issue 3. - P. 1-8.
Методология правовых исследований: Вызовы или возможности? / Ланг-брук П., Бос К. ван ден, Томас М.С., Мило М., Россум В. Ванн.
3. Tyler T.R. Methodology in legal research // Utrecht law review. - Utrecht, 2017. -Vol. 13, Issue 3. - P. 130-141.
Тайлер Т.Р. Методология в правовых исследованиях.
2018.04.003. ЮРИДИЧЕСКАЯ ГЕРМЕНЕВТИКА В XXI ВЕКЕ / Под общ. ред. Е.Н. Тонкова, Ю.Ю. Ветютнева. - СПб.: Алетейя, 2017. - 440 с.
Ключевые слова: юридическая герменевтика; толкование права; интерпретация юридических текстов; герменевтика права.
Книга представляет собой первое в России коллективное монографическое исследование юридической герменевтики. В ней описано современное состояние герменевтики как универсального и философски обоснованного метода интерпретации юридических текстов.
В монографии 19 глав, которые посвящены теоретическим основаниям и категориям герменевтики права, описанию ее основных методологических принципов, а также их использованию в юридической практике, в первую очередь в сфере правосудия. Авторы попытались дать широкий обзор теоретических и прикладных проблем применения герменевтического метода в сфере права и отмечают, что обращение к этому методу - не просто проявление тяги к новизне, выражающееся в обозначении новым термином хорошо известной концепции толкования юридических текстов.
Герменевтика, не отрицая рациональности и элементов научности в толковании текста, дополняет их элементами интуиции и образности. Аналитический подход, господствующий при проверке
