CC BY
71
Ю.В. Гущева
Гущева Юлия Владимировна — соискатель кафедры государственно-правовых дисциплин Нижегородской академии МВД России
E-mail: [email protected]
Методологические предпосылки общетеоретического анализа категории «примирительная процедура в праве»
В статье исследуются методологические предпосылки общетеоретической категории «примирительная процедура в праве». Показывается многоотраслевой характер правопримирительной процедуры. Дается общеправовая характеристика медиации как формы примирения.
The article examines methodological prerequisites of a theoretical category «reconciliation procedure in the law». A multi-branch character of the reconciliation procedure is demonstrated. General legal characteristic of mediation as a form of reconciliation is given.
«Бум», всплеск научного интереса к примирительным процедурам в праве возник в связи с подготовкой и бурным обсуждением проекта закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»1. Этот закон ныне принят2 и вступает в силу с 1 января 2011 года. Однако юридический анализ примирительной процедуры велся и ведется до сих пор лишь на отраслевом уровне — с явным креном (и это вполне оправдано) в гражданско-правовую специализацию.
Полагаю, что «примирительная процедура в праве» — общеправовой феномен, который ждет своего исследователя. Думается, что «примирительная процедура в праве» — не просто понятие, а категория теории государства и права. Эта категория относится не только к частному, но и к публичному праву. Она располагается на стыке очень многих категориальных рядов общей теории государства и права — теории правотворчества, теории правосознания, правового воспитания, правовой культуры, законности, правопорядка, теории реализации, теории юридического процесса и др.
Особая ценность правоприменительных процедур в праве заключается в том, что они:
— призваны разрешать споры (конфликты) без участия государства, то есть по сути выступают средством экономии организационных, да и материальных ресурсов властных структур;
— представляют собой особую форму самозащиты граждан и их законных объединений;
— являются одним из действенных антикоррупционных инструментов;
— выступают катализатором позитивной правовой активности субъектов;
— являются формой правового образования, методом повышения правовой культуры.
Филолого-грамматические, языково-лингвис-тические значения рассматриваемого феномена,
конечно, не могут доминировать при общетеоретическом, общеправовом анализе, но и не учитывать их с методологических позиций было бы неплодотворно и нерационально. Например,весьма интересно выяснить, как и почему пришли в юриспруденцию и законодательство понятия «медиатор» и «медиация», которые выступают обозначениями одной широко распространенной формы правового примирения. Ведь «родовое гнездо», если можно так выразиться, этих понятий находится в естественно-технической среде. Например, Большой психологический словарь содержит три характеристики понятия «медиатор» (от лат. mediator — посредник):
«1. Нейромедиатор (нейротрасмиттер) — биологически активное вещество, участвующее в передаче возбуждения с нервного окончания на рабочие органы (мышцы, железы) и с одной нервной клетки на другую (в синапсах).
2. Искусственное средство деятельности или средство передачи информации.
3. Лицо, выступающее посредником в споре, конфликте, переговорах, передаче чего-либо (например, сведений)»3.
В Новой иллюстрированной энциклопедии приводится в качестве синонима понятия «медиатор» термин «плектр». Оказывается, плектр — «приспособление для защипывания струн при игре на некоторых струнных музыкальных инструментах (типа лютни, цитры, мандолины, гитары); костяная, пластмассовая, металлическая пластинка, гусиное перо или кольцо с «когтем», надеваемое на палец»4.
По непонятным причинам понятия «медиация» и «медиатор» обходят молчанием многие философские словари и энциклопедии.
Так или иначе, но требуется общетеоретическое обоснование того, почему в названии готовящегося закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника» в
скобках содержится «расшифровка» — «процедуре медиации». Обывателю, да и многим профессиональным юристам не ясно, чем хуже термины «посредничество» и «примирительная процедура». Ясно, что медиация — особая форма посредничества. И возникает отнюдь не риторический вопрос, а надо ли принимать закон лишь об одном институте посредничества, выпуская из поля зрения иные виды примирительных процедур.
Эффективность примирительных процедур напрямую зависит от остроты и распространенности существующих юридических конфликтов. Но не только в этом дело. Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ в одном из интервью констатировал: «Конфликтность в нашем обществе высока, и если мы имеем сопоставимые с европейскими расходы на судебную систему, то мы имеем намного больше дел»5.
Внедряя и совершенствуя примирительные процедуры в самых разных сферах общественной жизни, необходимо в качестве своеобразного «фона», методологической предпосылки всегда иметь в виду уровень конфликтности в обществе. Следовательно, без учета теории юридических конфликтов, без использования достижений правовой конфликтологии в методологическом ключе полноценно исследовать природу примирительных процедур в праве невозможно.
Современные темпы жизни жестко диктуют необходимость формирования новых закономерностей взаимодействия индивидов. Причина тому — ежедневно увеличивающееся количество проблем, информации, необходимостей, потребностей. Вместе с тем, одновременно расширяются правовые возможности, приобретения, развлечения. В убыстряющемся темпе жизни человек все чаще попадает в ситуации столкновения интересов, которые классическими юридическими примирительными процедурами разрешить сложно, затратно, а иногда и вовсе невозможно.
Любая правовая конфликтная ситуация влечет потери, нарушает нормальный, обычный порядок и требует затрат на ее преодоление. Известные юрисдикционные способы примирения и разрешения правовых конфликтов все чаще не отвечают интересам сторон, поскольку:
— затянуты во времени;
— требуют финансовых затрат на услуги представителей;
— обращение в компетентные органы может повредить репутации;
— стороны связаны личными отношениями;
— отсутствует соответствующее законодательство.
Все это вынуждает искать или создавать другие
внеюрисдикционные способы решения конфликтных ситуаций, отдавать предпочтение саморегулированию, отказываться от исключительной роли государственных уполномоченных органов. В связи с этим методологически важно тщательно изучить историю генезиса и развития примирительных процедур. Проиллюстрируем это на примере медиации.
Одним из альтернативных способов примирения и решения споров с участием посредника является процедура медиации. Медиация (посредничество) как инструмент примирения и урегулирования споров появилась еще в древности, когда для выяснения конфликтов приглашалась нейтральная третья сторона. Первыми такие меры примирения стали использовать жрецы и вожди, так они предотвращали насилие и убийства, угрожающие племени. В Древней Руси при участии посредников принимались попытки закончить миром княжеские междоусобицы. Здесь медиаторами часто были представители духовенства. Весьма активно медиация применялась при разрешении международных споров. Называлось это либо ходатайство, либо посредничество, либо предложение добрых услуг6.
Однако в том виде, в каком она существует сейчас, медиация появилась лишь во второй половине двадцатого столетия. Сначала она возникла в США, Австралии и Англии, потом появилась в Европе.
Медиация сегодня — это четкий, проработанный правовой метод и структурированный процесс. Вместе с этим, она остается междисциплинарной сферой, где соединяются социология, юриспруденция, конфликтология, психология.
В данный момент в Европе медиация достигла такого масштабного признания, что стало необходимым ее законодательное регулирование. В связи с этим ООН издала Модельный закон о международных коммерческих примирительных процедурах (Model Law on International Commercial Conciliation (UNICITRAL)) для хозяйственного права7.
В Федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России на 2007—2011 годы» признана необходимой разработка нормативных правовых актов, которые станут базовыми при создании механизма реализации процедуры медиации.
В современной юридической науке анализ медиа-ционных процессов, так же как и иные виды примирительных процедур, осуществлялся и осуществляется лишь с точки зрения отраслевых исследований.
В гражданском праве вопросы понятия «посредничество», его соотношения с понятием представительства рассматривались в работах ПФ. Шерше-невича, Н.О. Нерсесова, Л. Казанцева, В.Л. Исаченко и др. В современный период посредничество подвергалось изучению А.Ф. Сохновским, М.К. Сулей-меновым, ТЕ. Магнутовой, А.В. Майфатом, А.В. Егоровым и другими авторами8. В изданных на сегодняшний день работах преобладает экономический аспект оценки посреднической деятельности.
В гражданском процессе медиация рассматривается в работах, посвященных вопросам альтернативного разрешения споров и примирения. Примером может служить диссертация Е.И. Носыревой «Альтернативное разрешение гражданских-правовых споров в США» и работы А.Н. Кузбагарова.
В арбитражном процессе также имеется ряд исследований примирительных процедур (И.Ю. За-харьящев, Ю.С. Колясников, М.Е. Медников).
В семейном праве медиационные процедуры раскрываются в трудах П.Ю. Федосеевой, Ю.Ф. Беспалова.
Кроме того, существует ряд исследований, так или иначе затрагивающих медиацию в уголовном праве и процессе. Место и уголовно-правовое значение института медиации в современном российском уголовном праве невозможно в отрыве от сложившихся научных концепций. Интерес представляют исследования Ю.В. Полика, В.А. Елинско-го, И.Э. Звечаровского, Л.Л. Кругликова, В.Н. Кудрявцева, Р.А. Сабитова, И.А. Тарханова, А.В. Усса. Необходимо также отметить оригинальный и новаторский подход Х.Д. Аликперова, разработавшего концепцию компромисса в уголовном праве9.
В каждом направлении юридической деятельности медиация раскрывается по-разному, на базе приобретаемого практического опыта постепенно выявляются ее отдельные закономерности, признаки, принципы, проявляющиеся в преломлении через отраслевую науку.
Для цивилистов медиация — это, в первую очередь, эффективный способ защиты и восстановления нарушенного или оспоренного права, для представителей науки семейного права — это возможность урегулирования сложных семейных конфликтов, для предпринимателей и исследователей арбитражного процесса — это нахождение экономического баланса интересов, для криминологов — урегулирование конфликта человека с обществом и государством через примирение с потерпевшим или пострадавшим лицом.
Институт медиации вызывает живой интерес у представителей отраслевых юридических наук, и это можно только приветствовать, но нельзя забывать, что отраслевая наука исследует лишь отдельные черты и свойства данного сложного социального явления.
Изучение медиации в общеправовом ракурсе не проводилось. Лишь некоторые исследователи фрагментарно касаются общетеоретических аспектов рассматриваемой проблемы. Так, В. Архипов предлагает рассматривать медиацию как один из субъективно-объективных правовых феноменов, выступающих в качестве залога действия права10.
Исследование законодательства, так или иначе опосредующего медиацию, свидетельствует о противоречивости понятийно-категориального аппарата, форм средств и методов медиации, как следствие этого — неоднозначность концепций медиации. В качестве примера среди концепций медиации можно назвать наиболее распространенные из них.
Медиация, ориентированная на решение проблем (problem-solving or settlement-directed approach). Основной особенностью этого подхода является сосредоточенность на интересах людей, а не на позициях: позиция — это исход конфликта, который сторона заявляет как наиболее предпочтительный; интересы — цель, которая должна быть удовлетворена или достигнута. В рамках данного подхода медиатор вначале предлагает сторонам изло-
жить свои позиции, а уже потом помогает им признать, что у сторон существуют общие интересы и потребности.
Трансформативная медиация (transformative approach). Данный подход позволяет участникам определить ход медиации, в то время как медиатор следует за ними (а не наоборот, когда участники следуют указаниям медиатора). В данном случае в центре внимания — общение сторон, предоставление им возможности по-новому взглянуть на происходящее и понять это сердцем, а не только разумом. Здесь ключевыми компонентами являются слышание и слушание: именно это помогает участникам конфликта пережить некую «трансформацию» и прийти к взаимопониманию, что, в свою очередь, способствует признанию ими потребностей друг друга и более чуткому отношению к таким потребностям.
Нарративная медиация (narrative approach). Нарративный подход основан на убеждении в том, что медиаторы и участники конфликта оказывают продолжительное влияние друг на друга в ходе диалога, то есть сам процесс выглядит как процесс, в ходе которого участники излагают свой взгляд на происходящее.
Экосистемная или семейно-ориентированная медиация (ecosystemic or family-focused approach). Данный подход к медиации хорошо подходит для урегулирования семейных конфликтов, потому что основной задачей в ходе разрешения подобных конфликтов является помощь семьям в преодолении грядущих перемен и сохранении нормальных отношений с детьми. Этот подход также применим к межкультурным конфликтам и спорам между людьми разных поколений.
Медиация, основанная на понимании (understanding-based approach). Главная цель этого подхода заключается в разрешении спора посредством понимания, так как более глубокое понимание сторонами их собственных перспектив, приоритетов и интересов, как и перспектив, приоритетов и интересов всех других сторон, делает их способными совместными усилиями преодолеть возникший между ними конфликт. В рамках данного подхода ключевое значение имеет ответственность сторон за те решения, которые они принимают. Такой подход предполагает, что именно сами участники, а не профессионалы, наиболее полно представляют себе суть спора и имеют наилучшие возможности найти решение.
Оценочная медиация (evaluative approach). Медиатор влияет на процесс медиации, оценивая происходящее, а при определенных обстоятельствах и оказывает влияние на результат диалога, при необходимости предлагая свои варианты разрешения конфликта11.
В целом, анализ концепций медиации и законодательства, закрепляющего данные процедуры, позволяет отметить следующие обстоятельства:
— во-первых, медиация это одна из форм (способов) примирительных процедур;
— во-вторых, медиация затрагивает достаточно большое количество различных сторон жизнедеятельности общества (семейные, жилищные, экономические, политические и другие общественные отношения);
— в-третьих, правовое регулирование процессов медиации неоднозначно и во многом противоречиво;
— в-четвертых, медиация выступает самостоятельной правовой процедурой, альтернативой судебной процедуре примирения и разрешения конфликтов;
— в-пятых, медиационные процедуры примирения и разрешения конфликтов можно применить на отношения, в настоящее время не урегулированные законодательством о медиации (например, управленческие, информационные, муниципальные);
— в-шестых, медиация — это не только правовое явление, но и явление которое применяется на основании иных социальных регуляторов (обычаев, моральных, религиозных, корпоративных норм) и исследуется в социологии, политологии, психологии и других социальных науках.
Таким образом, медиация — это многогранное явление, затрагивающее широкий круг общественных отношений, урегулированных нормами различных отраслей права. Следовательно, для адекватного изучения и эффективного и грамотного применения медиации необходим всесторонний и качественный теоретико-правовой анализ данных отношений и законодательства, их регулирующего, а также выработка на этой основе единой общеправовой концепции медиации и предложений по совершенствованию законодательства в данной сфере общественных отношений.
И последнее. Методологически важно подчеркнуть, что примирительная процедура широко используется в международно-правовом общении. Примирительные процедуры в международно-правовой коммуникации — еще одно убедительное свидетельство того, что примирительное юридическое посредничество есть общетеоретический феномен. Совершенно очевидно, что без глубинного анализа международно-правовых примирительных процедур общетеоретический анализ будет не только не полным, но и неточным, неадекватным.
Наибольший вклад в исследование согласительных международно-правовых процедур внес Э.А. Пушмин12 . Специалисты в области теории государства на основе этих и других разработок могут и должны «выбрать» и переосмыслить с современных общеправовых позиций наиболее общие, предельно абстрактные проблемы международно-правового примирения. Особую трудность, думается, здесь будет представлять принципиальный вопрос, в какой мере отечественные правоприми-рительные процедуры должны соответствовать и следовать международно-правовой, прежде все-
го, европейской согласительной практике. Суверенитет России при любых обстоятельствах должен быть незыблемым, и речь, по всей видимости, может идти о разумном сочетании (балансе) интересов всех заинтересованных участников примирительных процедур.
Примечания
1. См.: Куликов В. Ссоры — из избы. В правовом поле появятся профессиональные посредники, которые будут мирить истцов и ответчиков // Российская газета. — 2010. — 15 апреля; Орлов П. К посреднику — мимо суда. Центр примирительных процедур на Урале начал готовить специалистов по урегулированию споров // Российская газета. — 2010. — 3 июня; Куликов В. Мир вашему тому. Гражданские эксперты одобрили законопроект о примирительных процедурах // Российская газета. — 2010. — 22 июня; Шаликашвили Ц. Суд доброй воли. В России вводится альтернативная процедура урегулирования споров // Российская газета. — 2010. — 8 июля; Куликов В. Добровольцы. Закон о медиации позволит решать споры без суда по взаимной договоренности // Российская газета. — 2010. — 30 июля.
2. Собрание законодательства РФ. — 2010. — № 31. — Ст. 4162.
3. Большой психологический словарь / Сост. и общ. ред. Б.Г. Мещеряков, В.П. Зинченко. — М.; СПб., 2009. — С.336.
4. Новая иллюстрированная энциклопедия. — М., 2003. — Кн. 14. — С. 114.
5. См.: Куликов В. Жалоба онлайн. Арбитражные суды разработали модель электронного иска // Российская газета. — 2010. — 24 ноября.
6. См.: Медиация — путь от разлада к согласию // vse56.ru/articles33.html
7. See: Model Law on International Commercial Conciliation 19/11/2002 // www.uncitral.org/uncitral/en/ uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation.html
8. См.: Калашников С.И. Медиация в сфере гражданской юриспруденции: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2010. — С. 4—5.
9. См.: Шахитина Н.С. Институт медиации в российском уголовном праве: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — СПб., 2004.
10. См.: Архипов В. Медиация — предмет изучения теоретико-правовых дисциплин // Третейский суд. — 2009. — № 2.
11. Википедия, Свободная энциклопедия // ru.wikipedia.org/wiki/Медиация
12. См.: Пушмин Э.А. Согласительная процедура — средство разрешения международных споров. — Калининград, 1973; Пушмин Э.А. Мирное разрешение международных споров. — М., 1974; Пушмин Э.А. Примирительная процедура в международном праве: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. — Л., 1974; Пушмин Э.А. Примирительная процедура как процессуальная форма в международном праве // Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государстве: Межвузовский тематический сборник / Под ред.
B.М.Горшенева. — Ярославль, 1979. — Вып. 1. —
C. 85—91.
