CC BY
81УДК 340.5
Екатерина Алексеевна Петрова, доцент кафедры теории и истории государства и права Ивановского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент E-mail: [email protected]
Ekaterina Alexeevna Petrova, associate professor of the Department of Theory and History of Law, Ivanovo State University, candidate of legal sciences, associate professor
МЕХАНИЗМ ПРАВОТВОРЧЕСТВА В КОНТЕКСТЕ СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОГО ИССЛЕДОВАНИЯ
В статье раскрывается авторский подход к пониманию механизма правотворчества и его структурных элементов. Подчеркивается необходимость изучения рассматриваемого явления в различных правовых традициях. Указываются особенности механизма правотворчества в континентальном праве: преобладание законотворчества, абстрактный характер нормы права, вертикальная иерархическая структура нормативных правовых актов и т. п. Выделяется специфика правотворческой деятельности в традициях общего права: приоритет судебного правотворчества, казуистичный характер нормы права и др. Анализируется структура механизма правотворчества в международном праве. Делается вывод, что рассмотрение механизма правотворчества в сравнительно-правовом контексте позволяет выявить его сущностные особенности, не ограниченные традициями одной правовой системы. Подчеркивается необходимость междисциплинарного подхода, предполагающего использование не только достижений сравнительного правоведения как такового, но и отраслевых юридических наук, изучающих зарубежное право.
Ключевые слова: механизм правотворчества, правовые системы, сравнительное правоведение, источники права, междисциплинарный подход.
THE LAWMAKING MECHANISM IN THE CONTEXT OF COMPARATIVE LEGAL RESEARCH
The article gives the author's approach to understanding the lawmaking mechanism and its structural elements. The necessity of studying this legal phenomenon in different legal traditions is emphasized. Features of the lawmaking mechanism in the continental law are specified: prevalence of legislation, abstract character of legal rules, vertical hierarchical structure of legal acts, etc. Specificity of lawmaking process in common law traditions is indicated: priority of judicial lawmaking, casuistic character of legal rules, etc. The structure of the lawmaking mechanism in international law is analyzed. It is concluded that the consideration of lawmaking mechanism in a comparative legal context allows us to identify its essential features. The author emphasizes the necessity of an interdisciplinary approach involving the comparative law as well as the branches of legal sciences studying foreign law.
Keywords: lawmaking mechanism, legal systems, comparative law, sources of law, interdisciplinary approach.
Традиционно в отечественной юридической литературе, особенно учебной, дается характеристика правотворчества как особого вида юридической деятельности без использования категории «механизм» и сведением её, по сути, лишь к одной форме - законотворчеству. Последнее объясняется, в частности, тем, что в российской правовой системе основным формальным источником права выступает нормативный правовой акт. Однако когда речь идет о предмете общей теории права, в рамках которого и изучается рассматриваемый институт, ограничиваться традициями лишь одной правовой семьи представляется методологически неверным. Отсюда необходимость проведения сравнительно-правовых исследований, позволяющих выделить те особенности, которые свойственны механизму правотворчества в целом.
В доктрине отсутствует единый подход к пониманию правотворчества, однозначная интерпретация которого осложняется также использованием близких по своему значению
терминов «правообразование», «нормоустановление» и т. п.1 Не вдаваясь в дискуссию по данному вопросу, отметим, что мы, придерживаясь позитивистских позиций, считаем более точным определение правотворчества как деятельности по созданию формально-юридических источников права, осуществляемой от имени государства компетентными правотворческими субъектами и обеспечиваемой системой государственных гарантий и санкций2, которая завершает процесс образования права.
Наличие определенных субъектов правотворчества и соответствующего порядка их деятельности по созданию источников права позволяет, на наш взгляд, говорить о механизме правотворчества как особой теоретико-правовой конструкции. Так, С.В. Синюков, подчеркивая, что механизм правотворчества является центральным институтом процесса правообра-зования в современных обществах, определяет его как «научно-практическую категорию, которая отражает комплексное, системное видение институтов правообразования (частично правореализации) и включает в себя социально-правовые инструменты и средства, нацеленные на формирование правовой нормативной системы регулирования общественных отно-шений»3. Мы придерживаемся более узкого понимания правотворчества и полагаем, что необходимо разграничивать механизм правообразования и механизм правотворчества, поскольку первый «в большей степени обеспечивается общесоциальным механизмом формирования права»4, а второй охватывает собственно правовые средства и явления.
Мы также исходим из того, что механизм может трактоваться в статическом и динамическом аспектах. В статике механизм правотворчества охватывает совокупность элементов, обеспечивающих создание права, к которым, на наш взгляд, можно отнести: субъектов правотворчества (институциональный элемент); способы, приемы правотворческой техники (инструментальный элемент); сами правила поведения (содержательный элемент); формы (источники) права (формальный элемент). Механизм правотворчества в динамике отражает последовательность стадий правотворческой деятельности, которая обусловливается конкретным видом правотворчества, но в самом общем виде включает: выработку самого правила поведения; придание правилу юридической формы в соответствующем источнике права. После прохождения первой стадии мы получаем норму - правило поведения общего характера, но только после прохождения второй стадии эта норма становится правовой, т. е. приобретает общеобязательную силу. В реальности эти две стадии могут осуществляться одновременно, а могут быть и разделены во времени. Содержание механизма правотворчества во многом предопределяется теми правовыми традициями, которые сложились в соответствующих правовых системах и семьях.
Так, в культуре континентального права основными «творцами» права выступают законодатели и, следовательно, преобладающим видом правотворческой деятельности является законотворчество. Соответственно здесь структура механизма правотворчества будет базироваться (хотя и не ограничиваться только ею) на структуре механизма законотворчества. А именно, в качестве институционального элемента следует выделять, в первую очередь, органы законодательной власти (парламенты). Инструментальный элемент охватывает способы и приемы законотворческой деятельности (приемы проектной работы, использование юридических терминов и конструкций, способы принятия законов и т. д.). Специфика содержательного элемента, возможно, в наименьшей степени зависит от особенностей правовой системы, но оформление этого содержания в контексте структуры нормы права и её видов также имеет определенную специфику. Так, романо-германской системе присуще наличие в струк-
1 См., например: Придворов Н.А., Трофимов В.В. Правообразование и правообразующие факторы в праве. М., 2012.
2 Теория государства и права / под ред. Р. А. Ромашова. СПб., 2005. С. 231.
3 Синюков С.В. Механизм правотворчества: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2013. С. 8.
4 Сапун В.А. Механизм правообразования и правотворчества: проблемы соотношения и демократизации // Юридическая техника. 2014. № 8. С. 384.
туре нормы права гипотезы, диспозиции и санкции; использование кроме классических норм-правил поведения также норм-дефиниций, норм-принципов, норм-начал и т. п. и в целом абстрактный характер правила поведения, рассчитанного на «типичные» правовые ситуации. В качестве формального элемента механизма законотворчества будет выступать закон как особый вид нормативного правового акта. В динамике механизм законотворчества охватывает подготовку законопроекта, а также принятие и вступление в силу закона. Однако такую структуру мы получаем при узком подходе к понятию законотворчества как деятельности по созданию собственно законов. Очевидно, что говоря о специфике механизма правотворчества в романо-германской правовой семье, целесообразно использовать широкий подход, включающий в законотворчество процесс создания всех видов нормативных правовых актов (т. е. как собственно законотворчество, так и подзаконное правотворчество). При всей специфике создания подзаконных нормативных правовых актов они образуют единую систему с законами, причем система эта имеет такую важную характеристику, как «вертикальная» иерархическая структурированность, начиная от обладающей высшей юридической силой Конституции и заканчивая локальными актами.
В отличие от континентального права, в общем праве утвердилась культура судебного правотворчества как основного вида правотворческой деятельности. Соответственно механизм правотворчества здесь будет базироваться на механизме создания судебных прецедентов. Основными субъектами правотворчества в данной правовой семье выступают судебные, а не законодательные органы. Механизм создания прецедентной нормы охватывает определенные правила и приемы её выведения из судебного решения. Структура прецедентной нормы существенно отличается от своего континентального аналога в силу, в первую очередь, своей казуистичности, связи с конкретной спорной правовой ситуацией. Создаваемые в результате судебного правотворчества прецеденты также образуют определенную систему, однако она специфична в виду того, что выносить прецедентные решения могут только вышестоящие судебные инстанции. Механизм судебного правотворчества в динамике, в свою очередь, охватывает процесс формулирования прецедентной нормы и придания ей обязательного характера.
Преобладание указанных видов правотворчества в романо-германской и англо-американской правовых семьях объясняется многими факторами, связанными с историей формирования данных семей, особенностями правовой культуры, образа юридического мышления и др. Указанные факторы обусловливают и появление так называемых смешанных правовых систем, где наблюдается сочетание различных правовых традиций. При этом в современном мире с его глобализационными процессами интеграция правовых систем становится все более явной. В таких условиях компаративистский подход приобретает особую актуальность, т. к. позволяет спрогнозировать возможность использования правовых институтов, заимствованных из иных правовых традиций. В этой связи представляет научный и практический интерес, например, изучение механизма правотворчества в правовой системе США, где изначально сосуществовали, взаимно дополняя другу друга, законотворчество и судебное правотворчество. Опыт американской правовой системы может быть полезен для тех стран континентального права, которые «внедряют» в систему своих формальных источников права судебный прецедент, например, для России.
Сравнительно-правовой метод предполагает и исследование специфики механизма правотворчества за рамками национальных правовых систем, в частности, в международном праве, тем более что современные государства, как правило, включают общепризнанные принципы международного права и международные договоры в свои правовые системы (что, например, закреплено в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Между тем процесс создания норм международного права имеет целый ряд особенностей, таких как: нормы международного права «творятся» не специальными правотворческими органами, а самими субъектами международного права; основным способом правотворческой деятельности выступает достижение
соглашения, т. е. используется техника договорного и обычного правотворчества; в структуре нормы права, как правило, отсутствует санкция и т. д. Понимание указанной специфики необходимо, в частности, для того чтобы определить, какое иерархическое место занимают источники международного права в национальной правовой системе.
Таким образом, рассмотрение механизма правотворчества в сравнительно-правовом контексте позволяет выявить его сущностные особенности, не ограниченные традициями лишь той правовой системы, в рамках которой он исследуется, что, в свою очередь, помогает установить достоинства и недостатки различных форм правотворческой деятельности, различных источников права с целью повышения эффективности правового регулирования в целом. Отсюда необходимость применения междисциплинарного подхода для исследования правовых явлений, предполагающего использование не только достижений сравнительного правоведения как такового, но и отраслевых юридических наук, изучающих зарубежное право (конституционное право зарубежных стран, гражданское право зарубежных стран и т. п.).
Список литературы
1. Придворов Н.А., Трофимов В.В. Правообразование и правообразующие факторы в праве. - М.: Норма, 2012. - 400 с.
2. Сапун В.А. Механизм правообразования и правотворчества: проблемы соотношения и демократизации // Юридическая техника. - 2014. - № 8. - С. 383-386.
3. Синюков С.В. Механизм правотворчества: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 2013. - 26 с.
4. Теория государства и права / под ред. Р. А. Ромашова. - СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. - 630 с.
List of references
1. Pridvorov N.A., Trofimov V.V. Pravoobrazovaniye i pravoobrazuyushchiye faktory v prave. - [Law formation and legal factors in law]. - M.: Norma, 2012. - 400 p.
2. Sapun V.A. Mekhanizm pravoobrazovaniya i pravotvorchestva: problemy sootnosheniya i demokratizatsii // [The mechanism of law formation and law-making: problems of correlation and democratization] // Yuridicheskaya tekhnika. - 2014. - № 8. - Pp. 383-386.
3. Sinyukov S.V. Mekhanizm pravotvorchestva: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. - [The mechanism of lawmaking: abstract. dis. ... cand. legal sciences]. - Saratov, 2013. - 26 p.
4. Teoriya gosudarstva i prava / ed. R.A. Romashova. - SPb.: Publishing house of R. Aslanov «Yuridicheskiy tsentr Press», 2005. - 630 p.
