CC BY
159
У.И. Баженова
Баженова Ульяна Игоревна — доцент кафедры гражданского права и гражданского процесса Нижегородского филиала
национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук
E-mail: Ulyana-nn@yandex.ru
Медиация: новые аспекты взаимодействия субъектов предпринимательской деятельности
Статья посвящена актуальной проблеме медиации. В ней рассматриваются основания медиации юридических конфликтов, а также выявляются проблемы, препятствующие ее более широкому распространению.
The article is concerned with the actual problem of mediation. In the article it is examined the bases of the mediation of juridical conflicts, the problems counteracting its broader spreading, are identified.
В настоящее время становится очевидным, что разрешение юридических споров между хозяйствующими субъектами и корпоративных конфликтов на основе медиации является наиболее эффективным методом.
Это подтверждает Федеральный закон от 27 июля 2010 года № 193-ФЭ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»1 (далее — ФЗ № 193), внесение соответствующих изменений в ГПК РФ, АПК РФ и Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации»2, а также Программа подготовки медиаторов, реализация которой призвана создать в России корпус профессиональных специалистов в урегулировании споров3.
Необходимо отметить, что в ряде городов России уже созданы центры разрешения конфликтов, объединяются усилия бизнес-сообществ в виде торгово-промышленных палат с профессиональными сообществами юристов.
Однако нельзя не понимать того, что идея медиации рассчитана на определенный тип и уровень правосознания населения, особенностью которого выступает психологическая готовность к компромиссу при урегулировании конфликта. То есть когда общественное сознание готово решать споры именно переговорами, а не в государственных структурах, как это принято в нашей стране. В связи с тем, что рационализация конфликтных позиций практически не сочетается с российским менталитетом, у многих юристов возникают сомнения — приживется ли такое новшество в России4.
Наш менталитет и культура противопоставляют медиации — справедливость и ответственность. Первое понятие апеллирует к иррациональному — не бывает в жизни справедливости одной для всех. Если решение справедливо по отношению к одному участнику спора, оно не может быть таким по отношению ко второму. Кроме того, в России справедливость до сих пор конкурирует с правом. Типичная российская особенность — попытка передачи сво-
ей ответственности наверх: люди зачастую испытывают желание, чтобы все решили за них, по крайней мере — подсказали решение5.
В настоящее время медиация получает наиболее широкое распространение в тех странах, где достаточно высок уровень культуры людей, способных исходить не только из своих собственных интересов, но также из интересов контрагентов. С другой стороны, она является и способом формирования культурной среды. Результатом медиации является получение нового результата, новых элементов культуры, не сводимых к старым, к ее крайним полюсам. Способность формировать срединную культуру — показатель меры развития медиации. «Любое сообщество, социальное отношение могут существовать, если есть полярности, если им присуща конструктивная напряженность, то есть необходимость для ее членов направлять свою творческую энергию на защиту, воссоздание»6.
Если обратиться к определению, то медиация представляет уникальный феномен правовой действительности, многоплановый термин, который в зависимости от вкладываемого в него содержания может означать: а) вид профессиональной деятельности; б) способ восстановления (защиты) права; в) процедуру урегулирования спора; г) правовой институт7.
Большой толковый словарь определяет медиацию (от лат. mediatio — посредничество, середина) как посредничество в споре между людьми, государствами и т. п.; форму внесудебного разрешения споров с помощью третьей нейтральной, беспристрастной стороны — медиатора (посредника).
За рубежом медиация является важнейшей и активно применяемой процедурой решения споров. Например, в США медиация позволяет в досудебном порядке урегулировать около 90% споров между коммерческими организациями8.
Являясь продуктом западной правовой культуры, АРС (ADR — alternative dispute resolution) включает следующие институты:
Баженова У.И. Медиация: новые аспекты взаимодействия субъектов предпринимательской деятельности
Баженова У.И. Медиация: новые аспекты взаимодействия субъектов предпринимательской деятельности
переговоры (negotiation) — урегулирование спора непосредственно, без участия иных лиц;
посредничество (mediation) — урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении соглашения;
арбитраж (arbitration) — разрешение спора с помощью независимого, нейтрального лица, то есть арбитра, избираемого сторонами, который уполномочен вынести обязательное для сторон решение9.
«Первоначальной основой для возникновения и понимания альтернативной системы разрешения споров в США, — отмечает Е.И. Носырева, — являются исторически сложившиеся и изучаемые в науке конфликтологии три основных подхода к разрешению возникающих в обществе конфликтов: с позиции силы (power- based); с позиции права (right-based); с позиции интересов (interest-based)»10.
На ранних стадиях развития общества, в периоды перехода от одной формы общественного устройства к другой, а также во время социальных потрясений (например, в послевоенное время) зачастую применялась первая модель разрешения экономических споров. Подобное явление в нашей стране мы наблюдали в начале 1990-х годов, когда редкий коммерческий спор обходился без участия специализированных криминальных группировок. То же происходило в США в период гангстерских войн (20—30-е годы XX в.), а в Западной Европе — после окончания Второй мировой войны (power-based).
С переходом экономической жизни общества в нормальный режим функционирования, с усилением роли государства в этих процессах объективно произошла смена модели разрешения экономических споров. Конфликты стали разрешаться судом на основе применения норм действующего законодательства (right-based).
Демократические процессы в обществе привели к поиску более простых и менее затратных в экономическом и организационном отношении способов разрешения конфликтов, когда важны экономические интересы не только сегодняшнего, но и завтрашнего дня, а не погоня за эфемерной победой. Так появилась система АРС, включающая медиацию (interest-based).
В связи с этим интересно мнение профессора В.В. Лисицина, полагающего, что «общество не имеет достаточной информации о медиации и о ее полезных свойствах, а потому медиацию часто путает с медитацией и ее введение — как дискредитацию существующей судебной системы»11.
Противоположного взгляда придерживаются А.И. Паринский и К.А. Яковлева, которые считают, что в России уже давно существует массовая потребность в медиации, вызванная нашей несовершенной судебной системой, с ее неповоротливостью при реализации права на судебную защиту12. Наиболее острыми проблемами отечественной системы арбитражного правосудия являются: колоссальная нагрузка судьи арбитражного суда, которая
лишает его физической возможности творчески мыслить. Судьи арбитражного суда вынуждены рассматривать 80—100 дел в месяц. По данным Высшего Арбитражного Суда РФ, все арбитражные суды России в 2010 году рассмотрели 1 415 524 дела. В 2009 году это число составило 1 985 341. Наиболее резкий рост нагрузки отмечается в судах первой инстанции: в 2010 году — 1 184 978 дел, в 2011 году — уже 1 702 158 дел, то есть рост на 43,6%13.
Медиация в самом широком смысле — это умение договариваться, приходить в спорах и конфликтах к консенсусу, решению, взаимовыгодному обеим сторонам. Причем в отличие от третейского суда медиатор ничего сторонам не диктует и не указывает. Основная задача медиации не в том, чтобы определить правого и виноватого в конфликте, а в том, чтобы привести стороны к консенсусу.
Наличие спора однозначно устанавливает тот факт, что стороны не могут самостоятельно прийти к единому мнению о предмете спора и его существенных условиях. Потому необходимо посредничество, которое снимет разногласия и приведет стороны к единому мнению по поиску обоюдно приемлемого компромисса. Нужен правовой консультант, который обладает глубокими знаниями в области юриспруденции и психологии человеческих отношений. Этот базис позволяет примирить в рамках закона стороны, объяснить, как реально выглядит спор, кто прав, а кто нет, объяснить бесперспективность судебного разбирательства и убедить в необходимости заключения добровольного мирового соглашения на основании единого мнения сторон и посредника. Такое посредничество и есть медиация.
Преимущества медиации в сравнении с судебным разбирательством:
1. При медиации стороны настроены на достижение договоренности и поиск взаимоприемлемого компромисса, в то время как в судебном разбирательстве стороны настроены на состязательность, что удаляет их от решения проблемы.
2. Если медиация лишена формальностей, основана на добровольности и активности сторон, то суд обязан следовать юридическим нормам и процедуре.
3. Если при медиации решение принимают сами стороны, с учетом их желаний и возможностей, то в судебном разбирательстве решение принимает суд.
Соответственно только с помощью медиации возможно вынесение решения, которое по своему содержанию и процедуре достижения удовлетворяет интересам всех участников спора.
В ФЗ № 193 процедура медиации определена как способ урегулирования споров при содействии медиатора (посредника) на основе добровольного согласия сторон в целях достижения взаимоприемлемого решения. Из определения следует, что основными принципами медиации являются: добровольность, взаимное волеизъявление, независимость и беспристрастность посредника, высокий профессиональный и моральный уровень медиато-
ра, конфиденциальность, равноправие сторон, сотрудничество.
Необходимыми условиями проведения процедуры медиации являются «добровольное участие в ней всех сторон спора, их готовность включиться в процесс поиска путей его урегулирования, а также отказ от обращения к другим (судебным, административным) способам разрешения споров на время проведения процедуры медиации»14.
Медиатор — это переговорщик, причем особого рода, так как он всегда работает в конфликте. Для того чтобы успешно работать в агрессивной среде конфликта медиатору необходимы определенные личностные качества: устойчивая психика, уравновешенность, умение управлять своими чувствами, отделять свои проблемы от рассматриваемых в медиации, толерантность, социальный интеллект средний и выше среднего, отсутствие комплекса зависимости от авторитетов, интерес к людям.
Выступая аналитиком и оценщиком конфликта, медиатор проводит предварительную и текущую оценку различных сторон конфликта.
В качестве беспристрастного организатора процесса урегулирования спора устанавливает основные правила поведения на процессе (процедурные соглашения), поддерживает корректные отношения между сторонами, соблюдает нейтральность и достижение психологической удовлетворенности сторон.
Являясь активным слушателем, улавливает как содержательную, так и эмоциональную составляющую процесса.
Как генератор альтернативных идей помогает спорщикам, которые зашли в тупик либо выдвигают нереалистичные предложения.
Согласно пункту 2 статьи 2 ФЗ № 193 процедура медиации — способ урегулирования споров при содействии посредника на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. При этом помощниками в решении проблем, собственно медиаторами, могут выступать независимые физические лица, привлекаемые для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Причем придти к консенсусу посредством проведения процедуры медиации можно только по обоюдному соглашению сторон (ст. 3 ФЗ № 193).
Услуги медиаторов платные в обязательном порядке только в том случае, если спорщики обратились в специализированную организацию. Когда же в роли посредника специально уполномоченное на то физическое лицо, то его работа может быть проведена и на безвозмездной основе (п. 1 ст. 10 ФЗ № 193). Посредником в споре может выступить и лицо, действующее на непрофессиональной основе (п. 1 ст. 15 ФЗ № 193). В этом случае помощь в разрешении споров не будет считаться бизнесом (п. 3 ст. 15 ФЗ № 193).
Но если деятельность медиатора относится к профессиональной, такой специалист должен соответствовать более жестким критериям. Его возрастной критерий — не моложе 25 лет, он должен
иметь высшее профессиональное образование и ко всему прочему пройти курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ. Помимо того, дополнительные требования могут выдвигаться к кандидатам в посредники саморегулируемой организацией медиаторов (п. 6 ст. 18 ФЗ № 193). Причем, если дело уже находится в суде, то медиация может проводиться только специалистами-про-фессионалами. Таким образом, выбор у спорящих сторон сужается.
Кроме того, специализированные организации в значительной степени могут облегчить сторонам, желающим прийти к консенсусу, поиск нужного медиатора. Ведь рекомендация кандидатуры посредника входит в обязанность таких учреждений (п. 2 ст. 9 ФЗ № 193). Если же вдруг окажется, что специалист, которому было отдано предпочтение, не может по каким-либо причинам беспристрастно исполнить свою роль, он должен об этом заявить спорщикам или организации, если он действует от таковой (ст. 9 ФЗ № 193). Положения закона направлены на урегулирование споров, возникающих из гражданских отношений, в том числе в связи с ведением предпринимательской и иной экономической деятельности.
Медиатор — это независимое физическое лицо, которое стороны привлекают в качестве посредника в урегулировании конфликта для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Независимость медиатора проявляется прежде всего в том, что он не вправе:
— представлять интересы любой стороны;
— оказывать сторонам юридическую, консультационную или иную помощь;
— осуществлять свою деятельность, если лично (прямо или косвенно) заинтересован в исходе, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;
— делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.
Медиатор не должен ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, умалять права и законные интересы одной из сторон. Он также не вправе вносить предложения об урегулировании спора (хотя стороны могут договориться о предоставлении ему такого полномочия).
Дополнительные требования могут быть предусмотрены в соглашении сторон или в правилах проведения самой процедуры, утвержденных специализированной организацией.
Закон о медиации провозглашает, что медиаторы — физические лица могут оказывать свои услуги на платной и бесплатной основе, а соответствующие специализированные организации — только на платной.
Таким образом, для кого-то медиация — это профессия, род занятий. Такие лица должны пройти специальный курс обучения и могут быть членами своей саморегулируемой организации. При
Баженова У.И. Медиация: новые аспекты взаимодействия субъектов предпринимательской деятельности
Баженова У.И. Медиация: новые аспекты взаимодействия субъектов предпринимательской деятельности
отсутствии особых указаний в федеральных законах государственные должностные лица, государственные и муниципальные служащие не могут быть медиаторами (ст. 15 ФЗ № 193).
Для урегулирования спора стороны вправе выбрать одного или нескольких медиаторов. Главное, чтобы кандидатура устраивала обе стороны. Если рассмотрение спора уже начато в суде, в качестве медиатора можно выбрать только профессионала.
А.И. Паринский и К.А. Яковлева выделяют ряд преимуществ медиации:
1. Конфиденциальность. При медиации минимизируются риски нанесения ущерба репутации компании. Разрешая конфликт, стороны могут быть уверены, что коммерческая тайна не будет разглашена.
2. Экономия времени, что является немаловажным фактором при ведении хозяйственной деятельности.
3. Экономичность разрешения споров. Если говорить не только о материальных, но и об эмоциональных издержках, то медиация позволяет сохранить партнерские отношения в будущем. Это процедура, нацеленная на перспективу, в которой не ставится вопрос о правоте и виновности.
4. Антикоррупционный потенциал. В медиации отсутствует необходимость и смысл кого-либо убеждать в своей правоте. Контроль над процессом сохраняют сами стороны, и, кроме того, в случае возникновения сомнений в непредвзятости каждая из сторон спора имеет возможность в любой момент не только указать на это обстоятельство, но и выйти из процедуры.
5. Отсутствие у третьего лица (медиатора) полномочий на вынесение директивных решений. Решение принимают сами спорщики, и это дает возможность каждому выйти из конфликта победителем, сохранив перспективы для дальнейшего сотрудничества с оппонентами.
6. Добровольное исполнение решения сторонами. Это довольно важный момент, так как медиация позволяет избежать ненужных потерь.
Принятие Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» было инициировано крупными юридическими и консалтинговыми компаниями, которые намерены внедрить зарубежный опыт в российскую действительность.
На западе судебные тяжбы требуют много времени и денег, дешевле и эффективнее обращаться к нейтральным посредникам. Если, кроме всего прочего, законодательство многих стран позволяет с помощью медиации решать налоговые и административные споры, то в российском законе содержится прямой запрет на альтернативное решение налоговых и административных споров.
Соответственно, успех медиации в России будет зависеть главным образом от соотнесения затрат на процедуру медиации (оплату услуг медиатора) с величиной аналогичных судебных издержек. Стоимость процедуры медиации зависит от квалификации медиатора, сложности спорного вопроса и ее
продолжительности. На сегодня примерные расценки профессиональных медиаторов составляют от 5 тыс. руб. за час либо ежедневная сумма гонорара. При несложных конфликтах начальная цена может равняться примерно 1—2 тыс. руб. за час15.
Как показывает зарубежный опыт, на начальном этапе внедрения медиации оказывается очень сложным приучить общество обращаться к альтернативным методам разрешения споров. Поэтому на повестке дня остается вопрос о законодательном введении обязательной медиации, хотя бы для ограниченного списка споров. Так, по мнению В.В. Лисицына, следует реализовать концепцию судебной и фактически бесплатной медиации (примирительного посредничества), которая показала свою высокую эффективность в Республике Беларусь16.
Главным аргументом противников подобного шага является нарушение в таком случае одного из основополагающих принципов медиации — добровольности. Так как при введении обязательной медиации эта процедура превращается из внесудебной в досудебную.
Основное отличие медиации от других видов разрешения споров — отсутствие директивности. Медиация лишь использует право, в отличие от традиционных способов разрешения споров. Медиатор же не только не выносит решение по спору, а обязан избегать даже предложения вариантов разрешения спора. Вся ответственность и полнота влияния на качество вырабатываемого решения остается у спорящих сторон, что позволяет каждой максимально позаботиться о своих интересах и учесть их при заключении медиативного соглашения.
Подводя итоги, можно сказать, что принятый Закон действительно необходим для того, чтобы, с одной стороны, закрепить статус медиатора (посредника), а с другой — придать новый импульс развитию этого института в нашей стране. Медиация является живой, растущей и развивающейся областью альтернативного разрешения споров. В свете новых возможностей, открываемых законом о медиации, важно оптимальным образом использовать ее инструментарий.
Однако необходим ряд мер для того, чтобы донести до потенциально заинтересованных сторон преимущества применения медиации. Необходимо, чтобы рекомендация судьи была убедительной и компетентной, чтобы судья мог опираясь на свой авторитет, сознавая все преимущества метода медиации в случае рассмотрения данного конкретного спора, разъяснить это сторонам. Это одно из первых и значимых условий участия судебной системы в процессе интеграции медиации в российскую правовую систему.
Опыт применения медиации сегодня уже позволяет утверждать, что преимущества этого способа разрешения споров создают максимальную выгоду для хозяйствующих субъектов, ведь вопросы конфиденциальности, быстроты принятия решений, сохранения репутации — это аспекты, без которых невозможно обеспечение успешности и жизнеспособности современного бизнеса.
Примечания
1. СЗ РФ. 2010. № 31, ст. 4162.
2. См.: О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»: федеральный закон от 27 июля 2010 года № 194-ФЗ // СЗ РФ. 2010. № 31, ст. 4163.
3. Об утверждении программы подготовки медиаторов: Минобрнауки РФ от 14 февраля 2011 года № 187 // Российская газета. 2011. 23 марта.
4. Интервью: Медиация — понять, простить и применять // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2008. № 5.
5. См. там же.
6.АхиезерA.C. Культура и пространственная динамика России / под общ. ред. Т.И. Заславской. М., 1996. С. 286.
7. См.:ЛисицынВ.В. Медиация — универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России. Научный очерк: история и современность. М., 2009. С. 47, 48.
8. См.: Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. М., 2005. С. 27.
9. См. там же. С. 37, 38.
10. Там же. С. 24.
11. Лисицын В.В. Медиация. Попытка № 4 // ЭЖ-Юрист. 2010. № 20.
12. См.: Паринский А.И., Яковлева К.А. Что такое медиация и кто такие медиаторы? // Арбитражный управляющий. 2010. № 5.
13. 11Р1_: http://www.vesti.ru/ (дата обращения 23 апреля 2011 г.)
14. иР_: http://www.mediacia.com/newsout
15. См.: БельковецВ. Решаем спор по-новому: процедура медиации // Практическая бухгалтерия. 2010. № 11; Альтернативная процедура урегулирования споров (медиация). Доступ из справочно-правовой системы «Кон-сультантПлюс».
16. См.: Лисицын В.В. Медиация. Попытка № 4 // ЭЖ-Юрист. 2010. № 20.
В.В. Воробьев
Воробьев Виталий Викторович — старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса Нижегородской
академии МВД России, кандидат юридических наук
E-mail: vitalivik@rambler.ru
Отдельные недостатки Трудового кодекса РФ и современного трудового законодательства России
В статье рассматриваются отдельные недостатки The article considers some drawbacks of modern labor
современного трудового законодательства России. law in Russia.
Прошло более десяти лет с момента, как Трудовой кодекс РФ вступил в законную силу. Этот достаточно продолжительный период позволил выявить ряд упущений и недостатков основного закона о труде, а также определил ряд недоработок трудового законодательства в целом. Так, Трудовой кодекс РФ содержит около пятидесяти отсылок к положениям, правилам и инструкциям, которые должны быть установлены, разработаны или определены Правительством РФ. К сожалению, до сих пор далеко не все положения нашли отражение в соответствующих нормативных актах. Так, не определен порядок, в котором профсоюзы (ст. 370 ТК РФ) должны принимать участие в разработке проектов подзаконных нормативных правовых актов, устанавливающих государственные нормативные требования охраны труда, а также согласовывать их. Этот порядок должен быть определен Правительством РФ. Также до настоящего времени нет четкости в вопросах установления размера районного
коэффициента и порядка его применения для расчета заработной платы работников организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, которые также должны быть установлены Правительством РФ. На основании Закона РФ от 19 февраля 1993 года № 4520-1 «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях»1 мы до сих пор не имеем четкого постановления Правительства РФ и вынуждены использовать различные иные подзаконные акты2, что, конечно же, не добавляет ясности в решаемые вопросы.
Имеются и другие упущения Трудового кодекса РФ. Так, пункт 3 части 1 статьи 81 ТК РФ содержит такое основание для расторжения трудового договора, как «несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации». Часть 2 этой же статьи
Воробьев В.В. Отдельные недостатки Трудового кодекса РФ и современного трудового законодательства России
