CC BY
112
УДК 34
Баранов Владимир Михайлович Baranov Vladimir Mikhailovich
доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, помощник начальника по инновационному развитию научной деятельности
Нижегородская академия МВД России (603950, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3)
doctor of sciences (law), professor, honored scientist of the Russian Federation, assistant to head for innovative research development
Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia (3 Ankudinovskoye shosse, Nizhny Novgorod, 603950)
E-mail: Baranov_prof@bk.ru
Трофимов Василий Владиславович Trofimov Vasily Vladislavovich
доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского права Тамбовский государственный университет им. Г.Р. Державина (392622, Тамбов, ул. Интернациональная, 33)
doctor of law, associate professor, professor of civil law department Derzhavin Tambov state university (33 Internatsionalnaya st., Tambov, 392622)
E-mail: Baranov_prof@bk.ru
Личное в правотворчестве: утопия, антропологический ресурс или необходимое технико-юридическое средство повышения качества
Personal in law-making: utopia, anthropological resource or proper technical and legal means to improve quality
Статья посвящена малоизученной, но чрезвычайно важной проблеме личного в правотворчестве. В работе проводится попытка некоторым образом переосмыслить традиционные представления о правотворческом процессе как изначально предопределенном объективными факторами и осуществляющемся лишь посредством коллективных субъектов законодательных собраний, поглощающим (скрывающим) личное начало, которое присутствует в правотворчестве. Раскрывается структура правового творчества, которое связано с личностью конкретных субъектов. Обращается внимание на значимость овладения субъектами правового творчества компетенциями в сфере юридической (правотворческой) техники.
Ключевые слова: право, правотворчество, пра-вообразование, «личное» в правотворчестве, законодатель, закон, правовое творчество, качество права, правотворческая техника.
The paper is devoted to an insufficiently studied but extremely important problem of personal in law-making. The paper attempts to reconsider some traditional notions of the law-making process as originally predetermined by objective factors and carried out only by collective subjects of legislative assemblies, absorbing (hiding) a personal principle, which is present in the law-making. The structure of legal creative work which is associated with the personality of an individual is described. The attention is drawn to the importance of mastering juridical (law-making) technique by the subjects of law-making.
Keywords: law, law-making, law formation, personal in the law-making, legislator, legal creativity, quality of law, law-making technique.
«Законодатель», «нормодатель», «правотворческие органы» — эти и подобные им терми-носочетания и понятия привычно применяются в юридической науке и практике для обозначе-
ния властных инстанции, «родящих» разные акты. Для «простого» человека эти слова практически ничего не говорят и, к сожалению, мало что значат, для него — это безличное и часто
безликое существо. И потому, если упреки и высказываются, то адресуются они к некой фигуре законодателя — такой же «геометрически» абстрактной, недосягаемой и мистически непонятной. И даже когда возникает желание передать кому-либо из числа законодателей благодарность за нужный и работоспособный закон, который был принят, то найти конкретного адресата данной информации окажется весьма затруднительным процессом. Все это только обостряет известное отчуждение людей от права, усиливает нежелание жить и работать по его установлениям.
Вместе с тем, такое положение не должно пролонгироваться, иначе перспектив реализовать в полном объеме конституционные декларации о построении правового, демократического и социального государства не появится и все это так и останется лишь благим намерением, призывом. Люди должны научиться жить по праву и решать все свои вопросы с помощью права. В то же время само право не должно подрывать по отношению к себе доверие и предлагать обществу понятные и действенные юридические правила. Но при этом люди имеют право знать, кто конкретно стоит за принятием тех или иных законодательных положений. Так или иначе, если создание юридических норм, их изменение, отмена, кодификация — это творчество (правовое творчество), то должен быть и Творец.
В связи с этим необходимо сосредоточить более пристальное внимание на феномене личного в правотворчестве. Но какого рода и качества творчество присутствует в рассматриваемом нами феномене? Определить это непросто, особенно при широком поле логико-гносеологических, социально-юридических и морально-психологических трактовок правотворчества. Тем не менее именно творческое начало в правообразовании требует изучения, выяснения конструктивных и деструктивных аспектов этого явления, объективных пределов творческого потенциала (с тем, чтобы оно не перерастало в субъективизм, волюнтаризм или попросту конъюнктурный подход (именно на эту негативную сторону правотворческой деятельности обращалось внимание в работе А. На-шиц, где производилась попытка обосновать с материалистических позиций так называемую генетическую концепцию права, понимающую этот процесс как объективно обусловленный и не подвластный субъективистскому подходу, способному исказить правовые потребности и интересы социальной жизни [1, с. 7—8])), и
даже такого момента, как авторское право создателя закона.
Личное (но не личностное) начало особенно рельефно проявляется при реальном продвижении тех или иных законодательных инициатив. «Скоростное» продвижение инициативы либо концепции законопроекта при личной заинтересованности власти становится возможным и не испытывает никаких затруднений, может осуществиться чуть ли даже не в течение одного рабочего дня парламентской деятельности (в частности, нижней из палат парламента). С другой стороны, характерно и многомесячное или даже многолетнее «торможение» — при личном неприятии властным лицом тех или иных законодательных инициатив.
Роль личного начала в правотворчестве может превалировать настолько, что способна кардинально поменять конфигурацию того или иного сегмента правового регулирования, если не трансформировать весь юридический контекст, изменив доктрину законодательного регулирования (от одной модели нередко к прямо противоположной). Не случайно по этому поводу высказался германский юрист Ю. Кирхман: «три слова правки законодателя — и целые библиотеки превращаются в макулатуру» [2, Э. 25].
Порой бывает так, что законодательная инициатива не проработана, в каком-то смысле популистская, встречает отпор со стороны некоммерческих общественных структур, пресса не поддерживает подобные законодательные решения, но они продолжают активно выдвигаться с привлечением ресурса правового управления (при органе законодательной власти), ибо депутат обещал их принятие на одной из встреч своим избирателям. И это, с одной стороны, неплохо тем, что депутаты ощущают ответственность за данные избирателям (какой-то их части) обязательства, но все ли они могут в реальной практике получить реализацию, все ли они действительно полезны — это вопрос.
Безусловно, названные проблемы находятся на повестке (и научно-теоретического, и практического аспектов юриспруденции) и требуют последовательного рассмотрения, думается, прежде всего, начиная с уяснения неких метафизических формул, объясняющих феномен творчества кактакового.
Творчество — это процесс деятельности, создающий качественно новые материальные и духовные ценности, в той или иной степени уникальные результаты, и эта искомая уникальность всегда связана с личностью автора, поскольку никто, кроме автора, не в состоянии
создать в точности такой же результат, даже если воспроизвести (смоделировать) для кого-то аналогичную исходную ситуацию. Творчество — это всегда авторский продукт, и в этом основа уникальности его результатов. Поэтому правовое творчество — это также процесс, который не может не быть связан с деятельностью конкретных личностей (депутатов, сенаторов, политиков, ученых), вкладывающих в этот процесс свое «Я», свое мировоззрение (мировоззрение — целостное представление о природе, обществе, человеке, находящее выражение в системе ценностей и идеалов [3, с. 463]) и тем самым определяющих ценность конечного результата — сотворенного права (выраженного в том или ином правовом акте).
За созданным в процессе правотворчества нормативным правовым актом так или иначе стоит автор (соавторы), которые внесли в содержание законопроекта все его основные элементы (начиная от идеи и продолжая всеми аспектами правотворческой техники, способствующей построению содержания правового акта). Уже в дальнейшем «коллектив» законодательных собраний принимает эти законопроекты, и они становятся как бы продуктами целого сообщества законодателей, однако все же это не совсем так — за каждым нормативным правовым актом находится автор (соавторы), система образов и мыслей которого вошла в плоть данного акта правового творчества.
По сути, в науке нередко происходит подобное смешение «авторского» (личного) и «коллективного»; созданное кем-то одним впоследствии приписывается научному сообществу в целом. Применительно к науке это характеризуется следующим образом: многие считают, что любая научная теория — результат коллективного творчества, а сам автор лишь его эмблема [4, с. 177]. Вряд ли данное утверждение можно назвать верным. Тем более если появляется необходимость разобраться в том или ином вопросе досконально, то всегда возникают персоны конкретных личностей в науке, достигших эвристических результатов (Н. Коперник, И. Ньютон, М.В. Ломоносов, А. Эйнштейн, Н. Бор и др.). Инновационное, творческое начало присуще личности, и только потом при определенной организации в развитие новаторской идеи закона может быть вовлечен коллектив (кафедральный, университета, научной школы или, если вести речь о законотворческой деятельности, — коллектив представительных органов власти).
Таким образом, если и достигается некий ку-муляционный эффект и научная идея или идея
проекта закона (иного нормативного правового акта) становится результатом деятельности некоего профессионального сообщества (ученых — представителей определенного дисциплинарного направления или депутатов — членов того или иного законодательного собрания), то в основе этой «идеи», как правило, может быть только личность.
По мнению М.К. Петрова (философа и социолога науки), придерживающегося «дисци-плинарно-кумуляционной» позиции развития научного знания, «история любой научной дисциплины есть не только история идей, взглядов, открытий, прорывов, но в равной степени и история уникальных личностей — творцов дисциплинарного массива знания (курсив наш. — В.Б., В.Т.), причем сама эта личностная уникальность выглядит, во всяком случае, не просто «оригинальностью» — чем-то от бога, гена, природы, специфики воспитания или психологического склада. Уникальность носит во многом дисциплинарный же характер: новые платоны, ньютоны, Ломоносовы, Эйнштейны невозможны, с этой точки зрения, не потому, что нельзя воспроизвести соответствующие комплексы генетических, социальных, идеологических условий, а просто потому, что они уже были в истории дисциплины, уже отмечены в ее эпонимической характеристике как интегральные части, повторение которых также бессмысленно для дисциплины в силу запрета на повтор-плагиат, как и вторичное открытие, скажем, закона Архимеда» [5, с. 84—85; 6]. То же с определенной долей уверенности можно экстраполировать и по отношению к правотворческой деятельности как внешне коллективной, но внутренне — личностно предопределенной.
Хотя, если мы сегодня все реже говорим об отдельных личностях как авторах проектов нормативных актов, то только потому, что все чаще наблюдается копирование содержания таковых с известных законов других стран или модельных законов, которые разрабатываются либо на уровне международных организаций (например, действовавший ранее Закон «Об авторском праве и смежных правах» был создан на основе Типового закона Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС)), либо на уровне научно-исследовательских учреждений (например, Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации). И сегодня уже нельзя вспомнить, кто же конкретно составил тот или иной законопроект (как, к примеру, это можно указать применительно к конституционным про-
ектам П.И. Пестеля, Н.М. Муравьева, проекту Конституции Российской империи М.Т. Лорис-Меликова (вошедший в историю как «Конституция Лорис-Меликова») (об уникальной личности Михаила Тариеловича Лорис-Меликова недавно был снят документальный фильм «Граф Лорис-Меликов: верой и правдой», при этом во многом не «благодаря», а «вопреки» некоторым обстоятельствам, в том числе, как отмечается в прессе, государство в лице Министерства культуры РФ какой-либо явной поддержки не оказало; не совсем также понятна и прокатная его перспектива, что в общем можно рассматривать как дань времени. Не случайно, думается, эпиграфом к данной ленте были выбраны слова A.C. Пушкина: «Гордиться славою своих предков не только можно, но и должно; не уважать оной есть постыдное малодушие...» [7]) или, если говорить об этих примерах в контексте относительно недавних прошедших времен, — к Закону РФ «О средствах массовой информации» (М. Федотов) или к закону о так называемых «народных предприятиях» (С. Федоров)) и назвать имена своих творцов права по типу римских — Ульпиана, Папиниана, Павла, Мо-дестина, Гая и других все труднее, поскольку нарушается — назовем это — правило внутри-дисциплинарной достаточности на акты творчества — дубликаты. Собственно творческих результатов (как это ни парадоксально) в рамках правотворческого процесса в настоящее время не так много, что, возможно, и является одной из кризисных сторон современного права [8].
Иной пример того, что за законом может стоять (не номинально, а реально) личность его создателя (готового нести ответственность за соответствующее законодательное решение), демонстрирует практика так называемой «западной демократии» (в данном случае — демократия Пятой республики Франции). Речь идет о всколыхнувшем практически всю французскую общественность законе, направленном на изменение правил «игры» в экономике государства, получившего номинацию «закон Макрона» по имени министра экономики Франции (37-летнего вундеркинда — миллионера Эммануэля Макрона).
Именно он выступил в качестве инициатора и непосредственного создателя данного закона, который сам составитель назвал «закон экономического роста и равенства шансов», причем кабинет министров, в который входит Э. Макрон, похоже готов идти до логического завершения в конфронтации с французским парламентом, существенная часть депутатов
которого не являются сторонниками данного законопроекта. Чтобы преодолеть эту тупиковую ситуацию, кабинет министров, не намеренный отступать от идеи принятия закона, был согласен уйти в отставку, если за эту отставку проголосует французский парламент. Если же парламент не наберет необходимое абсолютное большинство голосов, то закон Макрона будет считаться принятым в первом чтении и попадет на рассмотрение согласительной комиссии (несколько депутатов + несколько сенаторов). Такова коллизионная (разрешающая политические коллизии и коллизии компетенций) норма статьи 49.3 Конституции Французской Республики [9].
К модели правового творчества достаточно близка конструкция изобретательского процесса как особого вида творчества, представленная в развернутом плане в работе П.К. Энгель-мейера (первого в России философа техники) «Теория творчества» (М., 1910). Согласно приводимой модели первый этап связан с возникновением замысла и постепенным развитием этого процесса от интуитивных представлений до момента его (замысла) уяснения. В научном творчестве этому этапу соответствует гипотеза, в правовом творчестве — идея проекта нормативного правового акта [10, с. 28—39; 11, с. 9—17; 12, с. 15—29; 13, с. 177—192; 14, с. 148—151; 15, с. 31—56].
Второй этап творчества характеризуется построением системы знаний и рассуждений, выработкой логических схем и планов и в целом постулированием развернутого представления об изобретении, производством опытов как мысленных, так и действительных (подтверждающих или опровергающих те или иные познавательные схемы). В правотворчестве — это формирование содержания проекта нормативного правового акта с необходимым научным обоснованием каждого из ключевых элементов всей его системы.
И уже третий этап связан, как правило, с конструктивным выполнением задуманного, то есть с реализацией выработанных схем, но собственно творчеством это уже не считается, так как лишь воспроизводит задуманную конструкцию в плоскость материального результата. В процессе правового творчества — это собственно процесс принятия нормативного правового акта в ходе работы законодательных собраний (здесь уже может подключаться так называемое «коллективное творчество», связанное с внесением тех или иных дополнений, замечаний, поправок и прочего, хотя авторско-
правовая конструкция нормативного акта остается в общем неизменной) [16].
Нет сомнений, что там, где фигурирует замысел и необходимый уровень знаний (компетенций и компетентности), там появляется Личность, которая привносит в сам процесс и свои Идеи, и свои Знания. На весь процесс начинает оказывать влияние человеческий фактор, на который в плоскости познавательной деятельности одним из первых обратил особо пристальное внимание М. Полани: «Я показал,— утверждал М. Полани, — что в каждом акте познания присутствует страстный вклад познающей личности и что эта добавка — не свидетельство несовершенства, но насущно необходимый элемент знания. Вокруг этого центрального факта я попытался создать систему согласованных взглядов, которых я искренне придерживаюсь и для которых не вижу никаких приемлемых альтернатив» [17, с. 19]. Таким образом, любое знание (в том числе правотворческое знание как структурообразующий элемент правового творчества), несмотря на то, что выявляет некие объективные закономерности мироздания (на объективности знания настаивал представитель критического рационализма (постпозитивистского направления в философии науки) К. Поппер, пытавшийся в своих работах во многом возразить М. Полани в его тезисах о человеческом факторе знания [18]), всегда содержит момент личного присутствия.
Это личное присутствие в праве бывает крайне важно, поскольку вне и помимо личностей право зачастую бессмысленно и бездейственно. Право не действует там, где нет личного присутствия (хотя бы в лице Робинзона, способного, так или иначе, заявить о праве на «справедливое отношение» к своей персоне). Именно личность, в свою очередь, необходима там, где право испытывает неопределенность, где трудно решить то, в каком конкретно национальном проявлении выступить для регулирования сложного правового отношения (обремененного различными иностранными элементами), что, как правило, случается на уровне международного частного права.
Личность субъекта выступает здесь своего рода точкой преломления, посредством которой может быть задействована так называемая коллизионная формула прикрепления таких сложных правовых отношений к конкретной правовой системе — праву конкретного государства или международному договору. В вопросах правового статуса физического лица, выступающего стороной в таких правовых отношениях,
применяется принцип (формула, правило) привязки регулирования этих отношений кличному закону (правопорядку) конкретного субъекта — закону гражданства или постоянного места жительства (lex personalis (если речь идет о юридических лицах, то отношения привязываются (прикрепляются) к закону того государства, в соответствии с которым данное юридическое лицо было создано (lex societatis))).
Личный закон физического лица — один из распространенных коллизионных принципов, применяемый для выбора права преимущественно при регулировании отношений, существующих или возникающих в связи с право-, дееспособностью физических лиц, их гражданско-правовым статусом. Он был выработан для решения коллизионных вопросов в международном частном праве [19—21] и находит свое закрепление на уровне национальных законодательств, регулирующих вопросы участия (местоположения) стран в мирохозяйственных связях и отношениях.
Сегодня в частноправовой плоскости этот принцип личного закона имеет закрепление в части 3 VI раздела Гражданского кодекса РФ (применительно к физическим лицам — ст. 1195—1201). Эту же тенденцию разрешения возможных коллизий, применяя принцип личного закона, воспроизвел и принятый в марте 2015 года Кодекс административного судопроизводства РФ, часть 5 статьи 5 которого говорит о том, что «административная процессуальная правоспособность и административная процессуальная дееспособность иностранных граждан, лиц без гражданства определяются их личным законом (курсив наш. — В.Б., В.Т.), международным договором этой страны с Российской Федерацией и законодательством, регулирующим вопросы участия этих лиц в спорных административных и иных публичных правоотношениях» [22].
Характеризуя процесс правового творчества как видовой аспект более широкого родового понятия «творчество», не следует полностью их отождествлять. Творчество в праве — это особый вид творческой деятельности, результаты которой практически никогда не становятся объектами исключительных прав (как, к примеру, в авторском праве (хотя, следует заметить, что современное российское гражданское право (в частности, авторское право) признает авторский вклад составителей и разработчиков законопроектов, допуская возможность иметь право авторства и право на авторское имя (ст. 1264 ГК РФ))), так как изначально призваны выполнять
публично-правовые функции и предназначены для решения общих социальных задач. Поэтому как к результатам правового творчества, так и личностям правотворцев предъявляются те требования, которые могут выступать своего рода залогом качества результатов правотворческой деятельности.
Первым из таких требований является глубокое понимание и осознание законодателем (субъектом правотворчества) социального источника, обусловливающего содержание правовых норм. Правообразование как изначально социально обусловленный процесс (Б.А. Кистя-ковский) затем может приобретать форму преимущественно творческого процесса, связанного со значительной степенью свободы законодателя и его возможностью видоизменять существующую реальность, задавать ей то или иное направление развития [23, с. 203—204]. Но это допустимо лишь при условии, что эти новые параметры правовой динамики соответствуют правовым интересам общества [24, с. 52].
В уже упоминавшейся работе А. Нашиц, посвященной теории и технике правотворчества, в этом аспекте также утверждалось: «право — это результат сознательного и специфического творчества людей, мы бы даже сказали, что оно полностью является продуктом созидатель -ной деятельности. Это отнюдь не противоречит признанию детерминированного характера правотворчества и весьма широкому пониманию сферы действия факторов, которые в качестве социальных источников права обусловливают будущие правовые нормы» [1, с. 78].
Другим из таких ключевых требований можно считать владение правилами правотворческой техники (своего рода грамотой «искусства законодателей»). Профессор Бьярно Мелкевик писал: «философия права не заменяеттворцов права, но она должна их сопровождать. Философия права должна отражать демократическую цель современного юридического проекта» [25, с. 240]. Техника правотворчества тоже может быть рассмотрена как демократическая либо недемократическая тактика. Но сводить ее роль к «сопровождению» деятельности нормо-дателей недостаточно и вряд ли верно по сути. Техника правотворчества — необходимый элемент квалификации законодателя, качества его профессионализма, элемент самоуважения и человеческой репутации. Техника правотворчества — теория юридической прагматики.
Для понимания природы правообразования и правотворчества (в частности законотворчества, на котором собственно и была сосредо-
точена в главном мысль настоящей статьи) недостаточно ограничиваться лишь констатацией неких объективных факторов, которые, без сомнения, важны и принципиальны сточки зрения общих контуров правового содержания. Необходимо также учесть и правильно идентифицировать роль субъекта правового творчества, иначе сам смысл понятия «творчество» может быть утрачен, да и собственно цель, заключающаяся во всестороннем изучении правотворчества, не будет достигнута. Роль и доверие к субъекту, познающему и создающему право, должны быть в каком-то смысле восстановлены через раскрытие его творческого потенциала, а значит через раскрытие «личного» в правотворчестве как антропологическом ресурсе (личное в правотворчестве не следует отождествлять со случайным в нем. Это совершенно разные обстоятельства, хотя иногда возможно их пересечение. Здесь личное должно строиться на Знании как основе творческого (свободного) осуществления правотворческих действий. Как отмечал Ф. Энгельс: «...Свобода воли означает, следовательно, не что иное, как способность принимать решения со знанием дела» [26, с. 116]), который придает объективным социальным основаниям права юридико-техническую завершенность, предметность, регулятивные возможности и пр.
Как отмечает П. Амселек, «.нормы права. как творения человека, в отличие от явлений природы, не возникают самопроизвольно, или не «имеют начало движения в самих себе как таковых», говоря словами Аристотеля. Их следует изучать как артефакты, как произведения человека, непосредственно связанные с ним, с его деятельностью, с его поступками, в конечном счете, с его волей, которая детерминирована — осознает ли он это или нет — мотивами, поддающимися научному познанию» [27, с. 217; 28, с. 207—208].
Теоретические положения юридической науки о социально детерминированном характере права предполагают, что действия законодателя — это «творческие действия (курсив наш. —В.Б., В.Т.), при совершении которых законодателю предоставляется в пределах, ограниченных естественной и социальной обусловленностью, относительно широкое усмотрение для выбора и решений, а также для активной деятельности не только по отражению естественных и социальных реальностей, но и по упорядочению, направлению и регулированию их развития» [1, с. 80].
Следует отметить, что движение к синтезу основных подходов к пониманию процесса об-
разования права (выражавших, с одной стороны, идею саморазвития права, с другой стороны, роль юридического творчества в процессах правового созидания) предпринимается еще в работах дореволюционных российских ученых. В частности, эту позицию в своих работах обосновывает и отстаивает Н.И. Кареев. Ученый говорит об участии в процессе образования права двух основных факторов: жизни общества (объективный фактор) и мыслительной (творческой) деятельности, прежде всего, юристов (субъективный фактор) [29, с. 317—319].
В советской науке акцент на субъективном факторе правотворчества также ставился. Правда, нередко он приобретал несколько преувеличенное звучание, что, по всей видимости, могло становиться поводом для искажения объективных начал в праве. Но, тем не менее, его не следует недооценивать и суждения подобного плана (в определенной своей части), конечно, верны. Так, С.Н. Братусь писал: «Процесс формирования юридических норм немыслим вне психологических актов воли живых людей, предлагающих и утверждающих эти нормы. Право, как совокупность юридических норм, есть продукт сознательной деятельности тех представителей господствующего класса, которым принадлежат законодательные в широком смысле этого слова (то есть нормотворческие) функции» [30, с. 18].
По крайней мере, это и сходные с ним высказывания верны потому, что законодателю не следует отводить пассивную роль механизма, регистрирующего социальные импульсы и лишенного свободы выбора оптимального решения. По мнению А. Нашиц, это может означать, что «такой законодатель не несет и не может нести ответственности за результаты своей законодательной деятельности» и что «подобные взгляды могут отрицательно сказаться на правотворческой практике» [1, с. 11]. Не понятно, как говорилось выше, к кому обращаться по вопросу качества (положительного или напротив) принятого закона. Если же личностный фактор не отметать и найти ему свое место в этом процессе, то многие вещи в этом плане станут более очевидными.
Справедливо утверждение H.H. Вопленко о том, что «деятельность правотворческих органов и влияние на право социальных условий жизни общества в равной мере инициируют правообразование и влияют на его содержание. Однако отождествлять их недопустимо, ибо юридические и социальные источники как результаты этих двух процессов существенно
различаются. Деятельность субъектов правотворчества юридически урегулирована, протекает в определенных процедурно-процессуальных рамках, упорядочена, целенаправленна и имеет, как правило, профессиональный характер. В свою очередь, действие социальных истоков права спонтанно, относительно незаметно в ближайшем измерении и подчиняется влиянию более глобальных закономерностей — законов общественного развития» [31, с. 16—17].
Если говорить о современной эпистемологии (как методологической основе понимания природы и возможностей познания), то таковая старается преодолеть бинарное мышление в оппозициях «субъекта» и «объекта». В контексте рассматриваемого нами предмета это вызывает неоправданное преобладание субъективного либо объективного начала в теориях правооб-разовательного процесса. Предлагаемая современной теорией познания формула разрешает эту дилемму посредством рассмотрения процедуры познания как процесса творческого, но объективно обусловленного, развивающегося и предлагающего свои результаты одновременно с развитием самой жизни, в формате которой и осуществляется непосредственно познавательный процесс [32, с. 243 и др.].
Современная эпистемология призывает фактически признать одну простую, но тем не менее очень значимую вещь: результаты познавательного процесса в виде субъективных представлений и тому подобного о мире (в том числе мире права) в той или иной степени всегда отличны от их объективных прообразов, существующих до их включения в процесс познания. Но в то же время сам окружающий мир никогда не представлен как некая чистая материя, как бытие вне человека и его сознания. Мир, существующий вокруг человека как субъекта познания — это есть мир, сконструированный самим человеком (речь идет, прежде всего, о том, что последний осознается нами в системе образов, значений, понятий и прочем, созданных и воспроизведенных человеком для себя и для других). Поэтому было бы наивно предполагать, что субъект познания правообразующих (правотворческих) факторов решает или может решить эту задачу лишь лабораторным путем, «наблюдая (по Марксу) как естествоиспытатель» [33, с. 162] за тем, что происходит в реальной жизни, поскольку он сам всегда в той или иной степени является участником этой жизни. Попытки создания абстрактных конструкций субъекта и объекта
окажут в процессе исследования правогенеза малый эффект, сравнимый разве с «музейной ценностью» и не имеющий никакого отношения к реальному процессу правовой жизни (справедливо указание A.B. Полякова на то, что «общество представляет собой и человеческий продукт, и объективную реальность, в то время как сам человек есть продукт общества. Иными словами, общество есть одновременно и субъективная, и объективная реальность» [34, с. 219—220]). Автор при характеристике «социального» придерживается феноменолого-социологической интерпретации П. Бергера и Т. Лукмана [35].
Таким образом, инициирующая (творческая) функция (а значит — личное правотворческое начало) не должна исключаться и подменяться исключительно задачей «формулирования» правовых предписаний. Наверное, в чем-то К. Маркс был не прав, говоря, что законодателя не следует рассматривать как «изобретателя» (К. Маркс писал: «Законодатель же должен смотреть на себя как на естествоиспытателя. Он не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует, он выражает в сознательных положительных законах внутренние законы духовныхотношений. Мы должны были бы бросить упрек законодателю в безграничном произволе, если бы он подменил сущность дела своими выдумками» [33, с. 162]). Нет, законодатель одновременно и формулирует, и изобретает (в пределах объективно отведенных ему параметров) право, и в этом видится смысл правотворчества, иначе называть так этот процесс нет никакого резона. Без творца, наделенного собственным интеллектом, представлениями о дозволенном и должном, о том, каким образом выразить правовые идеи в текстах юридических актов, говорить о правотворческом процессе невозможно.
Личность субъекта правотворческой деятельности, его квалификация, творческая активность, интеллектуальное лидерство — также составляют базу правотворчества (законотворчества), но многое зависит от того, как личность творца права сумеет реализовать свой творческий потенциал, проявить компетентность и пр. Поэтому правотворческий процесс в целом должен быть процедурно, процессуально регламентирован таким образом, чтобы личное в правотворчестве не приводило к произволу, а работало на пользу всему процессу и продвигало по пути создания эффективного нормативного правового акта, служащего интересам всего общества.
Примечания
1. НашицА. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974.
2. Kirchmann J. Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. Auflage 1936.
3. Новая российская энциклопедия: в 12 т. / ред-кол.: А.Д. Некипелов, В.И. Данилов-Данильян и др. М., 2003; 2012. Т. 10 (2).
4. Кравченко А.И. Формальная и научная логика: учебное пособие для вузов. М., 2014.
5. Петров М.К. Личное и безличное в научной деятельности // Социология науки и технологий. 2011. Т. 2. № 1.
6. Можно ли измерять научное творчество? (материалы «круглого стола» журнала «Вопросы философии») // Вопросы философии. 2014. № 4.
7. Абросимова А. Чтобы вспомнили... // Литературная газета. 2015. 25 февраля — 3 марта.
8. Власенко H.A. Кризис права: проблемы и подходы к решению // Журнал российского права. 2013. № 8.
9. Сафронов Ю. Правительство Франции согласилось уйти в отставку. Ради принятия закона, который изменит экономику страны // Новая газета. 2015. 20 февраля.
10. Баранов В.М. Идея законопроекта // Юридическая техника. 2007. № 1.
11. Баранов В.М. Идея законопроекта: сущность, практическая ценность, технико-юридическое оформление // Журнал российского права. 2008. № 2.
12. Баранов В.М. Идея и концепция законопроекта: понятие, значение, диалектика функционирования // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2012. № 17.
13. Баранов В.М. Идея и концепция законопроекта // Юридическая техника: курс лекций / под ред. В.М. Баранова, В.А. Толстика. М., 2012.
14. Баранов В.М. Идея законопроекта как средство ранней диагностики качества современного российского законодательства. Выступление на межвузовском научно-практическом круглом столе «Качество современного российского законотворчества: состояние и пути повышения» // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2013. № 22.
15. Баранов В.М. Идея и концепция законопроекта как базовые начальные факторы повышения эффективности современного российского правотворчества // Эффективность права: проблемы теории и практики: материалы Международной научно-практической конференции (Краснодар, 10—11 октября 2014 г.). Краснодар, 2014.
16. Энгельмейер П.К. Теория творчества. М., 1910.
17. Полани М. Личностное знание. М., 1985.
18. Поппер К. Объективное знание. Эволюционный подход. М., 2002.
19. Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1998.
20. ЛунцЛ.А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 2002.
21. Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. М., 2002.
22. Российская газета. 2015. 11 марта.
23. Ветютнев Ю.Ю. О творческой стороне право-образования // Правовая политика и правовая жизнь. 2009. № 2.
24. Придворов Н.А., Трофимов В.В. Правообра-зование и правообразующие факторы в праве. М., 2012.
25. Мелкевик Бьярно. Почему стоит изучать философию права? Некоторые размышления о преподавании философии права // Юриспруденция в поисках идентичности: сборник статей, переводов, рефератов / под ред. С.Н. Касаткина. Самара, 2010.
26. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20.
27. Амселек П. Научный статус правовых исследований // Энциклопедия правоведения или интегральная юриспруденция? Проблемы изучения и преподавания: материалы седьмых философско-правовых чтений памяти акад. В.С. Нерсесянца / отв. ред. В.Г. Графский. М., 2013.
28. Колесник И. Ю. Потребность во внеэкономических критериях оценки действия права назрела // Методология поиска (выбора) оптимальных правовых решений: материалы научного семинара. М., 2012. Вып. 1—2.
29. Кареев Н.И. Два взгляда на процесс правооб-разования (1889) // Немецкая историческая школа права. Челябинск, 2010.
30. Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947.
31. Вопленко Н.Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004.
32. Микешина Л.А. Философия познания. Полемические главы. М., 2002.
33. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1.
34. Поляков А.В. Правогенез // Правоведение. 2001. № 5.
35. Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995.
Notes
1. Nashits A. Law-making. Theory and Legislative technique. Moscow, 1974.
2. Kirchmann J. Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. Auflage, 1936.
3. New Russian Encyclopedia: in 12 vol. / editorial board.: A.D. Nekipelov, V.I. Danilov-Danil'yan et al. Moscow, 2003; 2012. Vol. 10 (2).
4. Kravchenko A.I. Formal and scientific logic: university textbook. Moscow, 2014.
5. Petrov M.K. Personal and impersonal in science // Sociology of science and technology. 2011. Vol. 2. № 1.
6. Is it possible to measure scientific creativity? («roundtable» materials of the journal «Problems of philosophy») // Problems of philosophy. 2014. № 4.
7. Abrosimov A. To remember... // Literaturnaya gazeta. 2015. February 25 — March 3.
8. Vlasenko N.A. Legal crisis: problems and approaches to solution // Journal of Russian law. 2013. № 8.
9. Safronov Yu. The french government has agreed to resign for the adoption of law that would change the country's economy // Novaya gazeta. 2015. February 20.
10. Baranov V.M. The idea of the bill // Legal technique. 2007. № 1.
11. Baranov V.M. The idea of the bill: essence, practical value, technical and legal form // Journal of Russian law. 2008. № 2.
12. Baranov V.M. The idea and concept of the bill: concept, meaning and dialectics of operation // Legal science and practice: journal Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia. 2012. № 17.
13. Baranov V.M. The idea and concept of the bill // Legal technique: a course of lectures / ed. V.M. Baranov, V.A. Tolstik. Moscow, 2012.
14. Baranov V.M. The idea of the bill as a means of early diagnosis of the quality of modern russian legislation. speech at the inter-university scientific and practical roundtable «The quality of modern russian law-making: state and ways of improvement» // Legal science and practice: journal Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia. 2013. № 22.
15. Baranov V.M. The idea and concept of the bill as a basic primary factors to increase the efficiency of modern russian lawmaking // The effectiveness of law: problems of theory and practice: proceedings of the International scientific conference (Krasnodar, October 10—11, 2014). Krasnodar, 2014.
16. Engelmeyer P.K. Theory of creativity. Moscow, 1910.
17. Polani M. Personal knowledge. Moscow, 1985.
18. Popper K. Objective knowledge. Evolutionary approach. Moscow, 2002.
19. Boguslavskiy M.M. Private international law. Moscow, 1998.
20. Luntz L.A. A course of private international law: in 3 vol. Moscow, 2002.
21. Anufrieva L.P. Private international law: in 3 vol. Moscow, 2002.
22. Rossiyskaya gazeta. 2015. March 11.
23. Vetyutnev Yu.Yu. On the creative factor of law formation // Legal policy and legal life. 2009. № 2.
24. Pridvorov N.A., Trofimov V. V. Law formation and law formation factors in the law. Moscow, 2012.
25. Melkevik Bjarne. Why study the philosophy of law? Some thoughts on the teaching of philosophy of
law // Jurisprudence in search of identity: collection of articles, translations, essays / ed. S.N. Kasatkin. Samara, 2010.
26. K. Marx and F. Engels. Soch. Vol. 20.
27. Amselek P. Scientific status of legal studies // Encyclopedia of law or integrated jurisprudence? Problems of learning and teaching: Proceedings of seventh philosophical and legal readings in memory of academician V.S. Nersesyants / exec. editor. V.G. Grafsky. Moscow, 2013.
28. Kolesnik I.Yu. The need for non-economic criteria for the assessment of the effect of law is overdue // Methodology of search (selection) of the optimum legal decisions. Proceedings of the scientific seminar. Vol. 1—2. Moscow, 2012.
29. Kareyev N.I. Two views on the process of lawmaking (1889) // The German historical school of law. Chelyabinsk, 2010.
30. Bratus S.N. Legal entities in soviet civil law. Moscow, 1947.
31. Voplenko N.N. Sources and forms of law. Volgograd, 2004.
32. Mikeshina L.A. Philosophy of cognition. Polemical chapters. Moscow, 2002.
33. Marx K., Engels F. Works. Vol. 1.
34. Polyakov A.V. Legal genesis // Jurisprudence. 2001. № 5.
35. Berger P., Lukman T. The social construction of reality. Moscow, 1995.
