Легальная дефиниция "доказывание" в уголовно-процессуальном праве Текст научной статьи по специальности «Право»

6. УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.09)

6.1. ЛЕГАЛЬНАЯ ДЕФИНИЦИЯ «ДОКАЗЫВАНИЕ» В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ

Попов Алексей Павлович, д-р юрид. наук, доцент. Должность: профессор. Место работы: Российский экономический университет им Г.В. Плеханова. Филиал: филиал в г. Пятигорске. Подразделение: кафедра уголовного права и процесса. E-mail: p.aleksey777@mail.ru

Аннотация

Задачи:

1) анализ нормативных и доктринальных представлений о понятии доказывания;

2) разработка предложений по законодательной формулировке дефиниции «доказывание».

Методология: общенаучные и специальные методы изучения правовых явлений - сравнительно-правовой, формально-логический, лингвистический и др.

Результаты: предложена новая редакция ст. 85 УПК РФ.

Ключевые слова: доказательственное право; доказывание; доказательства; формирование доказательств.

LEGAL DEFINITION "PROVING" IN THE CRIMINAL PROCEDURAL LAW

Popov Aleksey Pavlovich, Dr. of Law, Associate Professor. Position: Professor. Place of employment: Plekhanov Russian Economic University. Branch: Pyatigorsk branch. Department: Criminal Law and Procedure chair. E-mail: p.aleksey777@mail.ru

Annotation

Tasks:

1) analysis of the law and doctrinal ideas about the concept of proving;

2) development of proposals for the legislative formulation of the definition of "proving".

Methodology: general scientific and special methods of studying legal phenomena - comparative-legal, formal-logical, linguistic, etc.

Results: a new version of art. 85 of the Code of Criminal Procedure of Russian Federation.

Keywords: law of evidence; proving; evidence; formation of evidence.

1. Одной из тенденций отечественного уголовно-процессуального законодательства, зародившейся еще при создании первого УПК РСФСР и получившей все большее распространение в последующие десятилетия, является включение в текст нормативных актов дефиниционных норм. Их число неизменно возрастает. Если ст. 23 УПК РСФСР 1923 г. состояла лишь из 12 «разъяснительных» пунктов, то в ст. 5 УПК РФ «Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе» их количество увеличилось до 73. Немало разъяснений наименований и терминов содержится и за пределами этой специализированной статьи.

В УПК РФ дошла очередь и до определения понятия «доказывание», что, надо полагать, обусловлено структурой Кодекса: процессу доказывания в нем посвящена отдельная структурная единица - глава 11 радела III (ст. 85 - 90). В ст. 85 УПК РФ «Доказывание» закреплено: «Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего кодекса».

Норма ст. 85 УПК РФ носит понятийный характер. В ней нет ни гипотезы, ни диспозиции, а уж тем более санкции. Она не имеет регулятивных свойств. Что касается ее содержания, то в нем нашли отражение научные подходы, сложившиеся во второй половине прошлого столетия в теории уголовного процесса. Для подтверждения этого факта мы ограничимся хотя бы двумя определениями понятия «доказывание», представленными в наиболее авторитетных источниках того периода времени. В коллективной монографии «Теория доказательств в советском уголовном процессе» (1973 г.) доказывание определяется как «отыскание носителей информации, с помощью которых могут быть получены сведения, собирание этих сведений, их процессуальное закрепление, проверка и оценка в целях достоверного установления обстоятельств, имеющих значение для разрешения уголовного дела» [17, с. 287] (авторы раздела А.Р. Ратинов и Н.А. Якубович). В Общей части Курса советского уголовного процесса (1989 г.) предложено следующее определение: «Доказывание в уголовном процессе - это осуществляемая в установленном порядке деятельность суда (судьи), прокурора, следователя, органа дознания при участии других субъектов уголовного процесса по собиранию, проверке и оценке доказательств с целью достоверного установления истины по уголовному делу» [6, с. 605] (автор раздела П.А. Лупинская). С позиций сегодняшних доктринальных представлений приведенные дефиниции, при всем уважении к их авторам, вероятно, небезупречны. Так, в первой из них можно было бы упустить упоминание о «процессуальном закреплении» (т. е. фиксации) сведений, поскольку принято считать, что оно, наряду с обнаружением, изъятием и сохранением, является структурным элементом собирания доказательств. Во втором определении не следовало упоминать «орган дознания», не способный оценивать доказательства; не имело смысла выделять одновременно достоверное знание и истину как цель доказывания (достаточно было использовать одну из этих категорий). Однако нас более интересуют общие черты представленных определений. В этом смысле надо отметить, - их объединяет стержневое указание на собирание, проверку и оценку доказательств с целью достижения истинного знания об обстоятельствах, имеющих значение для дела.

При всем нашем негативном отношении к нормам-определениям в уголовно-процессуальном праве, вызывающим бесконечные споры о словах и терминах [9, с. 8], нельзя не согласиться с тем, что в структурном отношении гл. 11 УПК РФ построена логично. В ее ст. 85 дано определение доказывания, а в последующих трех статьях изложены наиболее общие правила, относящиеся к собиранию, проверке (в иной терминологии -«исследованию») и оценке доказательств.

Итак, в ст. 85 УПК РФ доказывание представлено в виде структуры - а) собирание, б) проверка и в) оценка доказательств. В реальной мыслительной и практической деятельности дознавателя, следователя, прокурора, судьи подобный уголовно-процессуальный схематизм не существует. Он попросту невозможен, ведь в мышлении уголовно-правовые, процедурные и криминалистические компоненты фигурируют в неразрывном единстве. Их разграничение имеет смысл, например, в юридическом образовании, где происходит деление учебных дисциплин, а также - для нас это главное - в законотворчестве: на основе выделенных составляю-

щих происходит развитие соответствующих процедурных правил в досудебном и судебном производствах.

2. Еще в период действия УПК РСФСР 1960 г. в специальной литературе прозвучало предложение о дополнении уголовно-процессуального доказывания новым структурным элементом - использованием доказательств [4, с. 20]. Предложение это было замечено, однако поддержки не получило, что в определенной степени представляется нелогичным. Ведь начиная еще с 1967 г., благодаря работам выдающего советского ученого Р.С. Белкина, в теории криминалистики зазвучало и заняло господствующее положение определение этой науки, которое, наряду с собиранием, исследованием и оценкой доказательств, предусматривало также и их использование [3, с. 5 - 9]. В более поздний период высказывались мнения и о новой редакции ст. 85 УПК РФ [5, с. 18], на которых мы остановимся в последующем изложении.

В настоящее время уголовно-процессуальная категория «использование доказательств», ее сущность и формы поучили достаточное освещение в специальной литературе. «Строго говоря, - справедливо пишет А.Р. Белкин, - использование доказательств, оперирование ими - и есть собственно доказывание, ибо сами по себе доказательства, не использованные для подтверждения или опровержения какого-либо тезиса доказывания, остаются за рамками этого процесса [1, с. 270]. Можно, пожалуй, лишь пожелать пишущим об уголовно-процессуальных аспектах использования доказательств авторам уделять большее внимание требованиям конкретных норм УПК РФ, нацеленных на реализацию соответствующих процедур.

Проблема совершенствования ст. 85 УПК РФ путем ее дополнения одним только термином «использование» разрешена и исчерпана быть не может. Обсуждения заслуживают, по меньшей мере, две позиции. Во-первых, это вопрос о возможности формулирования в нормах данной статьи постулата, касающегося цели доказывания. Кроме того, во-вторых, ученые-процессуалисты и разработчики законопроектов могут столкнуться с непростой задачей - созданием в гл. 11 УПК РФ новой статьи, необходимой для реализации положений, соответствующих новой структурной единице процесса доказывания. В качестве аналога здесь можно указать на регламентацию такого элемента доказывания как собирание доказательств: его наполняют нормы уголовно-процессуального права, закрепляющие наиболее общие правила, относящиеся к обнаружению, фиксации, изъятию и сохранению сведений, а также их материальных носителей.

Из имеющихся в нашем распоряжении современных литературных источников, касающихся рассматриваемой проблематики, мы выбрали опубликованные в 2017 г. работы таких авторитетных авторов как А.Р. Белкин, А.Б. Соловьев и С.Б. Россинский. Привлекает также внимание новейшее уголовно-процессуальное законодательство государств ближнего зарубежья, имевшее, как мы неоднократно отмечали, в недалеком прошлом единую научную и правовую основу с российским законодательством [10, с. 15]. В нем встречаются поучительные примеры реализации в законе тех положений, о которых на протяжении вот уже четырех десятилетий продолжают писать отечественные авторы.

А.Р. Белкин, исследуя нормы раздела III УК РФ, предложил ст. 85 УПК РФ именовать «Процесс доказывания» и изложить ее в двух частях. Часть 1, по его мнению, должна быть представлена в следующей редакции: «Доказывание по уголовному делу состоит в

собирании, исследовании, оценке и использовании доказательств в порядке, установленном настоящим Кодексом». Во второй части данной статьи автор счел необходимым указать, что в «процессе доказывания» доказательствами может быть признана любая информация, отвечающая требованиям УПК РФ, «собранная в ходе производства по делу, а также и до его возбуждения, если настоящим Кодексом не установлено иное» [2, с. 270].

Анализируя высказанные А.Р. Белкиным инициативы, хотелось бы обратить внимание на следующие обстоятельства:

1) в принципе мы солидарны с целесообразностью изложения ст. 85 УПК в новой редакции. Более того, ранее нам также доводилось предлагать конкретные формулировки норм, составляющих эту статью [10, с. 47]. Однако, представляется, что речь в данном случае следует вести не о реформировании действующего Кодекса, а о будущем уголовно-процессуальном законодательстве России. Перманентные же изменения УПК РФ, не вызываемые насущной практической необходимостью, состоящие зачастую лишь в замене слов (терминов) и в определенной мере носящие вкусовой характер, вряд ли могут представлять интерес для законодателя и пользу для правоприменителя;

2) использование в названии статьи и в ее тексте словосочетания «процесс доказывания» вместо термина «доказывание» нам представляется нецелесообразным, поскольку доказывание - это собственно и есть ни что иное как процесс. Стремление к оригинальности авторской редакции здесь вряд ли прагматично;

3) в анализируемых нормах предлагается провести еще две фразеологические перестановки: слово «проверка» доказательств заменить термином «исследование», а вместо доказательств, понимаемых как сведений, употребить термин «информация». Первая замена видится нам справедливой: мы и наши единомышленники в научных и учебных текстах также предпочитаем, по возможности, писать об исследовании доказательств [7; 11; 14 и др.]. Что же касается характеристики доказательств как информации, то в синонимическом ряду -«данные», «фактическое данные», «сведения» - данный термин (А.Р. Белкин предлагает использовать его также в п. 81 ст. 5 и в ч. 1 ст. 74 УПК РФ [2, с. 240]) представляется наименее удачным;

4) утверждение автора о том, что доказывание осуществляется не только при производстве по уголовному делу, но и до его возбуждения (т. е. в стадии возбуждения уголовного дела) фактически неточно. Оно противоречит пунктам 9 и 56 ст. 5 УПК РФ. Так, в п. 9 ст. 5 досудебное производство определено как уголовное судопроизводство с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу», т. е. деятельность до принятия решения о возбуждении уголовного дела - есть также уголовное производство;

5) А.Р. Белкин не счел целесообразным упоминать в ст. 85 УПК РФ о цели доказывания, поскольку этот постулат сформулирован в предлагаемой им специальной статье 731 УПК РФ «Цели доказывания по уголовному делу» [2, с. 238]. Предложенная автором редакция представляется привлекательной, но что касается места ее расположения в структуре Кодекса, то оно вызывает сомнения. Дело в том, что при таком подходе ст. 731 оказывается размещенной не в гл. 11 УПК РФ, посвященной собственно доказыванию, а в гл. 10 «Доказательства». Нам же место обсуждаемой нормы видится в ст. 85 УПК РФ (при условии отсутствия соответст-

вующего нормативного положения в гл. 2 УПК РФ «Принципы уголовного судопроизводства»).

Немало вопросов у нас возникает и в связи с положениями, заявленными в статье проф. А.Б. Соловьева [16]. Они, в частности, касаются чрезмерного внимания, уделенного автором досудебному производству в ущерб центральной стадии уголовного процесса - судебному разбирательству, а также его отношения к проблеме установления объективной истины по уголовным делам. Применительно же к предмету настоящей статьи хотим заметить, - недостатком предшествующего уголовно-процессуального законодательства А.Б. Соловьев считает отсутствие в нем термина «использование доказательств»; определенным шагом вперед автор называет употребление этого термина в наименовании и в тексте ст. 89 УПК РФ. Нам представляется, что такой подход к включению использования доказательственных сведений в доказывание чрезмерно узок. Удачно (с точки зрения законодательной технологии) подобранное законодателем в ст. 89 УПК РФ слово, а оно в принципе могло быть заменено синонимом, не исчерпывает проблемы и не сигнализирует о невнимании в законе к использованию доказательств. Разве содержание норм, включенных в ст. 236, 240, 244, 246, 274, 279, 281 299 и многих других УПК РФ, не говоря уже о нормах, посвященных принятию процессуальных решений, не нацелено именно на использование доказательств-сведений в доказывании? Разве многие из закрепленных в уголовно-процессуальном законе средств достижения цели доказывания, о которой говорится в ст. 85 УПК РФ, не состоят именно в использовании доказательств? В этом смысле показательна ст. 123 УПК Латвийской Республики, в которой говорится: «Доказыванием является деятельность вовлеченного в уголовный процесс лица, которая выражается в обосновании наличия или отсутствия входящих в предмет доказывания фактов с использованием доказательств».

Положительные ответы на поставленные нами вопросы означают одно - наличие или отсутствие в законе слова/термина «использование» мало на что влияет в реальном судопроизводстве. В то же время можно согласиться с тем, что позиция законодателя была бы выражена более определенно, и она вызывала бы меньше научных споров о словах в случае включения анализируемого термина в норму, закрепленную в ст. 85 УПК РФ.

Детальный анализ работы С.Б. Россинского, посвященной структуре уголовно-процессуального доказывания [15], в рамках настоящей статьи не прост: слишком объемны предлагаемые в ней преобразования. Основные идеи сообщены читателю в аннотации к работе автора, размещенной на сайте журнала «Законы России». В ней говорится о необходимости дополнения «классической трехзвенной структуры доказывания: "собирание-проверка-оценка" новыми составными элементами: формированием, исследованием и использованием доказательств» [15]. Можно, конечно, попытаться рассуждать о том, что в традиционных представлениях термин «формирование доказательств» охватывает все иные элементы процесса доказывания, поэтому он не может дополнять их; что нет никакой необходимости представлять этот термин еще и в законодательстве. Ведь то, что с большим или меньшим успехом употребляется в научных текстах, не всегда приемлемо в нормативном выражении. В принципе же дискуссия в данном случае была бы с нашей стороны не вполне корректной, поскольку позиция С.Б. Россинского, как нам представляется, базируется на методологически несо-

стоятельной редакции ст. 74 УПК РФ «Доказательства» [8, с. 164]. Ее уязвимость состоит в том, что доказательствами-сведениями в ней названы процессуальные источники сведений - заключения, протоколы, документы и др. Формирование знания и/или материальных источников «знания» - не одно и то же.

Понятийные различия и их последствия здесь очевидны: если, допустим, оценка доказательств-сведений производится с точки зрения их относимости, допустимости, достаточности и достоверности, то процессуальные источники анализируются с позиций соблюдения процессуальной формы [13, с. 179]. Заметим попутно, -в новейшем уголовно-процессуальном законодательстве подавляющего большинства государств ближнего зарубежья мнение разработчиков УПК РФ об объединении понятий доказательств и их источников не получило поддержки [12, с. 24 - 25].

Рассмотрим далее особенности регламентации легальной дефиниции доказывания в законодательстве соседних стран. В нем, прежде всего, обращают на себя внимание УПК государств (например, УПК Грузии и Эстонской Республики), в нормах которых понятие доказывания не нашло отражения. Для законодательства России, имеющего свои собственные традиции, отказываться от которых в данном случае не имеет смысла, этот опыт - не лучший образец.

Другую группу кодексов составляют УПК государств, в которых статьи, соответствующие по наименованию и смыслу ст. 85 УПК РФ «Доказывание», состоят не из одной нормы и, соответственно, не из одной части, а из нескольких. В них отражены принципиальные положения национального законодательства, его доказательственного права. Так, в ч. 2 ст. 124 УПК Республики Армения, в ч. 2 ст. 121 УПК Республики Казахстан и в ч. 2 ст. 132 Туркменистана закреплена лежащая на обвинителе обязанность доказывания наличия оснований уголовной ответственности и вины обвиняемого. О бремени доказывания вины, лежащем на органе уголовного преследования, а также на государственном и частном обвинителе, говорится и в ч. 2 ст. 102 Республики Беларусь. В ч. 2 ст. 99 Республики Молдова говорится о проверке и оценке собранных, «предъявленных» и «допущенных» доказательств органом уголовного преследования или судебной инстанцией. В УПК Украины норма, посвященная доказыванию, составляет не обособленную статью нормативного акта, а помещена в ст. 91 «Обстоятельства, подлежащие доказыванию в уголовном производстве» в качестве ее второй части.

Существуют в кодексах соседних стран и другие специфические черты. Так, в новом УПК Киргизской Республики (он вступит в силу с 1 января 2019 г.) слова, обозначающие в УПК РФ цель доказывания - «установление обстоятельств, предусмотренных статей 73 настоящего Кодекса» - дополнены в ст. 92 фразой «для законного, обоснованного и справедливого разрешения дела». В УПК Латвийской Республики (ст. 123) отсутствуют термины, указывающие на структуру доказывания.

Перечисленные особенности, на наш взгляд, не могут быть привлекательными для российского законодательства, поскольку содержащиеся в приведенных примерах правила содержатся в других статьях УПК РФ (например, норма о распределении бремени доказывания включена в ч. 3 ст. 14 «Презумпция невиновности»).

В понятийном аспекте заслуживает внимания включение в структуру уголовно-процессуального доказывания такого элемента как использование доказательств. Он закреплен в УПК Республики Казахстан - ч. 1 с. 121, Республики Молдовы - ч. 1 ст. 99 и Туркменистана - ч.

1 ст. 132. Кроме того, законодатели Казахстана и Киргизии в статьях УПК (121 и 92 соответственно) произвели замену слова «проверка» на термин «исследование» доказательств. Мы не случайно избрали в качестве иллюстрации кодексы именно этих государств; их нельзя заподозрить в неточности перевода: в Казахстане русский язык является одним из государственных, а парламент Киргизии законы принимает на киргизском и русском языках. Мы считаем, что осуществление преобразований подобного рода также и в УПК РФ способно в определенной мере снизить остроту «терминологических» баталий в отечественной теории уголовного процесса [11, с. 29 - 30].

С учетом высказанных критических замечаний, а также опыта законотворчества в государствах ближнего зарубежья представляется возможным предложить следующую редакцию ст. 85 УПК РФ:

«Статья 85 Доказывание

1. Доказывание состоит в собирании, проверке и использования доказательств с целью всестороннего, полного и беспристрастного установления дознавателем, следователем, прокурором и судом обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса».

И в заключение. Практика законотворчества подсказывает, что ни мы, ни другие авторы, пишущие о легальной дефиниции «доказывание», не можем рассчитывать на внесение изменений в ныне действующий УПК РФ. Вместе с тем наши позиции могут быть прияты во внимание при разработке будущего уголовно-процессуального законодательства России.

Список литературы:

1. Белкин А.Р. Теория доказывания: научно-методическое пособие. М.: Норма, 1999. - 429 с.

2. Белкин А.Р. УПК РФ: нужны перемены? М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. - 416 с.

3. Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. - 2-е изд., доп. - М.: Мегатрон XXI век, 2000. - 334 с.

4. Зинченко И.А. Доказательственное значение фотоснимков, кинолент и видеограмм и их использование в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1982. - 24 с.

5. Зинченко И.А., Попова И.А. Регламентация принципа объективной истины в уголовно-процессуальном законодательстве // Вестник Калининградского филиала Санкт-Петербургского университета МВД России. 2013. № 3 (33). С. 15 - 19.

6. Курс советского уголовного процесса. Общая часть / под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М.: Юрид. лит., 1989. - 640 с.

7. Попов А.П., Киреев М.П., Попов А.А. Исторические источники понимания терроризма // Пробелы в российском законодательстве. 2014. № 1. С. 89 - 92.

8. Попов А.П., Попова И.А. Проблемы совершенствования норм о представлении предметов и документов как способе собирания доказательств в уголовном процессе // Пробелы в российском законодательстве. 2013. № 1. С. 163 - 166.

9. Попов А.П., Попова И.А. Регламентация результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовно-процессуальном праве // Вестник Калининградского филиала Санкт-Петербургского университета МВД России. 2013. № 1 (31). С. 7 - 11.

10. Попов А.П., Попова И.А., Зинченно И.А. Уголовный процесс: проблемы доказательственного права современной России: монография. Пятигорск, 2014. - 184 с.

11. Попов А.П., Попова И.А., Попов А.А. Понятие и определение цели доказывания. Ее место среди элементов целеуказания в уголовном судопроизводстве // Актуаль-

ные проблемы юридических наук: теория и практика: сб. трудов. М., 2014. С. 28 - 31.

12. Попова И.А. Совершенствование законодательства, регламентирующего собирание доказательств в уголовном процессе Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014.

13. Попова И.А., Зинченко И.А. Научно-технический прогресс и проблемы совершенствования уголовно-процессуального законодательства // Пробелы в российском законодательстве. 2013. № 2. С. 178 - 183.

14. Попова И.А., Попов А.А. Совершенствование норм УПК РФ, закрепляющих способы фиксации показаний в досудебном производстве // Черные дыры в российском законодательстве. 2015. № 2. С. 99 - 103.

15. Россинский С.Б. О структуре уголовно-процессуального доказывания // Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. № 5. С. 39 - 50. URL: http://bukvoved.ru/anno/anno-05-2017.html#z8

16. Соловьев А.Б. Использование доказательств как элемент процессуального доказывания // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2017. № 5 (34). С. 215 -223.

17. Теория доказательств в советском уголовном процессе / отв. ред. Н.В. Жогин - 2-е изд., исправл. и доп. -М.: Юрид. лит., 1973. - 736 с.

Рецензия

на рукопись статьи доктора юридических наук, доцента А.П. Попова «Легальная дефиниция «доказывание» в уголовно-процессуальном праве»

Проблемы уголовно-процессуального доказывания неизменно оставляют неравнодушными ученых-процессуалистов, посвящающих свои произведения доказательственному праву. С течением времени их число множится; позиции сторон порой приобретают принципиально несогласованный характер. В этой связи рецензируемая статья мне представляется актуальной по своей тематике. Ряду высказанных в статье суждений свойственна новизна, научная и практическая значимость. Их проявление видится в том, что острие работы автора нацелено не на общенаучную дискуссию (хотя избежать полемики невозможно), а на регламентацию анализируемой им категории в процессуальном праве.

Положительное впечатление в статье оставляют компаративистские материалы. В анализе наиболее интересны нормы УПК Казахстана и Киргизии. Здесь я с удовлетворением хочу согласиться с А.П. Поповым, констатирующим, что в ряде УПК «соседних» государств нашли практическую реализацию идеи, на протяжении десятилетий обсуждаемые отечественными специалистами.

Содержащиеся в статье критические замечания, высказанные в отношении ряда авторов, анализирующих нормативную дефиницию «доказывание», мне представляются аргументированными.

Статья написана на должном научном уровне, соответствует профилю журнала «Пробелы в российском законодательстве», правильно оформлена.

Положительные характеристики рецензируемой статьи позволяют сделать однозначный вывод о том, что она в представленном виде может быть рекомендована для опубликования.

Рецензент: Заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор В.Т. Томин.

Статья прошла проверку системой «Антиплагиат», оригинальность текста - 87,16%