CC BY
406
УДК 343.2 ББК 67.408
КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ ПРИСВОЕНИЯ И РАСТРАТЫ
НОДАРИ ДАРЧОЕВИЧ ЭРИАШВИЛИ,
доктор экономических наук, кандидат юридических наук, кандидат исторических наук, профессор Научная специальность 12.00.08 — уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Аннотация. Рассмотрены квалифицирующие признаки присвоения и растраты, обеспечивающие дифференциацию ответственности лиц, виновных в совершении данных преступлений.
Ключевые слова: присвоение, растрата, хищение чужого имущества, квалифицирующие признаки, дифференциация ответственности виновных лиц.
Annotation. In the article the author examines the qualifying evidence of assignment and waste, providing differentiation of responsibility of the perpetrators of these crimes.
Key words: misappropriation, embezzlement, theft of another's property, qualifying evidence, differentiation of those responsible.
Уголовное законодательство Российской Федерации не содержит термина «квалифицирующий признак (квалифицирующие признаки)», однако в теории уголовного права и в практике применения уголовного законодательства это понятие широко используется.
В уголовном праве разработаны понятия «квалифицирующие признаки» и «отягчающие и смягчающие обстоятельства», которые при всей схожести не могут быть отождествимыми. Первое обозначает признаки состава преступления, влекущие установление иной санкции, а второе — обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания в пределах одной санкции1.
Все статьи действующего Уголовного кодекса РФ, предусматривающие ответственность за преступления против собственности, содержат описание квалифицированных составов, которые обеспечивают дифференциацию ответственности лиц, виновных в их совершении. Следует отметить, что до настоящего времени в уголовно-правовой науке нет целостного учения о таких составах преступлений, а также о соответствующих квалифицирующих признаках. Исследования специалистов, как правило, ограничиваются лишь анализом конкретных видов квалифицирующих обстоятельств, например
совершения преступления группой лиц, неоднократно, с причинением гражданину значительного ущерба и т.д.
Законодатель в Российской Федерации, в соответствии со сложившейся уголовно-правовой традицией, квалифицированные составы преступлений помещает во вторые части соответствующих статей уголовных законов, а особо квалифицированные составы — в третьи, а иногда и в четвертые части и т.д. Квалифицированный состав любого преступления, в том числе растраты и присвоения, включает в себя совокупность признаков общего состава. По этой причине российский законодатель, в соответствии с принципом экономии нормативного материала, не называет эти признаки общего состава преступления. «Язык закона, — отмечал А.Н. Трайнин, — всегда должен быть скупым, сжатым и точным»2.
На основании Федерального закона РФ от 21но-бря 2003 г.3 ст. 160 УК РФ была изменена.
«Статья 160. Присвоение или растрата
1. Присвоение или растрата, т.е. хищение чужого имущества, вверенного виновному, — наказываются штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо обязательными работами на срок до ста двадцати
часов, либо исправительными работами на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.
2. Те же деяния, совершенные группой лиц по предварительному сговору, а равно с причинением значительного ущерба гражданину, — наказываются штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо лишением свободы на срок до пяти лет.
3. Те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, а равно в крупном размере, — наказываются штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок от двух до шести лет со штрафом в размере до десяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без такового.
4. Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, совершенные организованной группой либо в особо крупном размере, — наказываются лишением свободы на срок от пяти до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового».
Представляет интерес предложение А.В. Шуль-ги о видоизменении ч. 1 и 2 ст. 160 УК РФ соответственно: «1. Хищение чужого имущества, вверенного виновному, — ...»; «2. Хищение чужих имущественных либо неимущественных благ, вверенных виновному, — .. ,»4.
На основании приведенной редакции присвоение и растрата чужого имущества, вверенного виновному, как формы хищения имеют квалифицированные и особо квалифицированные составы, указанные в ч. 2 и 3 ст. 160 УК РФ. При их описании законодатель использует различные формулировки: «Те же деяния, совершенные...» и «Деяния, предусмотренные частями первой и второй настоящей ста-
тьи...». Указанные признаки могут дополнительно характеризовать данное преступление с точки зрения объективной стороны состава, а также субъекта.
В теории уголовного права считается, что деяние в качестве признака объективной стороны состава преступления (как, впрочем, и общего понятия преступления) может быть совершено в двух формах: действия и бездействия5. Однако, в последние годы российские ученые выделяют и третью форму криминального поведения — преступную «деятельность», которая представляет собой совокупность движений, актов бездействия человека, а также использование сил и закономерностей природы6.
С этой позиции формулировка законодателя, описывающего квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки присвоения и растраты термином «деяние», а не «действие», наиболее полно отражает сущность указанных составов преступлений, поскольку хищение в этих формах может быть совершено либо путем определенных действий, либо посредством деятельности как совокупности движений, актов бездействия человека, а также использования сил и закономерностей природы.
В число квалифицирующих признаков присвоения и растраты чужого имущества, вверенного виновному, входят:
ф совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, либо с причинением значительного ущерба гражданину (ч. 2 ст. 160 УК РФ);
ф совершение преступления с использованием своего служебного положения, либо в крупном размере (ч. 3 ст. 160 УК РФ); ф совершенное организованной группой либо в особо крупном размере (ч. 4 ст. 160 УК РФ). Данные признаки аналогичны признакам иных составов преступлений против собственности, и в первую очередь мошенничества. Для анализируемого преступления неприемлемыми являются такие квалифицирующие признаки, как незаконное проникновение в жилище, помещение либо иное хранилище, характерные для кражи, грабежа и разбоя, а также применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия при совершении разбоя.
1. Совершение преступления в виде присвоения или растраты группой лиц по предварительному сговору как квалифицирующий признак. Со-
вершение преступления двумя или более лицами всегда повышает степень общественной опасности совершенного преступления в силу ряда причин как объективного, так и субъективного характера. Так, объединение усилий двух или более человек при совершении одного преступного деяния повышает результативность их действий. Кроме того, при совершении одного преступления группой лиц возникает своеобразная психологическая поддержка одного преступника другим.
Понятие группы лиц, совершающей преступление по предварительному сговору, содержится в ст. 35 Общей части УК РФ. Предварительный сговор предполагает наличие предварительной договоренности двух или более лиц относительно самого факта совершения преступления, а также места, времени, способа и иных обстоятельств его совершения. Промежуток времени между сговором о совершении преступления и началом совершения последнего принципиального значения не имеет, его продолжительность может варьироваться от нескольких минут до нескольких месяцев и даже лет. Предварительная договоренность о совершении присвоения или растраты может быть достигнута в устной, письменной форме, посредством электронной почты и т.д.
С.В. Афиногенов и А.П. Козлов считают, что преступление группой лиц по предварительному сговору совершается путем как соисполнительства, так и распределения ролей7. А.П. Козлов определяет группу лиц, заранее договорившихся, как преступную группу с предварительным соглашением лиц, стихийно образованную, без глубокого планирования деталей преступления и конкретизации ролей соучастников. В своей монографии, посвященной соучастию в преступлении, он называет следующие признаки группы лиц, заранее договорившихся о совершении преступления:
1) наличие предварительного сговора;
2) стихийность, ситуационность соглашений о совершении преступления;
3) стихийность распада преступной группы;
4) единство места и времени действий соучастников;
5) отсутствие жесткого планирования функций соучастников на момент совершения преступления;
6) направленность умысла соучастников на совершение единичного преступления8.
Предварительная договоренность является важнейшим императивным признаком, в соответствии с которым действия виновного квалифицируются по ч. 2 ст. 160 УК РФ. Предварительный договор о совместных действиях должен иметь место до совершения преступления, т.е. на стадии приготовления к преступлению, но не покушения. Возможны следующие варианты: соучастники достигают совместной договоренности о предстоящей преступной деятельности либо кто-то из них договаривается отдельно с каждым. В Постановлении Пленума Верховного Суда «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» от 27 января 1999 г. имеется разъяснение, согласно которому «предварительный сговор на убийство предполагает выраженную в любой форме договоренность двух или более лиц, состоявшуюся до начала совершения действий, непосредственно направленных на лишение жизни потерпевшего». Сговор по поводу совершения любого хищения, в том числе присвоения и растраты, носит предварительный характер и, как правило, может иметь место задолго до начала совершения преступления. В таких ситуациях группа тщательно планирует предстоящее преступление, готовится к его совершению, распределяются роли между соучастниками, т.е. совершается сговор на совершение преступления — действия, являющиеся признаком приготовления к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 30 УК РФ. В отдельных случаях проводится определенная комбинация по созданию у собственника или иного владельца имущества представления о якобы имевшем место похищении вверенного имущества, определяется место последующего нахождения этого имущества и т.д.
Как отмечает В. Быков, такая преступная группа существенно лучше организована, нежели просто группа лиц, совершивших преступление, так как ее состав более стабилен, сильнее выражена антиобщественная установка членов группы, часто такая группа совершает серию однородных преступлений, наращивая их интенсивность и территорию; совместная преступная деятельность в ней начинает играть ведущую роль, однако еще нет четких планов совместной преступной деятельности на перспективу9. Следующим этапом развития
такой преступной группы будет организованная преступная группа, что является особо квалифицирующим признаком совершения присвоения или растраты.
Совершение хищения в форме присвоения и растраты лицом с использованием своего служебного положения очень сложно отграничивать от состава преступления без квалифицирующих признаков (ч. 1 ст. 160 УК РФ).
При присвоении и растрате имущество не только вверено виновному, но и находится в его правомерном владении, и он наделен в отношении данного имущества определенными правомочиями, например по его хранению и доставке.
Субъектом преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, является должностное лицо, понятие которого дано в примечании к ст. 285 УК РФ, и лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих и иных организациях, обладающее признаками, указанными в примечании к ст. 201 УК РФ. Иные лица субъектами данного преступления быть не могут.
Под использованием своего служебного положения следует понимать совершение действий, которые входят в круг должностных и служебных обязанностей и состоят из организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.
В частности, под административно-хозяйственными обязанностями понимаются полномочия по управлению и распоряжению имуществом: установление порядка его хранения, переработки, реализации, обеспечение контроля за данными операциями. Организационно-распорядительные функции связаны с руководством трудовым коллективом, производственной деятельностью. Вверение имущества само по себе не позволяет квалифицировать деяние как совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
Уголовный кодекс РФ не предусматривает способа хищения путем злоупотребления служебным положением в качестве самостоятельной формы. Это законодатель рассматривает в качестве квалифицирующего признака присвоения и растраты. В юридической литературе высказано мнение, что должностному лицу, какими бы полномочиями оно не обладало, имущество все-таки не вверяется10.
В ч. 3 ст. 160 УК РФ речь идет о субъекте, который благодаря наличию у него управленческих или иных властных полномочий либо других должностных возможностей способен присвоить или растратить имущество.
Наиболее распространенными в судебной практике способами совершения хищения лицом с использованием своего служебного положения можно назвать: сговор с материально ответственными лицами и изъятие имущества вместе с ними, хищение с использованием фиктивных документов, которые лицо изготавливает, используя свое служебное положение (незаконное начисление заработной платы и других выплат, завышение объемов выполненных работ, незаконная переоценка и списание), дача противоправных указаний относительно имущества, которые обязательны для исполнения подчиненными.
Так, В. вменялись в вину три деяния по присвоению чужого имущества. Одно преступление от 26 ноября 1999 г. квалифицировано по п. «б» и «в» ч. 2 ст. 160 УК РФ как присвоение директором посреднической организации по поставке труб денежных средств неоднократно и с использованием служебного положения. Другие два эпизода, вмененные в вину В., были квалифицированны по п. «б» ч. 3 ст. 160 УК РФ (в ред. 1996 г.) как присвоение чужого имущества в крупном размере с использованием служебного положения. Суд первой инстанции ошибочно квалифицировал все три эпизода по п. «б» ч. 3 ст. 160 УК РФ, чем ухудшил положение осужденного. При кассационном разбирательстве дела действия В. по эпизоду от 26 ноября 1999 г. суд второй инстанции переквалифицировал с п. «б» ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ, что нельзя признать правильным11.
Судебной коллегией не было учтено, что В. осуществлял присвоение чужого имущества, используя служебное положение (он был директором фирмы), поскольку имел возможность распоряжаться денежными средствами, перечисленными в качестве предоплаты другими организациями на его денежный счет в банке12.
Действия осужденного надлежало переквалифицировать на п. «в» ч. 2 ст. 160 УК РФ (в ред. 1996 г.).
Хищение, совершенное лицом, не обладавшим определенными правомочиями по распоряжению,
управлению, доставке или хранению имущества, но имеющим к нему доступ в связи с порученной работой, выполнением служебных обязанностей, учебным процессом либо благодаря близким отношениям с потерпевшим, подлежит квалификации как кража13.
Материально ответственные лица получают, как правило, в отношении вверенного им имущества не любые правомочия, а лишь по распоряжению, управлению, хранению или доставке данного имущества.
К числу субъектов преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 160 УК РФ, относятся лица, не только являющиеся работниками тех или иных организаций, но и получившие в свое ведение имущество от граждан на основании гражданско-правовых договоров подряда, аренды, комиссии и пр.
Так, Президиум Свердловского областного суда изменил приговор Полевского городского суда в отношении М. Последняя была признана виновной в том, что, работая кассиром горбольницы № 1, присвоила вверенные ей денежные средства в сумме 37 572 руб., используя служебное положение, и распорядилась ими по своему усмотрению. М. осуществляла правомочия в отношении вверенного ей имущества не в связи с занимаемой должностью, а на основании заключенного с ней договора о полной материальной ответственности. Она не обладала организационно-распорядительными функциями и не использовала свое служебное положение для присвоения имущества.
Президиум Свердловского областного суда признал, что в действиях осужденной отсутствует такой квалифицирующий признак, как совершение хищения вверенного имущества с использованием служебного положения, поскольку М. не является должностным лицом или иным служащим, обладающим организационно-распорядительными или административно-хозяйственными полномочиями. Действия М. переквалифицированы с п. «в» ч. 2 ст. 160 УК РФ (в ред. УК РФ 1996 г.) на ч. 1 ст. 160 УК РФ14.
Таким образом, если имущество было вверено, а виновный присвоил или растратил его, то это не означает, что совершено хищение с использованием служебного положения.
Вверение имущества и использование служебного положения — это не тождественные понятия.
Водитель автотранспорта не может рассматриваться как субъект присвоения или растраты, совершенных с использованием служебного положения.
Талицкий районный суд осудил П. по ч. 1. ст. 160 УК РФ. П., работая шофером в райпотребсоюзе по договору о полной материальной ответственности и будучи фактически инкассатором, ездил по селам Талицкого района и забирал денежную выручку из магазинов потребительского общества. Часть денег, находящихся на хранении во время перевозки, он не сдавал, а похищал. Талицкий районный суд признал, что П. совершал хищения денежных средств без использования служебного положения. Тот факт, что П. имел специальное поручение от работодателя по хранению, перевозке и доставке по месту назначения денежных средств, не свидетельствует об использовании служебных полномочий для противоправного завладения чужим имуществом15.
В юридической литературе высказывается мнение о том, что субъектами преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 160 УК РФ, являются экспедиторы, продавцы, кассиры и т.п., использовавшие свои полномочия по управлению, распоряжению, распространению, реализации, хранению, перевозке, доставке вверенного им имущества для его присвоения и растраты16. Подобная точка зрения представляется спорной.
Например, водитель автотранспорта не может рассматриваться как субъект присвоения или растраты, совершенных с использованием служебного положения.
Г., работая в управлении механизации водителем автобетоносмесителя и являясь материально ответственным лицом, по товарно-транспортной накладной вывез для фирмы «Монтажстройинду-стрия» 4 м3 бетона (оплаченного данной фирмой) и должен был доставить его на строительный объект. Однако Г. вверенный ему бетон доставил и продал неустановленному лицу, причинив ущерб указанной фирме.
Как установлено по делу, Г. осуществлял правомочия в отношении вверенного ему имущества (бетона) не в связи с занимаемой должностью, а выполняя свои производственные функции по его перевозке и доставке на основании товарно-транспортной накладной. Действия Г. президиум Мо-
сковского городского суда переквалифицировал на ч. 1 ст. 160 УК РФ17.
Следует отметить, что по данному вопросу позиции следствия и судов расходятся, а порой являются диаметрально противоположными.
В качестве аргумента в пользу утверждения, что кассиры, экспедиторы и т.п. похищают имущество с использованием служебного положения, некоторые практические работники указывают на то, что товарно-материальные ценности попросту не были бы вверены вышеуказанным лицам, если бы они не являлись сотрудниками соответствующих учреждений, предприятий и организаций.
В судебной практике также возникают трудности, связанные с разграничением хищения чужого имущества путем присвоения и растраты и мошенничества. И в том и в другом случае собственник сам добровольно передает лицу имущество, а преступник, похищая его, злоупотребляет доверием собственника. Однако, при мошенничестве потерпевший передает имущество преступнику под влиянием обмана или злоупотребления доверием, тогда как при присвоении имущества оно передается виновному на законных основаниях, вытекающих из его служебного положения, договора и пр.18. При мошенничестве умысел виновного на завладение переданным имуществом возникает до его передачи, а при присвоении — лишь после того, как имущество получено преступником на законных основаниях. Мошенник, приобретая имущество, уже знает, что не будет исполнять своих обязательств перед собственником, а обратит данное имущество в свою пользу или в пользу третьих лиц. Присвоение же предполагает, что умысел на хищение возникает у виновного только после того, как ему были вверены материальные ценности, и он хотя бы некоторое время владел ими на законном основании, не имея намерений распорядиться им противозаконным об-разом19. Однако, на практике данное разграничение не проводится и существует только в теории. Доминирующим признаком присвоения является ввере-ние имущества.
Так, в некоторых судах (по изученным делам — 10%) сложилась ошибочная практика осуждения по ст. 159 УК РФ лиц, совершивших хищение денежных средств, выданных на командировочные расходы. Проживая в различных местах, но не в гостини-
цах, данные лица по возвращении из командировки предъявляли для отчета в бухгалтерию предприятия, завода и т.д. подложные квитанции о затратах денежных средств на проживание в гостиницах. Например, Новоуральский городской суд осудил А. и У. по ч. 1 ст. 159 УК РФ за мошенничество. Монтеры пути Нижнетагильского отделения железной дороги А. и У. в течение трех месяцев трижды получали командировочные (в общей сложности 27 000 и 73 000 руб.) на оплату гостиницы в связи с выездом на учебу из Новоуральска в Пермь. Фактически оба проживали бесплатно в общежитии. Однако, каждый раз по приезду домой они отчитывались по подложным квитанциям в бухгалтерии своего предприятия о якобы имевшем место факте проживания в гостинице. Полученные деньги виновными лицами были израсходованы на личные нужды20.
По мнению некоторых практических работников, в данном случае имело место хищение денежных средств путем мошенничества21. С такой точкой зрения согласиться нельзя. Во-первых, предприятие передало деньги своим сотрудникам не под влиянием обмана или злоупотребления доверием, а на законных основаниях, вытекающих из трудовых отношений. Во-вторых, владение этими деньгами со стороны А. и У. носит законный характер не только по форме, но и по содержанию. Право собственности на имущество (на деньги) сотрудникам при получении командировочных средств не передавалось.
В юридической литературе приводится пример по делу К., который, работая водителем в ОАО «Первая птицефабрика», был направлен в длительную командировку, после чего, изготовив поддельные квитанции об оплате гостиницы, получил в бухгалтерии ОАО деньги, выделяемые исключительно для оплаты проживания в гостинице. К. осужден по ст. 159 УК РФ за мошенничество22. Такое решение представляется обоснованным, поскольку деньги К. не вверялись, он завладел средствами ОАО путем представления поддельной квитанции, что образует состав мошенничества.
Возвращаясь к примеру по делу А. и У., осужденных судом за мошенничество, следует заметить, что их действия должны квалифицироваться не по ст. 159, а по ст. 160 УК РФ. В данном случае обман не был способом незаконного изъятия средств от-
деления железной дороги, а использовался для неправомерного обращения в пользу указанных лиц денег, выданных на проживание в гостинице. Поскольку деньги А. и У. получили еще до выезда в командировку (имущество вверено им в подотчет), а поддельные квитанции представили в обоснование будто бы имевшего место проживания в гостинице, содеянное ими образует не мошенничество, а присвоение.
В качестве критерия отграничения мошенничества от присвоения и растраты следует обратить внимание на момент возникновения умысла виновного завладеть переданным имуществом. При мошенничестве такой умысел возникает до передачи имущества, при присвоении и растрате — лишь в тот момент, когда имущество уже находится у лица на законных основаниях. Хотя следует заметить, что умысел на присвоение командировочных может возникнуть и до получения денег, когда лицо заранее намерено присвоить их, получив на законных основаниях. В 2003 г. Верховным Судом РФ был подготовлен проект постановления Пленума «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении или растрате». К сожалению, он не был воплощен в жизнь.
В целях обеспечения правильного применения законодательства об уголовной ответственности за присвоение и растрату в связи с возникшими в судебной практике вопросами, Пленуму Верховного Суда РФ необходимо дать судам соответствующие разъяснения по данной проблеме.
2. Причинение в результате присвоения или растраты значительного ущерба гражданину как квалифицирующий признак. Можно назвать несколько составляющих этого вида хищения:
1) потерпевшим по этой разновидности хищения выступает только гражданин;
2) в отличие от других разновидностей хищения, законодатель здесь говорит не о размере похищенного, а о причиненном ущербе;
3) ущерб должен быть значительным;
4) он определяется с учетом имущественного положения гражданина, но не может составлять менее 2 500 руб.
Понятие «значительный ущерб» не имеет законодательного определения, является оценочной категорией и, в конечном итоге, определяется
судом, рассматривающим конкретное уголовное дело. Ю.И. Ляпунов отмечает: ««Значительный ущерб» — сугубо оценочный признак, он никак не формализован в законе, что не способствует единообразному применению последнего, стабильности судебно-следственной практики при квалификации хищений виновных лиц по данному отягчающему обстоятельству»23.
В постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» от 11 июля 1972 г. указано, что при решении вопроса о том, каким является хищение государственного или общественного имущества — мелким или значительным, следует, кроме стоимости похищенного, учитывать также количество похищенных предметов в натуре, их вес, объем и значимость для народного хозяйства (п. 17)24.
Однако, обязательность руководящих постановлений Пленумов Верховных Судов Российской Федерации и СССР в настоящее время вызывает определенные сомнения в связи с отсутствием прямого указания в Конституции РФ, в соответствии со ст. 126 которой Верховный Суд РФ имеет право осуществлять надзор за деятельностью судов общей юрисдикции и давать разъяснения по вопросам судебной практики. При этом, как справедливо отмечает А.И. Рарог, Высший закон России не называет даваемые Верховным Судом разъяснения руководящими, т.е. не говорит об их обязательном значении для всех нижестоящих судов, а также предоставляет ему право давать разъяснения только по вопросам судебной практики, но не по вопросам применения законодательства25.
В основе выделения хищения в виде присвоения или растраты, причинившего значительный ущерб гражданину, лежит не только и, может быть, не столько размер хищения, сколько другие объективные обстоятельства дела. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 29 от 27 декабря 2002 г. указывается: «При квалификации действий лица, совершившего кражу или грабеж, по признаку причинения гражданину значительного ущерба судам следует, руководствуясь примечанием 2 к ст. 158 УК РФ, учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер
заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и др.» (п. 24). В любом случае значительный ущерб в силу прямого указания закона не может быть меньше чем 2 500 руб.
Таким образом, при определении значительности ущерба должны учитываться все в совокупности обстоятельства совершенного преступного деяния, как объективного, так и субъективного свойства. К последним, видимо, следует отнести значимость имущества для гражданина, когда ценность вещи может заключаться в памятной дате, ее связи с ушедшими родителями и т.д. Однако, не всегда удается точно и правильно установить значительность ущерба в силу субъективности оценок потерпевшего, который может не осознавать значения самого понятия «значительность», не знать стоимости вещи по причине того, что последняя может быть ему подарена или изготовлена им самим и т.д. Потерпевший иногда может исказить стоимость вещи, в том числе и умышленно.
Некоторые исследователи считают, что определение значительного ущерба для потерпевшего при совершении хищений чужого имущества зависит от конкретной ситуации (Ю.М. Ткачевский26, М.И. Ковалев27, И.С. Тишкевич28 и др.). Прав Е. Нагаев, связывающий ценность имущества со следующими факторами: во-первых, с его стоимостным выражением, которое устанавливается в зависимости от материального достатка правомерного собственника. Во-вторых, ценность имущества должна определяться его полезными свойствами, эксплуатация которых способна принести пользу собственнику. Руководствуясь этим критерием, необходимо также учитывать упущенную выгоду, которую субъект мог извлечь из эксплуатации своего имущества. В-третьих, ценность имущества должна зависеть от субъективного отношения к нему со стороны владельца или группы владельцев29.
Не согласен с таким решением законодателя Г.Н. Борзенков, отмечающий: «Возврат к формулировке Уголовного кодекса 1960 г. возрождает прежние трудности квалификации и обостряет их в новых условиях; порождает произвол в оценках значительного ущерба; открывает путь к объективному вменению, поскольку обычно преступник
не осведомлен об имущественном положении потерпевшего; означает скачкообразное возрастание санкций при переходе от некрупного размера (ч. 1 ст. 158 УК) к крупному размеру (ч. 3 ст. 158 УК) при иных категориях потерпевших, кроме гражда-нина»30. В качестве временного и приблизительного ориентира он предлагает использовать соотношение между значительным и крупным размером 1:10, как в ст. 200 и 260. Ранее Г.Н. Борзенков уже высказывался аналогичным образом31.
М. Кострова отмечает, что «установление квалифицирующего признака состава преступления — причинение значительного ущерба гражданину — находится в полной зависимости от усмотрения правоприменителя, если не сказать больше — потерпевшего». По мнению С.А. Елисеева, «суды, не имея четких законодательных ориентиров, при оценке значительного ущерба стали учитывать не только объективные результаты преступлений, но и субъективное восприятие потерпевших»32.
Представляется, что при определении значимости ущерба для гражданина также должны учитываться вес, размер похищенного, значимость похищенного для него в данный момент и в данном месте. Так, похищение сена в конце зимы может быть признано значительным ущербом для гражданина, являющегося фермером. В то же время, совершение хищения сена в этом же количестве в разгар летней сенокосной страды, очевидно, для этого же гражданина не будет значительным.
На практике оценка значительности ущерба производится, в первую очередь, исходя из стоимости похищенного имущества; иные же фактические данные, такие, как количество предметов, их значимость для потерпевшего, позволяющие квалифицировать деяние по указанному признаку, принимаются во внимание сравнительно редко (в 19% случаев); еще реже учитывается материальное положение потерпевшего (17% случаев)33. При определении значительности ущерба правоприменители в основном исходят из показаний потерпевшего, однако, по наблюдениям М. Костровой, в уголовных делах, как правило, отсутствуют какие-либо документальные подтверждения «значимости ущерба», например справки о составе семьи потерпевшего, количестве иждивенцев, доходах потерпевшего и членов его семьи34.
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
В соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях стоимость имущества, обращение которого в пользу виновного или других лиц при хищении или растрате причиняет значительный ущерб гражданину, должна быть более пяти минимальных размеров оплаты труда, но менее 500.
Суд при признании ущерба гражданину значительным в обвинительном приговоре должен обосновать мотивы принятия такого решения35.
Особо квалифицированные составы присвоения и растраты содержатся в ч. 4 ст. 160 УК РФ. Таковыми являются совершение преступления организованной группой, а также в крупном размере.
2. Совершение присвоения или растраты организованной группой как особо квалифицирующий признак.
Н.С. Таганцев под организованной группой понимал шайку, признавая, что с субъективной стороны она «предполагает соглашение на несколько преступных деяний, на целый их ряд, и при этом соглашение не периодически повторяющееся, а общее на постоянную преступную деятельность»36. Г. Кригер организованную группу определяла как устойчивую, состоящую из двух или более лиц преступную организацию, созданную для совершения преступлений, предполагающую тесные связи между ее участниками, обеспечивающие согласован-
37
ность совместной преступной деятельности3'.
Понятие организованной группы содержится в ч. 3 ст. 35 УК РФ, в соответствии с которой преступление признается совершенным организованной группой лиц, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Таким образом, ее отличие от обычной преступной группы по предварительному сговору заключается, в первую очередь, в ее устойчивости, а также в наличии специальной цели объединения такой группы — совершения одного или нескольких преступлений. Учитывая оценочный характер понятия «устойчивость», в практической деятельности следствия и суда довольно трудно отличить данный вид преступной групповой деятельности от деятельности группы лиц по предварительному сговору, поэтому Пленум Верховного Суда РФ неоднократно обращался к этому вопросу.
Устойчивость организованной группы, по общему правилу, означает стабильность и постоянство ее членов, недоверие к посторонним и опаску появления новых членов, отрицательное отношение к выходу из состава группы ее членов. Целью, которая также является императивным признаком организованной группы, является совершение одного или нескольких преступлений; категория преступлений значения не имеет в принципе.
Понятие организованной группы применительно к вымогательствам содержится в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о вымогательстве» № 3 от 4 мая 1990 г., в котором указывается, что «под организованной группой, предусмотренной в качестве квалифицированного признака вымогательства, следует понимать устойчивую группу из двух или более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений. Как правило, такая группа тщательно готовит и планирует преступление, распределяет роли между соучастниками, оснащается технически и т.д.»38.
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» № 1 от 17 января 1997 г.39, изданном уже после вступления в силу действующего Уголовного кодекса РФ, дается понятие специфической по наличию вооруженности и целям организованной группы — банды: «Об устойчивости банды могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между ее членами, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность существования и количество совершенных преступлений». В этом же Постановлении содержится тезис о том, что банда может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки преступления, что не противоречит ст. 35 УК РФ. П.И. Гришаев и Г.А. Кригер более 40 лет назад также считали, что устойчивая совместная деятельность может осуществляться и при совершении одного преступления40.
Под устойчивостью, применительно к банде как виду организованной группы, Т.Д. Устинова понимает постоянную или временную преступную деятельность, рассчитанную на неоднократ-
ность совершения преступных действий, относительную непрерывность совершения преступных деяний: «Перерывы в совершении преступлений могут иметь место, но банда как сплоченное формирование продолжает функционировать на интеллектуальном уровне, готовя очередное нападение, при этом каждому участнику банды доверяется исполнение определенных действий как по планированию преступления, так и по непосредственному совершению в будущем действий, направленных на совершение преступления. В этом и заключается различие бандитского формирования от простого соучастия или совершения преступления груп-пой»41.
Попытка определения организованной группы содержится также в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийствах (ст. 105 УК РФ)» от 27 января 1999 г.: «Организованная группа — это группа из двух или более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких убийств. Как правило, такая группа тщательно планирует преступление. Заранее подготавливает орудия убийства, распределяет роли
42
между участниками группы»42.
В Постановлении Пленума Верховного Суда «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10 февраля 2000 г. № 6 указывается, что организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя».
В. Быков43 называл следующие признаки организованной группы:
устойчивость состава группы;
постоянное совершение преступлений — цель
объединения группы;
формирование психологической структуры группы, наличие в ней организатора; подготовка группы к совершению преступлений;
предварительное распределение ролей при совершении преступлений;
возможность использования группой сложных способов совершения и сокрытия преступлений;
ф выработка единой ценностно-нормативной ориентации;
поддержание в группе строгой дисциплины; замена в группе личных отношений на деловые, основанные на совместном совершении преступлений;
распределение преступных доходов в соответствии с положением каждого члена в иерархии группы, в ее структуре;
создание в группе специального денежного фонда.
Представляется, что следует присоединиться к мнению В. Быкова в части его понимания организованной группы применительно и к совершению хищения в форме присвоения или растраты. Однако, при этом остается открытым весьма существенный вопрос, который, к сожалению, не обсуждается в специальной литературе: когда группу следует признать организованной применительно к присвоению или растрате либо к иному преступлению — когда она создается для совершения одного или нескольких преступлений, предусмотренных данной уголовно-правовой нормой (ст. 160 УК РФ), или для совершения любых иных преступлений, например похищений людей, убийств и т.д.?
Дословное толкование постановления Пленума Верховного Суда от 27 января 1999 г., в котором дается определение организованной группы применительно к убийствам, предполагает именно первый вариант. В таком случае, если группа была организована для совершения не хищения, а других преступлений, даже однородных (например, похищения людей), квалификация действий виновных по ч. 3 ст. 160 УК РФ видится неприемлемой.
Как представляется, квалифицировать действия виновных как совершенные организованной группой применительно к присвоению или растрате необходимо в том случае, если устойчивая группа создана только для совершения хищений. Если же организованная группа создана для совершения иных преступлений, но впоследствии совершила преступление, предусмотренное ст. 160 УК РФ, действия данных лиц должны быть квалифицированы как совершенные группой лиц по предварительному сговору в зависимости от конкретной ситуации, однако то обстоятельство, что организованная группа все же существовала и функционировала, должно быть учтено в качестве обстоятельства, отягчающего наказание в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ.
3. Совершение преступления в виде присвоения или растраты в крупном размере как особо квалифицирующий признак (п. «б» ч. 3 ст. 160 УК РФ).
Критерием определения крупного размера применительно к присвоению или растрате является примечание 2 к ст. 158 УК РФ. Границы крупного размера хищения на протяжении относительно небольшого промежутка времени менялись: от 50-кратно превышающего минимальный размер оплаты труда — по Уголовному кодексу РСФСР, действовавшему до 1 июля 1994 г., до стоимости имущества, в 500 раз превышающей минимальный размер оплаты труда на момент совершения преступления — по уголовному законодательству, действующему в настоящее время.
«Крупный размер» как особо квалифицирующий признак присвоения и растраты чужого имущества, вверенного виновному, характеризует качественные и количественные параметры общественно опасных последствий этого преступления, а именно: с одной стороны, он показывает глубину поражения отношений собственности, а с другой, — величину реального материального ущерба, причиненного собственнику имущества или его законному владельцу44.
Размер хищения, совершенного путем присвоения или растраты, определяется стоимостью похищенного имущества вне зависимости от количества похищенных предметов. Стоимость вещей определяется в денежной оценке. Рекомендации по определению стоимости похищенного даны в постановлении Пленума Верховного Суда «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» от 25 апреля 1995 г.
В нынешнее время сфера применения фиксированных государственных цен существенно ограничена и цены на некоторые товары нередко формируются в определенных местностях или субъектах Российской Федерации. Стоимость вещи по этим причинам должна быть определена с учетом условий ее приобретения, а также износа и иных обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.
Хищением в крупных размерах признается и совершение нескольких эпизодов хищения чужого имущества путем присвоения или растраты, если
они совершены одним лицом или группой лиц, одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле на совершение хищения в крупных размерах (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами законодательства о преступлениях против собственности» от 25 апреля 1995 г.).
Уголовным кодексом РСФСР предусматривалась самостоятельная уголовная ответственность за хищение государственного или общественного имущества в особо крупных размерах на сумму, превышающую 10 000 руб. (ст. 931 УК РСФСР в Советском Союзе была известна даже широкому кругу обывателей в связи с тем, что предусматривала смертную казнь). Уголовная ответственность за хищение государственного или общественного имущества в особо крупных размерах предусматривалась также уголовными кодексами РСФСР 1926 г. и 1922 г.
С.Ф. Милюков предлагает ввести уголовную ответственность за хищение в особо крупном размере как ультраотягчающее обстоятельство, установив наказание в размере, превышающем 5 000 минимальных размеров оплаты труда. При этом, если такое хищение будет совершено в форме кражи, мошенничества, присвоения, растраты либо злоупотребления служебным положением, наказание должно предусматривать лишение свободы сроком от 7 до 12 лет, если в форме грабежа — лишение свободы на срок от 8 до 13 лет, а в случае разбоя или вымогательства — лишение свободы на срок от 10 до 17 лет с конфискацией имущества.
На основе изложенного можно высказать несколько суждений
1. Путем анализа уголовно-правовой нормы и мнений специалистов уголовного права можно выделить некоторые особенности квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков присвоения или растраты.
2. Предварительный сговор предполагает наличие предварительной договоренности двух или более лиц относительно самого факта совершения преступления, а также места, времени, способа и иных обстоятельств его совершения. Причем предварительная договоренность относительно совершения присвоения или растраты может быть достигнута в устной, письменной форме, через элек-
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
тронную почту и т.д. Сговор на совершение данных видов хищений носит, как правило, предварительный характер.
3. Говоря о причинении значительного ущерба гражданину, следует исходить, в зависимости от обстоятельств приобретения соответствующего имущества собственником, из рыночных или комиссионных цен на момент совершения преступления. При отсутствии цены стоимость имущества определяется на основании заключения экспертов. Для определения значительности ущерба должны учитываться в совокупности все обстоятельства совершенного преступного деяния — как объективного, так и субъективного свойства (то же относится и к особо квалифицирующему признаку «в крупном размере»). В общем порядке стоимость имущества, составляющая значительный ущерб, должна быть более пяти минимальных размеров оплаты труда, но менее 500.
4. Относительно совершения присвоения или растраты организованной группой следует заметить, что квалифицировать действия виновных как совершенные организованной группой необходимо лишь в том случае, если устойчивая группа создана только для совершения указанных хищений.
1 См.: Кругликов Л.Л. О конструировании квалифицированных составов преступлений / Проблемы теории уголовного права: Избранные статьи (1982—1999). Ярославль, 1999. С. 142.
2 Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957. С. 105.
3 См.: СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4848.
4 Шульга А.В. Присвоение или растрата в условиях становления рыночных отношений: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2000. С. 6; он же: Присвоение или растрата в условиях становления рыночных отношений: Монография. Краснодар: Кубанский государственный аграрный университет, 2004. С. 13.
5 См. об этом, например: Уголовное право России. Часть Общая / Под ред. Л.Л. Кругликова. С. 141; Павлухин А.Н., Нестеров П.Н., Эриашвили Н.Д. Общественно-опасное поведение и его уголовная противоправность: Монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2007.
6 См.: Малинин В.Б. Причинная связь в уголовном праве. СПб, 2000. С. 154.
7 См.: Афиногенов С.В. Соучастие в преступлении (понятие, виды, формы): Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1991. С. 11; Козлов А.П. Соучастие: традиции и реальность. СПб., 1990. С. 243.
8 Козлов А.П. Указ. раб. С. 246, 248.
9 См.: Быков В. Конструкция квалифицирующего признака совершения преступления группой // Уголовное право. 2000. № 3. С. 12.
10 См.: Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов.
С. 223—224.
11 Курченко В.Н. Присвоение и растрата чужого имущества с использованием служебного положения // Уголовный процесс. 2005. № 2.
12 См.: Архив Свердловского областного суда, 2000. Уголовное дело № 44у-418.
13 Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб: Юридический центр «Пресс», 2002. С. 421.
14 См.: Архив Свердловского областного суда, 2003. Уголовное дело № 44у-117.
15 См.: Архив Талицкого районного суда Свердловской области, 2003. Уголовное дело № 1-82.
16 См.: О практике рассмотрения районными судами Свердловской области уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 160 УК РФ // Судебный вестник. Екатеринбург. 2004. №. 2. С. 38.
17 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 2. С. 20.
18 Бойцов А.И. Указ. соч. С. 420.
19 Волженкин Б.В. Мошенничество. СПб., 1998. С. 31 (Современные стандарты в уголовном праве и уголовном процессе).
20 См.: Архив Новоуральского городского суда Свердловской области, 2003: Уголовное дело № 1-201.
21 См.: Судебный вестник. Екатеринбург. 2004. № 2. С. 38—46.
22 См.: Преступно ли обманное получение командировочных? // Уголовное право. 2002. № 1. С. 119—120.
23 См.: Уголовное право. Особенная часть: Учебник. / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов. С. 181.
24 Там же. С. 75.
25 См.: Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Уголовное право. 2001. № 2. С. 52.
26 См.: Курс уголовного права. Т. 5. М., 1971. С. 320.
27 См.: Советское уголовное право. Особенная часть. М., 1982. С. 202.
28 См.: Тишкевич И.С. Личная собственность под охраной закона. Минск, 1983. С. 53.
29 См.: Нагаев Е. Угон и кража автотранспорта: вопросы разграничения составов преступлений // Российская юстиция. 2000. № 8. С. 44.
30 См.: Курс уголовного права. Т. 3 / Под ред. Г.Н. Борзенкова,
B.С. Комиссарова. С. 433.
31 См.: Борзенков Г.Н. Оценка ущерба при посягательствах на личную собственность // Советская юстиция. 1976. № 1.
C. 8.
32 Елисеев С.А. Указ. раб. С. 284.
33 См.: Кострова М. Оценочная лексика в уголовном законе: проблемы теории и практики // Уголовное право. 2001. № 2. С. 21.
34 Кострова М. Указ. соч.
35 Аналогично должен поступить следователь при вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого.
36 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть Общая: Лекции. Т. 1. М., 1994. С. 335.
37 См.: Кригер Г.Л. Некоторые уголовно-правовые аспекты преступлений, совершенных организованной группой / Укрепление законности и борьба с преступностью в условиях формирования правового государства. М., 1990. С. 84.
38 См.: Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 2000. С. 404.
39 См.: РГ. 1997. 30 января.
40 См.: Гришаев П.И., Кригер Г.А. Соучастие по уголовному праву. М., 1959. С. 111.
41 См.: Устинова Т. Д. Уголовная ответственность за бандитизм (по новому УК РФ). М., 1997. С. 26.
42 См.: РГ. 1999. 9 февраля.
43 Быков В. Признаки организованной преступной группы // Законность. 1998. № 9. С. 4—8.
44 См.: Уголовное право. Особенная часть: Учебник / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. С. 182.
