CC BY
650
Налоговые амнистии также не всегда способны продемонстрировать ожидаемые профилактические 1 и социальные результаты и обеспечить доверительные отношения государства с налогоплательщиками. Во многом причиной тому служат недостатки механизма налоговых амнистий.
С одной стороны, при проведении налоговой амнистии государство декларирует ее социальную направленность, взывает к сознательности лиц, уклоняющихся от уплаты налогов. При этом государство позиционирует налоговую амнистию как акт доброй воли, который заключается в отказе государства от своего права применения мер ответственности к гражданам и юридическим лицам за совершенные ими правонарушения.
С другой стороны, государство, как это было предусмотрено, например, в Указе № 1773, допускает применение более суровых мер ответственности к лицам по истечении срока налоговой амнистии, фактически подменяя сам принцип амнистии и предупреждая об ужесточении мер ответственности в отношении лиц, нарушающих требования налогового законодательства. При этом ужесточение мер ответственности в данном случае представляется необоснованным, так как налоговые санкции, изначально установленные за нарушение тех или иных норм налогового законодательства, предполагают соразмерность таких санкций по отношению к налоговым правонарушениям. В результате такой государственной политики в сознании людей формируется негативное отношение к попыткам государства провести налоговую амнистию. Тем не менее, при проведении налоговой амнистии в России в 2007 году государство отказалось от введения возможных санкций для лиц, «не заинтересовавшихся» налоговой амнистией, чему во многом способствовало благополучное состояние государственных финансов в России2.
Кроме того, подчас само налоговое законодательство с его высокими ставками налогообложения, сложными конструкциями представляется налогоплательщикам несправедливым и лишенным моральных начал, что и порождает в определенной степени негативное отношение к налоговой системе, проявляющееся в уклонении от уплаты налогов \ В связи с этим налоговая амнистия, не сопряженная с изменениями самой налоговой системы, так и не становится для лиц, уклоняющихся от уплаты налогов, «проводником» в категорию добросовестных налогоплательщиков4.
1 Соловьев И.Н. О некоторых вопросах проведения налоговой амнистии, затронутых в послании Президента России Федеральному Собранию Российской Федерации // Финансовое право. 2005. № 5. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
2 Рыманов А.Ю. Налоговая амнистия: замысел и результаты // Финансы. 2008. № 4. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
3 Tretter В. Die Steuermentalitat, Ein internationaler Vergleich. Dunker & Humblot / Berlin. 1974 S. 39-46.
4 Flore I. Steueramnestie // Zeitschrift ffir Rechtspolitik 2002. Heft 9. S. 420.
Таким образом, первым шагом при проведении налоговой амнистии становится позиционирование ее целей и подготовка правовой основы для ее проведения. Предварительная оценка того результата, на достижение которого направлена налоговая амнистия, позволит государству в лице своих органов власти более детально продумать механизм проведения налоговой амнистии, руководствуясь существующими социально-экономическими факторами и уровнем налоговой дисциплины, которые могут оказать влияние на итоговый результат проводимой налоговой амнистии. При этом не следует забывать, что для принятия окончательного решения о проведении налоговой амнистии должны быть определены не только ее цели, но и механизм, виды налогов, охватываемых налоговой амнистией, меры по стимулированию участников налоговой амнистии, а также предоставляемые им со стороны государства дополнительные гарантии.
ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО И ЖИЛИЩНОГО ПРАВА
Косякова Ю.Л.*
КРИТЕРИЙ ТВОРЧЕСТВА КАК ПРИЗНАК ОБЪЕКТА АВТОРСКОГО ПРАВА
Ключевые слова: объект авторского права, признак, творческий характер, персонаж произведения, изменения в законодательстве, изменения в судебной практике.
On Januaiy, 1st, 2008 the part IV of the Civil Code of Russian Federation has come into force. At the same time a number of legal acts, including the Law of Russian Federation on Copyright and Neighboring Rights of09.07.1993 № 5351-1 has become invalid.
In spite of the fact that substantive provisions of the Law of Russian Federation on Copyright and Neighboring Rights have remained and were reflected in the part IV of the Civil Code of Russian Federation, nevertheless, there are the changes having not only editorial, but also substantive nature.
So, for example, has undergone change legislative definition of the object of copyright. Now the Civil Code of Russian Federation lacks a direct definition that the protected work should be «result of creative activity».
* Аспирантка Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина. [julicis@mail.ra]
The author of the article has analyzed the substantive changes in the legislation, concerning the notion and the signs of the object of copyright and made conclusions concerning character of these changes.
In this regard the author considers also the Joint Ruling of the Plenaiy meeting of the Supreme Court of the Russian Federation № 5 and the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation № 29 of March 26th, 2009 «On some questions which have arisen in connection with entry into force of the part 4 of the Civil Code of Russian Federation», as evidence of changes in law administration.
Согласно норме закона (ст. 1259 ГК РФ), объектами авторских прав признаются произведения науки, литературы и искусства, независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. Аналогичная норма содержалась и в действовавшем до 1 января 2008 г. Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах», в ст. 6 которого указывался еще один важный признак охраноспособного произведения, — оно должно являться результатом творческой деятельности.
Несмотря на вышеуказанное изменение в определении объекта авторского права, системный анализ части IV ГК РФ позволяет нам сделать вывод о том, что критерий творчества не утратил своего значения и является необходимым для целей определения объекта охраны. Так, ст. 1257 ГК РФ устанавливает, что автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано, а из п. 7 ст. 1259 следует, что авторские права распространяются также и на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в какой-либо объективной форме.
Таким образом, чтобы пользоваться охраной авторского права, произведение должно быть, во-первых, выражено в какой-либо объективной форме, а во-вторых, представлять собой результат творчества его автора.
Вместе с тем, Закон не раскрывает понятий творчества, творческого труда. При кажущейся ясности их значений ответ на вопрос об их юридическом содержании и, как следствие, об отнесении того или иного объекта к охраняемому авторским правом произведению не представляется таким очевидным.
Какие особенности характеризуют произведение творчества, в чем проявляется его творческий характер? Может ли факт самостоятельного создания произведения являться достаточным для удовлетворения критерию творчества, установленному законом? Возможно ли выработать единый критерий, который позволит отграничить объекты авторского права от иных результатов интеллектуальной деятельности, например, объектов па-
тентного права, с одной стороны, а также охраноспособные элементы самого произведения от неохраняемых элементов — с другой?
Эти и иные подобные вопросы неизменно поднимаются как в отечественной, так и в зарубежной доктрине, возникают при рассмотрении судами дел, связанных с применением законодательства об авторском праве, но не имеют единого, принимаемого всеми специалистами в области авторского права решения. Последнее обстоятельство, в свою очередь, делает их наиболее актуальными вопросами науки гражданского права.
Следует отметить, что в национальных правопорядках разных государств эти вопросы также решаются различно, что, очевидно, не способствует проведению более полной гармонизации законодательства об авторском праве в других странах. Более того, принимаемые международные нормативно-правовые акты иногда вступают в прямое противоречие с национальными системами права, изменяя требования к минимальному уровню творческой составляющей для отдельных произведений.
Конечно же, творчество — критерий достаточно субъективный. Еще в начале прошлого века известный дореволюционный юрист А.А. Пиленко писал: «Было бы, конечно, наивным искать объективной мерки для понятия творчества. В каждое данное время и в каждом данном обществе существует установившееся словоупотребление: удачное решение известных (этических, социальных, эстетических и т.д.) проблем предполагается требующим квалифицированной деятельности, творчества. Какие будут эти проблемы? Что считается удачным их решением? — Эти вопросы по самому существу своему должны остаться без общего ответа»1.
Высказываются даже мнения о нежелательности оперирования в юриспруденции понятием творчества ввиду его сложности и непостижимости2.
Как бы ни были справедливы замечания о невозможности подойти с единой, «математической» меркой к такому явлению, как творчество, подобная позиция не решает стоящих перед наукой гражданского права и судебными органами задач, а потому большинство исследователей авторского права не обходят своим вниманием данный вопрос.
Итак, что же такое творчество? Прежде всего, отметим, что творческая деятельность — это деятельность умственная, мыслительная или, иначе говоря, интеллектуальная, способная к генерированию идеальных образов. Творческая деятельность, как неоднократно отмечалось в литературе3, про-
1 Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 236.
2 См., напр.: Усольцева С.В. Результаты интеллектуальной деятельности как правовая категория. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 1997. С. 25.
3 См., напр.: Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 33—34; Гражданское право. Ч. 3 / отв. ред. В.П. Мозолин. М., 2007. С. 31.
тивоположна деятельности механического характера, осуществляемой с использованием обычных технических средств и приемов.
Если обратиться к современным словарям, то большинство из них определяют творчество как «созидание нового», а Большой энциклопедический словарь рассматривает его как деятельность, порождающую нечто качественно новое и отличающуюся неповторимостью, оригинальностью и общественно-исторической уникальностью
Не вызывает сомнения тот факт, что человек способен к проявлению творчества в самых различных сферах своей жизнедеятельности. Творчество в технике, творчество в науке и искусстве являются лишь наиболее яркими гранями человеческого творчества. В этой связи возникла необходимость в разграничении объектов авторского права и иных результатов творческой деятельности человека.
В качестве способа решения этой задачи, а также для отграничения охраноспособных и неохраняемых элементов самого произведения в конце XVIII века И.Фихте было предложено учение о форме и содержании произведения.
Согласно данному учению, авторское право охраняет индивидуальную форму выражения мыслей и идей автора, в то время как сами идеи, лежащие в основе произведения (идейное содержание, материал произведения) охране авторским правом не подлежат. Индивидуальность мышления каждого человека предопределяет своеобразие формы выражения произведения и, следовательно, невозможность ее независимого повторения другим человеком. Идейное содержание произведения, напротив, будучи воспринятым другим лицом (читателем, зрителем, слушателем), может послужить основой для создания нового произведения в характерной для этого лица форме2.
Позднее, развивая учение И. Фихте, Йозеф Колер выделил так называемые внешнюю и внутреннюю формы произведения. Под внешней формой произведения было предложено понимать последовательность и сочетание выразительных средств, посредством которых произведение становится доступным для восприятия, а под внутренней, соответственно, — особенности построения и чередования образов, т.е. образное содержание \
В отечественной доктрине, оценившей данное учение, как имеющее большое практическое значение, данный вопрос наиболее обстоятельно исследовался в работах В.Я. Ионаса4. Им была предпринята попытка клас-
1 Большой энциклопедический словарь / гл. ред. А.М. Прохоров. 2-е изд. М.: Науч. изд-во «Большая российская энциклопедия». 1998. С. 1185.
2 См.: 81а11Ъе1С. О. Ор. ей. в. 181 — 188. Приводится по: Кашанин А.В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 89.
3 Приводится по: Кашанин А.В. Указ. соч. С. 90.
4 См.: Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1972.
С. 68.
сификации элементов произведения на юридически значимые, охраняемые авторским правом, и юридически безразличные, неохраняемые элементы. К юридически значимым элементам были отнесены образная система и язык произведения (совокупность используемых автором изобрази-тельно-выразительных средств), составляющие его форму, а к юридически безразличным — тема, идейное содержание, материал произведения и сюжетное ядро, которые принято относить к содержанию произведения. Элементы содержания произведения, хотя и не получают прямой охраны, пользуются вместе с тем охраной косвенной, поскольку они охраняются в той форме, в которой они выражены в произведении.
Отражая общую направленность авторского права на охрану формы произведения, п. 5 ст. 1259 ГК РФ устанавливает, что авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования.
В целом отечественная доктрина сохраняет приверженность данному учению и в настоящее время, тогда как в зарубежной литературе середины прошлого века, как отмечает А.В. Кашанин, было высказано немало критических замечаний относительно учения, что практически привело к отказу от него в западной доктрине. Так, основной недостаток учения видится, в частности, в использовании неюридической терминологии (идейное содержание, сюжетное ядро и т.п.) при классификации элементов произведения, что не позволяет прийти к консенсусу относительно их значений.
Кроме того, знаковая природа языка предполагает наличие в знаке, как его единице, определенных смыслов. Художественно-выразительные средства, использованные в произведении, ценны не сами по себе, а как их особые сочетания, в том числе и смысловые. При таких условиях различить форму и содержание произведения в их обыденном понимании становится затруднительно. В наибольшей мере это проявляется в произведениях литературы, в меньшей — в произведениях изобразительного искусства и музыке
На сегодняшний день общепризнанным является мнение, что отдельные элементы произведения, которые традиционно принято относить к содержанию, также могут являться охраноспособными. Так, В.Я. Ионас отмечал, что в экспертной практике по рассмотрению конфликтов между авторами литературных произведений различают два вида сюжета: оригинальный и «кочующий», или «бродячий», сюжет. Оригинальный сюжет является продуктом творческой деятельности автора, и поэтому должен защищаться на общих основаниях2.
1 См.: Кашанин А.В. Указ. соч. С. 91.
2 См.: Ионас В.Я. Указ. соч. С. 94—95.
В немецкой доктрине и судебной практике, например, юридическое значение придается также оригинальной последовательности изложения, подбору примеров, аргументов и выводов в произведениях науки
Таким образом, несмотря на то, что учение о форме и содержании произведения в целом позволяет отграничить объекты авторского права от содержательных интеллектуальных продуктов, охраняемых, в частности, патентным правом, а также примерно обозначить круг охраноспособных элементов самого произведения, тем не менее, ввиду указанных выше причин, данное учение не способно выявить единственный критерий, позволяющий определить объект авторского права, поскольку позволяет обозначить таковой лишь приблизительно.
В науке гражданского права предлагаются и другие способы конкретизации критерия творчества. Так, среди признаков, характеризующих творческий результат, наиболее часто называются новизна, оригинальность и уникальность произведения.
Безусловно, процесс творчества направлен на создание нового результата, и на этом основании многие исследователи показателем творческого характера произведения считают его новизну.
Однако, с одной стороны, новизна — признак преходящий, а с другой — новое может быть и в работе технического характера, когда человек механически выполняет то или иное задание, создает что-либо.
Иногда в литературе новизна рассматривается как синоним оригинальности 2 и именно в этом смысле ей придается юридическое значение. Такое отождествление представляется не совсем верным. Действительно, при создании произведения всегда имеет место элемент новизны, и в этом смысле всякий творческий результат нов. Но всегда ли он оригинален? Очевидно, что ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. Результат механической работы может быть объективно новым, не существовавшим ранее, и при отсутствии в работе каких-либо особенностей, свидетельствующих о проявленной автором индивидуальности, нестандартности мышления, а также примененных приемах. Другими словами, об оригинальности полученного результата, о наличии объекта авторского права в данном случае не может быть и речи.
Так, Э.П. Гаврилов, напротив, считает признаки новизны и оригинальности диаметрально противоположными и даже альтернативными.
1 См.: Ulmer Е. Op. cit. S. 108; Ulmer Е. Der Urheberschutz wissenschafflicher Werke unter besonderer Beracksichtigung der Programme elektronischer Rechenanlagen. Verlag der Bayerischen Akademie der Wissenschaften. Munchen, 1967. S. 1 IT., 15 IT. Приводится по: Кашанин A.B. Указ. соч. С. 94.
2 См., напр.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2001, С. 111.
Анализируя Определение Конституционного Суда от 20 декабря 2005 г. № 537-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хав-кина Александра Яковлевича на нарушение его конституционных прав положениями ст. 6 и 7 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах», он приходит к выводу, что поскольку авторское право не охраняет результаты, которые могут быть достигнуты при параллельном творчестве, а механизм действия авторского права не знает понятия приоритета, как в патентном праве, постольку охраноспособный результат интеллектуальной деятельности обладает либо новизной (содержательные объекты, охраняемые посредством патентного права), либо оригинальностью (объекты, охраняемые авторским правом). Эти признаки являются взаимоисключающими
Из критерия оригинальности объекта авторского права исходят правовые системы большинства стран мира. Иногда признак оригинальности прямо закрепляется в законе. Так, например, §102 Закона США об авторском праве включает оригинальность в число легальных признаков произведения 2. В других случаях он выводится из доктринального толкования и анализа судебной практики, как это имеет место в нашей стране. Однако даже употребляя одинаковую терминологию, законодательство и доктрина разных стран вкладывают в понятие оригинальности различный смысл. В авторском праве США, в частности, под оригинальностью понимается самостоятельное создание произведения, отсутствие прямого копирования и заимствования В то же время согласно французскому законодательству произведение будет считаться оригинальным лишь при условии, если оно «носит на себе отпечаток личности автора». Одного факта создания произведения в результате самостоятельной деятельности недостаточно4.
В Толковом словаре русского языка термин «оригинальный» трактуется как: а) вполне самостоятельный, чуждый подражательности; б) своеобразный, необычный. Представляется, что в указанных значениях он наиболее близок термину «уникальный», т.е. единственный в своем роде, неповторимый5.
Перед нами два различных подхода к пониманию критерия творчества, восходящие к моральному обоснованию авторского права, и известные в теории авторского права как субъективный и объективный подходы.
1 См.: Гаврилов Э.П. В патентном праве — новизна, в авторском — оригинальность // Патенты и лицензии. 2007, № 12.
2 См.: Фридман В.Э. Охрана частей и структурных элементов произведения как объектов авторского права в России и США. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 13.
3 См.: Гражданское право. Ч. 3 / отв. ред. В.П. Мозолин, М., 2007. С. 35.
4 См.: Ефремова В.В. Авторское право на произведения изобразительного искусства в России и Франции. Дис.... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 55.
5 См.: Ожегов С.И. идр. Токовый словарь русского языка. М., 1999. С. 459 и С. 834.
Субъективный подход предполагает, что охраноспособное произведение «отражает личность автора»1, его выразительную силу \ поэтому существенным для квалификации произведения в качестве оригинального является факт самостоятельного, независимого создания произведения. Основное внимание уделяется не характеру результата, а характеру деятельности по его созданию. Обязательной объективной новизны результата, его уникальности при этом не требуется
Объективный подход исходит из того, что авторское право должно защищать вклац в национальную или мировую культуру и поэтому результат творчества должен обладать уникальностью и неповторимостью4.
Принятие субъективного подхода неизбежно приводит нас к выводу о возможности охраны не только тех произведений, доля творческой составляющей в которых невелика, но также и тех, которые могут быть самостоятельно и независимо созданы при параллельном творчестве.
Охраноспособность таких «повторных произведений» признается в ряде европейских стран при условии отсутствия сознательного либо даже бессознательного копирования 5. Совершенно очевидно, что процесс доказывания факта такого копирования представляет особую сложность.
Признание охраноспособности «повторных произведений» также с необходимостью ставит вопрос о том, будет ли являться исключительным право, предоставляемое авторам таких произведений?
С нашей точки зрения, при признании имущественных прав за всеми авторами (а их может быть несколько) «повторных» произведений, такие права утрачивают характер исключительности. Если же следовать посылке о предоставлении исключительного права только тому автору, который первым достиг данного результата, то необходимо устанавливать в авторском праве систему приоритета, аналогичную той, что действует в патентном праве, и вводить обязательную регистрацию создаваемых произведений. В последнем случае будет нарушен принцип авторского права о предоставлении охраны с момента создания произведения.
Отечественная доктрина и судебная практика в последние годы исходили прежде всего из того, что объект авторского права должен обладать различительной способностью, быть оригинальным (уникальным, неповторимым) по формеб.
1 См.: Bellinger Т. Op. cit. S. 23. Цит. по: Кашанин А.В. Указ. соч. С. 96.
2 См.: Решение федерального верховного суда Германии // BGH GRUR 1995, 673 (675) — Mauer-bilder. Там же.
3 См.: Bettinger Т. Op. cit. S. 48. Там же.
4 См.: Bettinger Т. Op. cit. S. 24. Там же.
5 См.: Там же. С. 100.
6 См., напр.: Постановление Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об
Данный (объективный) подход представляется оправданным ввиду действующего в России механизма охраны авторского права — предоставления исключительного права на произведение и охраны произведения с момента его создания.
Следует признать, однако, что иногда при рассмотрении исков о признании авторского права, о плагиате, критерий творчества сводится к установлению факта самостоятельного создания результата интеллектуальной деятельности. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений» № 8 от 18 апреля 1986 г. указывалось, что составители сборников, не охраняемых авторским правом произведений, имеют авторское право на эти сборники, если они подвергли их самостоятельной обработке или систематизации ‘.
Таким образом, мы видим, что имеет место применение обоих вышеобо-значенных подходов одновременно, что вряд ли можно признать удачным.
Необходимо отметить здесь также, что в настоящее время национальные правовые системы разных стран все чаще допускают охрану произведений с незначительным уровнем творчества, вследствие чего и возникают случаи так называемого «повторного авторства». Сторонники субъективного подхода есть и среди отечественных специалистов, их доводы представляют безусловный научный интерес2.
Однако прежде чем делать выводы о предпочтительности того или иного подхода, необходимо многократно взвесить все возможные правовые последствия пересмотра эффективно действующего в настоящее время механизма охраны уникальных и неповторимых произведений, замены его на не вполне определенный правовой режим с тем, чтобы предоставить охрану «небольшим по объему или механическим в существенной своей части результатам»3.
Одно несомненно, здесь мы согласимся с А.В. Кашаниным, что какой бы подход для дальнейшей конкретизации критерия творчества ни был избран, нужно исходить прежде всего из того, что «охраноспособными, с точки зрения авторского права, могут быть лишь те интеллектуальные продукты и их элементы, которые авторское право способно эффективно охранять»4.
авторском праве и смежных правах»; Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2005 № 537-0; Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-11410/ 2007 от 31 августа 2007 и № 09АП-18445/2007-ГК от 22 января 2008.
1 Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1995. С. 163.
2 Лабзин М.В. Еще раз об оригинальности объекта авторского права // Патенты и лицензии. 2008. № 4. С. 35.
3 Лабзин М.В. Указ. соч. С. 41.
4 Каишнин А.В. Указ. соч. С. 113.
