CC BY
303
13 (253) - 2007
СТРАНИЦЫ ИСТОРИИ
кредитные обязательства в системе римского частного права
а. В. КАНАЕВ, кандидат экономических наук, доцент кафедры теории кредита и финансового менеджмента экономического факультета санкт-Петербургского государственного университета
Ibi potest valere populus, ubi leges valent. Там может процветать народ, где процветают законы.
Римский поэт Публилий Сир (I в. до н. э.).
Исследование процессов зарождения кредита предполагает обязательное изучение его правовой формы. Последняя имеет вид фиксированного юридического обязательства, которое устанавливается правом и защищается силой закона. На практике экономические отношения и соответствующие им правовые институты образуют определенное единство, в котором первые играют определяющую роль. Так что за различными обязательствами четко различаются соответствующие экономические процессы и явления. И, наоборот, экономические отношения регулируются действующими правовыми нормами и развиваются в обозначенных ими рамках.
Обязательство есть такое юридическое отношение между двумя лицами, в силу которого одно из них (должник или дебитор — debitor) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора — creditor) определенное действие либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Поэтому, рассматривая обязательства с точки зрения кредитора, их называют также правами требования. В обязательстве в качестве каждой из его сторон могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать.
возникновение простейших кредитных обязательств в архаическом риме (приблизительно 753—367 гг. до н. э.). Исторически обязательства возникают из двух источников: 1) правонарушения, провинности, причинения вреда (лицу, имуществу), пренебрежения запретом, т. е. из деликтов (от лат. delictum — причинение вреда); 2) договоров (контрактов), которыми лица связывают (обязывают) друг друга. Безусловно, интересуют обязательства, возникающие из договоров, поскольку кредитные отношения возникают в повседневном экономическом обороте, в котором участвуют самостоятельные товаропроизводители.
Для того чтобы показать развитие кредита как экономического института через призму эволюции кредитного обязательства, следует обратиться к важнейшим источникам римского частного права. Последнее представляет собой наиболее развитую систему права, которая сложилась в крупнейшем государстве античности — Древнем Риме. Всеобъемлющий характер римского права, детальная разработка отношений, связанных с торговым оборотом, точность и простота определений, а также логичность аргументации и формулировок сделали его классическим образцом частного права, основные принципы и термины которого легли в основу гражданских кодексов всех европейских стран.
Важное место среди институтов частного римского права занимает обязательственное право и
прежде всего договор (contractus). Разработанная римскими юристами система договоров охватывала самые разнообразные хозяйственные отношения общества простых товаропроизводителей и обеспечивала стабильность и прочность торгового оборота. Именно это делает его незаменимым источником для изучения эволюции кредита и кредитных отношений в Древнем Риме.
Изучение правовых источников и трудов юристов-исследователей показывает, что исторически первыми договорами в архаическом Риме были обменные по своей природе договоры: мена, купля-продажа и заем. Последний, по мнению большинства исследователей, первоначально существовал в форме денежной сделки nexum. Широкое распространение данной сделки, как считалось, было причиной массовой задолженности беднейших слоев населения Рима (плебеев) и возникновения долговой кабалы. Однако данная позиция разделялась далеко не всеми исследователями римского права. В прошлом периодически возникали альтернативные подходы к изучению феномена nexum. И даже сегодня ряд авторов продолжает исследование долгового вопроса в Древнем Риме вне рамок денежного займа [1].
Основываясь на данных современной экономической и юридической науки, а также привлекая обширные данные экономической антропологии, также можно поставить под сомнение вывод о денежном характере кредитных сделок nexum. Последние, как представляется, были простейшими обязательствами, вытекающими из сделок коммерческого кредита в виде рассрочки платежа и сходной с ним аренды. Такой вывод можно сделать из экономического анализа манципационных сделок, к которым согласно общепринятому мнению принадлежали сделки nexum.
Манципация (от лат. manus capere — беру, отнимаю рукой), т. е. «подчиняю своей власти» — исторически возникла как торжественная форма купли-продажи определенного круга вещей, получивших название манципируемых вещей (res mancipi). Вещи, участвующие в торговом обороте, но не требующие специального торжественного акта манципации, получили название неманципи-руемых вещей (res жс mancipi). Подобное деление объектов оборота на две категории отражает очень древнее происхождение манципации как особого процесса отчуждения вещей. Знаменитый римский юрист II в. Гай в Институциях дает следующую классификацию: из числа res corporales (вещи материальные) к res mancipi относятся сельские зе-
мельные участки и участки в городах Италии, рабы, тягловый и вьючный скот — лошади, быки, мулы и ослы (Гай. 1. 120) [2]. Кроме того, он включает в состав res mancipi свободных людей, что очевидно отражает патриархальную власть отца семейства над своими домочадцами, которые могут им свободно выводиться из состава семьи (Гай. 1. 117).
Из числа res incorporales (вещи нематериальные, бестелесные) к res mancipi Гай относит различные права на пользование соседними участками для прохода, прогона скота и проведения воды — так называемые сельские сервитуты (servitutes praediorum rusticorum). Данный список является закрытым по составу, что свидетельствует не только о древнем происхождении указанных объектов имущественного оборота, но и об их особом экономическом и социальном значении для Рима первых веков его существования. Действительно, по версии Гая к res mancipi относятся «наиценнейшие вещи» (respretiosiores), что наглядно свидетельствует об их земледельческом происхождении. С чисто экономической точки зрения земля, скот и рабы являются основными факторами производства земледельческой общины, а сервитут выступает в качестве его необходимой инфраструктуры.
Манципация как торжественная форма купли-продажи осуществлялась в виде особого весового ритуала (gestum per aes et libram), который обеспечивал общинный контроль за отчуждением важнейших средств производства, прежде всего земли. Его детальное описание дано Гаем: «Манципация состоит... в мнимой [воображаемой] продаже (venditio imaginaria). Эта форма приобретения собственности свойственна тоже римским гражданам и совершается следующим образом. Пригласив не менее пяти совершеннолетних римских граждан (cives romanipuberes) в качестве свидетелей и сверх того еще одно лицо того же состояния, которое держало бы в руках медные весы (libra) и называющееся весовщиком (libripens), покупатель, еще держа медь (aes), говорит так: «Утверждаю, что этот раб по праву квиритов принадлежит мне и что он должен считаться купленным мною за этот металл и посредством этих медных весов (per aes et libram)»; затем он ударяет этим металлом об весы и передает его как покупную сумму тому, от кого приобретает вещь» (Гай. 1. 119).
В данном публичном обряде коллективный характер сделок отчуждения явно проявил себя в наличии большого круга свидетелей, которые не только могли удостоверить законность сделки в суде, но выступали в качестве соглядатаев, контро-
лирующих процессы отчуждения имущества. Этот контроль родственников, сородичей и соседей был пережитком общинных отношений, когда многие предметы сделок еще были в коллективной собственности (земля, рабы, скот и т. п.).
Манципационные сделки. Заключение договора, как можно убедиться, состояло из трех частей: передача вещи; взвешивание меди весовщиком на весах; произнесение ритуальных фраз (nuncupatio). Нункупация дословно означает «публично заявлять в торжественных словах» (nuncupare est enim palam nominare), т. е. представляет собой сакральную клятву, которую дает покупатель (Гай. 2. 104).
Передача вещи или предмета договора (кроме земельных участков) происходила из рук в руки. Первоначально весовщик реально взвешивал медные слитки, выполнявшие функции денег (позднее слово «медь» (aes) стало также означать деньги), а в более поздние времена при расчетах монетами покупатель делал это символически путем удара кусочком меди об весы и передачей его продавцу. Вот почему Гай говорит о том, что металл передается «как (как бы означая) покупную сумму (quasipretii loco)» (Гай. 1. 119). Реальная сумма денег передавалась из рук в руки. Отсутствие хотя бы одного из пяти свидетелей или какое-либо упущение в формуле нункупации и обряде были достаточными основаниями для признания сделки недействительной, даже если деньги были уже переданы продавцу.
По мере трансформации архаического общества и развития индивидуально-семейного хозяйства манципация стала использоваться значительно шире для передачи прав собственности на вещи и изменения статуса членов семьи. Это было вызвано стремлением сохранить первоначальную формально-ритуальную форму заключения сделок, освященную устоявшейся традицией. Манципация как торжественная продажа res mancipi в виде весового обряда использовалась в следующих сделках, называемых манципационными: 1) для приобретения собственности на основные средства производства; 2) для установления сельских сервитутов; 3) для составления завещания (testamentumper aes et libram); 4) как акт эманципации (emancipatio), используемой для освобождения сына из под отеческой власти (троекратная мнимая продажа сына); 5) при заключении римского брака для перехода жены во власть мужа (conventio in manum) посредством воображенной продажи — акта коемпции (coemptio); 6) при дарении; 7) для передачи вещей на хранение другу (fiducia cum amico) или в фидуциарный залог для обеспечения кредита (fiducia cum creditore);
8) для заключения обязательства nexum. К этому списку нужно добавить арендные сделки, о которых упоминал выдающийся римский юрист III в. н. э. Юлий Павел в «Ватиканском фрагменте». Он привел следующую формулу нункупации: «Пусть это (поле), за вычетом узуфрукта, будет куплено мной за плату с таких-то календ» [3].
Такое многообразие сделок на деле превратило манципацию в «воображаемую» продажу (imaginaria quaedam venditio), поскольку большинство из сделок изначально не предполагали встречной передачи стоимостного эквивалента. Мнимость продажи усилила ее символический характер — кусочек меди стал обозначать не сумму денег, которая всегда реально уплачивалась, а ее отсутствие, так как продавцу в момент совершения сделки передавалась совершенно незначительная сумма (nummo uno) [4].
Именно превращение манципации в воображаемую продажу, на взгляд автора, сделал ее пригодной для возникновения простейших обязательств. Действительно, из указанных выше ман-ципационных сделок обязательственными по своей природе были аренда и составление завещания. В последнем случае обязательственный характер сделки прослеживался очень четко. По свидетельству Гая, составление завещания представляло собой «продажу» завещателем своего имущества (familia) с одновременным возложением на душеприказчика-покупателя (familia emptor) обязательства выполнить предсмертные распоряжения завещателя по распределению данного имущества. Такое обязательство возлагалось завещателем в форме торжественной нункупации (Гай, 2. 104).
Подобным же образом с использованием традиционной формы mancipatio возникли, на взгляд автора, и простейшие кредитные обязательства. С экономической точки зрения наибольшее значение должна была иметь покупка с отсрочкой платежа основных средств производства — земли, рабов и скота. При такой продаже у покупателя res mancipi возникало манципационное обязательство перед кредитором (продавцом) уплатить определенную денежную сумму в будущем. Оно делало покупателя буквально «связанным» (nexus) и ответственным (nexu vinctus) по данному обязательству, т. е. должником (nexi). Подобное «связанное» состояние должника дало, на взгляд автора, и название nexum самой кредитной обязательственной сделке.
На связь сделки nexum с приобретением собственности прямо указывал Марк Тулий Цицерон (106—43 гг. до н. э.): «В городе нашем много домов, отцы-сенаторы, и, пожалуй, почти все они
находятся в наиболее благоприятном правовом положении, но все же [собственность на них] устанавливается правом частного надела, правом наследования, правом auctoritas, правом mancipium (iure mancipi) и правом nexum (iure nexi)» [5]. Как видим, у Цицерона mancipium и nexum являются двумя разными способами отчуждения собственности на недвижимость, которая, как известно, относилась в Риме к res mancipi. Это высказывание Цицерона согласуется с положением законов XII таблиц, где о nexum и mancipatio также упоминается как о разных сделках (XII. 1. 5; 6. 1). Сказанное позволяет трактовать mancipium как прямую куплю-продажу, а nexum — как простейшую форму коммерческого кредита в виде отсрочки платежа за res mancipi.
Можно предположить, что термином nexum в архаическом Риме называли все возможные виды обязательств, обусловленные составлением завещания, арендой и отсрочкой платежа. Такие обязательства следует, на взгляд автора, называть манципационными обязательствами. Подтверждением именно такого понимания простейших обязательств римского права служит классификация сделок весового обряда nexum, данная в сочинениях римского грамматика и антиквара II в. н. э. Секста Помпея Феста: «Nexum... — это то, что совершается посредством меди и весов, то, что называется nexti. К этому роду (сделок) относятся следующие: составление завещания (testamenti facio), заключение обязательства (nexi datio), освобождение от обязательства (nexi liberatio)» [6].
Указанную классификацию манципационных обязательств можно расширить за счет выделения двух типов кредитных сделок: покрытых и непокрытых nexum. Такой вывод можно сделать из анализа законов XII таблиц (451 — 450 гг. до н. э.). В 7 таблице встречаемся с положением, сохранившимся в Институциях Юстиниана: «Проданные и переданные [вещи] становятся собственностью покупателя лишь в том случае, если он уплатит продавцу покупную цену или обеспечит ему каким-либо образом удовлетворение [его требования], например, представит поручителя или даст что-либо в виде залога» (XII. 7. 11). Данное положение, на взгляд автора, прямо свидетельствует о том, что собственность можно получить не только по сделке простой манципации при уплате денег, но и в кредит при условии наличия поручителя или передачи залога.
Часто найти поручителя (vindex) было нелегко и поэтому в архаическом Риме в качестве обеспечения использовался фидуциарный залог. Договор феду-
ции (fiducia — букв. «доверие», от лат. fides — «вера»), заключаемый в целях обеспечения кредитора, представлял собой древнейший вид договора залога и назывался fedicia cum creditore. Согласно нему должник передавал кредитору в собственность какую-либо вещь посредством весового обряда с условием ее возврата при погашении обязательства. Если должник не исполнял обязательство, то кредитор удерживал заложенное у себя на праве полной собственности. В древнейший период права фидуцианта (залогодателя) по отношению к фидуциарию (залогодержателю) не были защищены в правовом отношении. Защитой им было лишь общественное мнение. Поэтому при таком договоре для кредитора создавались не правовые «оковы», а лишь моральные обязательства. Тем самым договор фидуции, оставаясь по своей форме манципационной сделкой, nexum, т. е. обязательством в полной мере не являлся. Поэтому договор фидуции не может быть, на взгляд автора, включен в предлагаемую классификацию манципационных обязательств.
Остается открытым вопрос о возможности приобретения вещей в кредит без обеспечения. Думается, что ответить на него следует положительно, но с одной оговоркой. При такой продаже вещь не может быть передана в собственность покупателю и не может быть им отчуждена третьему лицу до полной оплаты. Во всем остальном покупатель был правомочен действовать как реальный владелец вещи.
Имущественные права продавца защищались формально-публичным характером заключения сделки и ее погашения. Последнее заключалось в освобождении бывшего должника от обязательства путем проведения обратного действия (actus contrarius), т. е. выполнения аналогичного весового обряда — solutio per aes et libram (Гай. 3. 174). Тем самым продажа полученных ранее и еще неоплаченных res mancipi была практически исключена. Право заемщика на использование вещи до момента расплаты защищалось специальным иском, который назывался виндикационным (rei vindicatio). На возможность этого косвенно указывает существование подобного иска у другой сделки nexum — аренды. Павел писал: «Так же [они имеют вещный иск], если они сняли участок внаем на время, и время найма не истекло» [7].
Наличие разных манципационных обязательств nexum, связанных с торговым оборотом наиболее важных средств производства в условиях архаического Рима, может, на взгляд автора, объяснить факт массовой задолженности широких слоев населения (плебса). Так, при продаже в кредит и
аренде важнейшим источником имущественных претензий кредитора к должнику могли быть: а) физическое уничтожение вещи или потеря землей плодородия от плохого севооборота, затопления и т. п.; б) неполное или несвоевременное внесение платы по договору; в) задолженность по процентным платежам: простым процентам (usurae), процентам за просрочку (usurae moratoriae) и процентам на проценты (usurarum usurae). Хотя взимание процентов на проценты неоднократно запрещалось (anatocismus), сам факт таких запретов говорит о широкой практике такого взыскания. Более того, недопустимая высота процента как одна из главных причин массовой задолженности плебеев вынуждает периодическое принятие законов, отменяющих или ограничивающих ставку процента.
Сказанное позволяет утверждать, что проблема массовой задолженности и возникновения кабаль-ничества может возникнуть не только в случае денежных займов, как это часто описывается в литературе. Долговая кабала, как нам представляется, может возникнуть из любого долга, в том числе и по налоговым платежам. Задолженность является питательной средой для развития патриархального рабства и кабальных отношений внутри самой общины, например, между патроном и его клиентами. Существование и широкое распространение практически на всех континентах феномена долговой кабалы и рабства-должничества подтверждается многочисленными историческими источниками и этнографическими исследованиями обществ, находящихся на стадии разложения первобытно-общинного строя и обществ раннеклассового уровня. Этому способствует сам характер сакрального права как пережитка первобытно-общинного строя.
Сказанное позволяет утверждать, что манци-пационная обязательственная сделка nexum представляет собой древнейшую форму формализованного договора коммерческого кредита (покупки res mancipi с отсрочкой платежа), на основе которой начала формироваться простейшая система кредитных отношений. Ее субъектами вольно или невольно становились: кредиторы, покупатели (должники), поручители и подпоручители (vades etsubvades) (XII. 1. 10). Кроме того, в них участвовала большая группа свидетелей, весовщики, преторы, жрецы и т. д. Объектом сделок, видимо, чаще всего были земля и скот, т. е. наиболее ценные res mancipi, в состав которых деньги по традиции не входили. Они относились к неманципируемым вещам (resnec mancipi), которые переходили в собственность посредством иных древнейших способов отчуждения: судебной уступки (in
iure cessio), простой передачи (традиции — traditio) или стипуляции (stipulated).
стипуляция (stipulatio). Стипуляцией называется вербальный (устный) договор, заключенный посредством торжественного вопроса будущего кредитора (stipulator) и незамедлительного, торжественного и совпадающего с этим вопросом утвердительного ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству (promissor). Такая стипуляция осуществлялась согласно следующей правовой формуле: «Centum dare spondes? Spondeo»
— «Обязуешься (клянешься) дать (уплатить) сто? Обязуюсь (клянусь)» [8].
Стипуляционное обязательство могло погашаться только стипуляционным же способом. Такое формальное устное заявление кредитора о том, что исполнение им получено, называлось акцептиляцией (acceptilatio, от лат. «acceptum ferre»
— «считать полученным»). Акцептиляция совершалась путем формального вопроса и ответа: « Quod ego tibi promise, habesne acceptum? Habeo» — «То, что я тебе обещал, получил ли ты? Получил» [9].
Существует несколько версий происхождения стипуляции. При всем их разнообразии большинство авторов отмечает древность этой формы обязательства, в которой сохранились сакральные черты (от лат. sacralis — священный), т. е. относящиеся к божественным (религиозным) явлениям. Действительно, древнейшая форма стипуляции, доступная только гражданам Рима, называлась спонсией (sponsio). Это заставляет думать о связи последней и глагола spondere (лат. «торжественно обещать, ручаться») с жертвенным возлиянием, которое называлось греческим словом spondeum, обозначающим чашу для жертвенного возлияния.
Освободившись от своей сакральной оболочки, торжественные вербальные договоры постепенно стали использоваться и в отношениях с иностранцами, называемыми в Риме перегринами (peregrini). Первоначально такие договоры с перегринами назывались стипуляцией (stipulatio), но в дальнейшем никакой юридической разницы между sponsio и stipulatio уже не было, и стипуляция стала общим названием вербального договора.
Говоря о происхождении стипуляции, следует проследить ее связь с кредитной сделкой nexum. На этот счет существуют разные точки зрения. Так, в юридической литературе часто можно встретить мнение о том, что кредитная сделка в форме стипуляции (кредитная стипуляция) стала преемницей сделки nexum, она выросла из нее путем ослабления ритуала и усиления словесного элемента. Ряд спе-
циалистов придерживается иной точки зрения. Они считают, что кредитные обязательства в форме сделок nexum и stipulatio некоторое время существовали рядом. Данная точка зрения кажется нам вполне обоснованной, она согласуется с приведенными многими фактами, характеризующими эволюцию долговых обязательств архаического Рима.
Важной особенностью стипуляции был ее абстрактный характер. Если формальные требования относительно порядка заключения стипуляции были соблюдены, обязательство возникает независимо от того, какое материальное основание привело стороны к заключению договора или какую хозяйственную цель они при этом преследовали. Именно поэтому стипуляционая форма представляла то удобство, что в нее можно было облечь любое обязательственное отношение: денежное и натуральное кредитное (заемное) обязательство, обязательство уплатить проценты, обязательство по поручительству и т. д. Возможна была комбинация из двух встречных стипуляций в целях отсрочки платежа за купленную вещь (см. ниже).
Стипуляция допускала возможность выработки письменной формы обязательства. Действительно, формальный характер стипуляции и ее абстрактность способствовали тому, что в конце республиканского периода (начало I в. до н. э.) стало обыкновением составлять документ (cautio — от лат. «обеспеченный»; или instrumentum — от лат. «доказательства, доводы»), который свидетельствовал о факте обмена сторонами стипуляционными фразами. Первоначально данный документ служил исключительно доказательством устной сделки, но постепенно стал образовывать с устной формой единое целое, а в дальнейшем instrumentum получил преобладающее значение, а verba превратилась лишь в обязательную подтверждающую оговорку. Подобным же образом на смену словесной акцеп-тиляции пришла письменная квитанция, по-гречески apocha, на византийской латыни — securitas (лат. букв. — «обеспеченность, беззаботность»).
Уже чуть не с момента своего первого появления stipulatio стала употребляться не только в тех случаях, когда договор должен связать двух лиц — одного кредитора с одним должником, но и в более сложных отношениях, когда на той или другой стороне выступают несколько участников требования или долга. Например, стипуляция допускала присоединение к кредитору или к должнику других лиц в качестве неких соучастников в данном обязательстве. Такое присоединение могло осуществляться за счет включения в обязательство: а)
самостоятельных кредиторов (correi stipulandi) или самостоятельных должников (correipromittendi); б) добавочных (акцессорных) кредиторов (adstipulator) или должников (adpromisor). Речь идет о сложных формах stipulatio, которые возникают на солидарной или акцессорной основе.
В хозяйственной практике большое значение играло присоединение добавочного должника — адпромиссия (adpromissio). Главной целью такого присоединения являлось поручительство, согласно которому за того, кто обещает по стипуляции (главного должника), обязываются другие (добавочные должники). Гай упоминает о трех формах adpromissio: sponsio, fidepromissio, fideiussio (3. 115 и сл.). Так, sponsio и fidepromissio несли на себе явный отпечаток личностного характера старейших форм поручительства, поскольку обязанность поручителя погашалась с его смертью и на наследников не переходила. Напротив, более развитое поручительство (fideiussio) представляло собой формально самостоятельную стипуляцию, оно лишь материально подкрепляло другое обязательство. В случае fideiussio ответственность по адпромиссии ложилась также и на наследника поручителя.
эволюция кредитных обязательств. Жестко личностный характер обязательства, связанный с личными взаимоотношениями кредитора и заемщика (должника) и возможностью судебной расправы в случае неисполнения обязательства последним, приводил к изначальной недопустимости перевода долгов, уступки требований (nomina), их зачета (compensatio) и замены лиц в договоре — тех правовых институтов, которые обеспечивают подвижность обязательства, его перенос (передаваемость). Когда имущественный характер обязательства стал преобладать и существенно расширилась сфера товарно-денежных отношений в римском обществе, отсутствие переноса обязательства стало тормозить дальнейший рост торгового оборота.
Одним из первых юридических средств борьбы с непередаваемостью обязательства, весьма несовершенным, стала выросшая на почве стипуляции новация (обновление). Сущность новации (novatio) состоит в прекращении первоначального обязательства и замена его новым обязательством, облеченным в форму стипуляции (Гай. 3. 176). Новация позволяла заменять и обобщать целый ряд разнородных обязательств, что позволяло значительно упростить порядок расчетов по ним. В силу новации старое обязательство полностью прекращается и возникает новое, поэтому для юридической истинности сделки необходимо, чтобы новирующее обязательство в
чем-нибудь отличалось от первоначального — новация только тогда имеет место, когда во второй стипуляции содержится что-нибудь новое (posteriore stipulatione novi fit).
Для переноса обязательства и перевода долга таким новым основанием является замена одного из его субъектов. Такая новация получила название делегации (delegatio). Если кредитор заменяется новым лицом, то здесь встречаемся с активной делегацией, или делегацией требования (delegation nominis). Если же речь идет о принятии новым лицом обязательств должника, то говорят о пассивной делегации, или экспромиссии (expromissio). В последнем случае прежний должник выступал в качестве делеганта, кредитор — делегатария, а новый должник — делегата. В основании соглашения лежало то, что делегат состоял должником делеганта и в этом качестве освобождал его от обязательства принятия долга на себя. В активной делегации прежний кредитор (де-легант) давал приказ или указание (delegatio) своему должнику (делегату) либо выдать определенную вещь или сумму денег, либо обещать путем стипу-ляции такую выдачу или уплату новому кредитору (делегатарию). Данная модель взаимодействия кредиторов и должников получила, начиная со Средних веков, самое широкое распространение в торговом обороте на основе уже более развитого кредитного инструмента — переводного векселя (нем. WechselBrief.; новолат. cambium; итал. lettera di cambio; франц. lettre de change; англ. bill of exchange).
Однако передача обязательства и замена кредитора путем новации имела ряд неудобств, серьезно ограничивало возможности переноса обязательства. Поэтому стало необходимым так проводить замену кредитора, чтобы не разрушать первоначального обязательства со всеми его условиями и оговорками и сделать ее максимально независимой от воли должника. Обязательство должно было раньше или позже стать подвижным.
Вне новации это стало возможным благодаря цессии (cessio). Первоначально термин «цессия» появился во времена архаического Рима для обозначения судебной уступки как способа отчуждения собственности в виде мнимого судебного процесса (Гай. 2. 24). Позднее этим термином стали обозначать любую уступку требования, переход права взыскания от одного кредитора к другому. При этом вместе с главным обязательством от уступающего кредитора (цедента) к новому кредитору (цессионарию) переходят все обеспечивающие его побочные права (ипотека, залог, поручительство и т. д.). Для этого цедент был обязан дать цессионарию все све-
дения, необходимые для осуществления требования, и передать все удостоверяющие его документы.
С приобретением обязательства подвижности стал активно развиваться такой способ погашения обязательств, как зачет (compensatio, от лат. compensare — букв. «заменять; одно другим покрывать»). Механизм зачета достаточно прост: если кредитор имеет требование к должнику, а тот, в свою очередь, встречное требование к кредитору, то при известных условиях оба требования в той сумме, в которой они совпадают, могут считаться погашенными; взысканию той или иной стороной подлежит лишь сумма, равная разнице (сальдо) требований. Зачету подлежали только встречные однородные требования (parisspecial), по которым срок уже наступил, а именно: деньги с деньгами, зерно с зерном и т. п. Поэтому наиболее удобными для зачета были денежные, в частности, кредитные обязательства.
Часто операции компенсации проводили банкиры, называемые в Риме аргентариями (argentarii) [10]. Так, существует мнение, что аргентарии широко использовали литеральные (письменные) сделки, связанные с переводом долга по приходно-расходным книгам (codices accepti et expensi) нескольких контрагентов. Такие сделки назывались transscriptio a persona in personam (букв. «перезапись c одного лица на другое»). Путем соответствующих одновременных записей по страницам расходов (pagina expensi) и приходов (pagina accepti) книг участников расчета происходило погашение долга одного участника и перевод его на другого. При посредничестве аргентариев такие взаимные расчеты по их книгам могли значительно облегчить и ускорить торговый оборот.
Механизм зачета, разработанный римским правом и активно используемый римскими арген-тариями, стал фундаментом для создания национальных и международных платежных систем, а их расчетные функции — одними из основных в деятельности всех последующих поколений банковских институтов. Таким образом, постепенно обязательство лишается своего сугубо личностного характера. Оно не только становится важным правовым средством регулирования обмена имущественных благ, но благодаря цессии само приобретает определенную имущественную ценность и может обращаться в торговом обороте.
реальный договор займа (mutuum). Дальнейшее развитие кредитных отношений вызвало к жизни появление реального договора займа (mutuum). Реальность данного договора заключается в том,
что обязательства у заемщика возникали только после передачи вещей (res) кредитором. Появление mutuum ряд авторов датирует II в. до н. э. Несомненно, однако, что простейшие виды неформализованного натурального или реже денежного займа существовали в сельской среде в рамках обычных житейских отношений и много раньше. Они не обладали строгостью формы, не имели исковой защиты и не предполагали кабальнических отношений. Соседской взаимопомощи и отношений патрона и клиента вполне было достаточно для существования таких займов. Возможно было использование этого контракта параллельно или в комбинации со стипуляцией.
Mutuum представлял собой договор, по которому одна сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) денежную сумму или определенное количество иных заменимых вещей в собственность с обязательством заемщика вернуть по истечении указанного в договоре срока или по требованию заимодавца такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены. Объектом mutuum являлись вещи, которые определяются весом, счетом и мерой (res quae pondere numero mensura consistunt), как, например, наличные деньги, масло, вино, хлеб в зерне, медь, серебро, золото (Гай. 3. 90). Они передаются в собственность и поэтому может быть возвращено лишь такое же количество таких же самых вещей (tantundem eiusdem generis). Оригинальное объяснение происхождения термина mutuum дает Гай: «Отсюда пошло и название займа (mutuum), так как то, что мною тебе дано, из моего делается твоим (meum + tuum = mutuum)» (Гай. 3. 90).
Mutuum представлял собой строгий договор, по которому кредитор мог требовать только того, что было дано, без всяких дополнительных претензий. Интересы по mutuum защищались исками строгого права (actiones stricti iuris), что приводило к невозможности приговорить заемщика к уплате большего количества, чем им было получено, а значит, заставить его уплатить проценты. Поэтому заем как таковой представлял собой безвозмездный контракт. На практике это обходилось за счет присоединения к займу дополнительного стипуля-ционного контракта (stipulatio usurarum), объектом которого была именно уплата процентов.
Mutuum был первым неформальным актом в области обязательственного права точно так же, как простая передача вещи (traditio) была первым неформальным способом приобретения собственности в области вещного права.
Консенсуальный договор кредитной купли-продажи. В III в. до н. э., когда Рим перешел к завоевательной политике и начал активно участвовать в средиземноморской торговле, появились кон-сенсуальные договоры, взаимные обязательства по которым возникали на основе общего согласия (consensus) сторон уже без произнесения какой-либо торжественной формулы. С экономической точки зрения они охватывали все наиболее важные формы правоотношений (за исключением займа): купли-продажи (emptio-venditio), найма (locatio-conductio), товарищества (societas) и поручения (mandatum).
До появления консенсуального договора купли-продажи римское право использовало для заключения торговых сделок такие институты, обеспечивающие передачу собственности в рамках простейших форм обмена, как манципация и традиция. Переход же к консенсуальной купле-продаже был во многом прогрессивным изменением юридической практики, поскольку в отношения обмена, носящие одновременный характер, были введены временной и обязательственный элементы: «Дальнейшее развитие привело к такому договору, когда немедленной передачи товара, с одной стороны, цены, с другой, могло и не быть, т. е. стали заключать договор, по которому стороны принимают на себя взаимные обязательства: одна — передать товар, другая — уплатить за нее цену» [11]. Тем самым консенсуальный договор купли-продажи порождал обязательства и права сторон не с момента передачи вещи, а сразу по заключении самого соглашения в письменной (in scriptis) или устной (sine scriptis) форме.
Появление подобного договора значительно расширило возможности деловой практики и прежде всего упростило кредитование в форме отсрочки платежа. Действительно, возникновение кредитной купли-продажи относится еще к эпохе архаического Рима. В Институциях Гая (4, 28) упоминается: «Законом, например Законами XII таблиц, был введен захват залога (pignoris capio) в целях обеспечения долга в отношении того, кто приобрел животное для принесения жертвы, не уплатил за него покупной цены...». Кредитная купля-продажа res mancipi в этот период осуществлялась в форме манципационной сделки nexum, а res nee mancipi, как можно предположить, с помощью двух встречных стипуляций.
Данное предположение основано на получившей широкое распространение и признание версии исторического происхождения консенсуальной купли-продажи. Согласно ей первоначально для целей установления взаимных обязательств по
сделке купли-продажи использовались именно две одновременные встречные стипуляции: продавец обещал передать вещь (rem daré), а покупатель — уплатить ее цену. Для того чтобы отличить рассмотренную выше стипуляцию, оформляющую сделку денежного кредита (кредитную стипуляцию) от стипуляции, связанной с обязательством оплаты товара в будущем, будем называть эту последнюю встречной кредитной стипуляцией.
На прямую связь консенсуальной купли-продажи и коммерческого кредита также указывали авторы известного российского учебника римского частного права. Они подчеркивали, что «с развитием торговли и хозяйственной жизни вообще все большее значение приобрела купля-продажа не за наличные, а в кредит: исполнение договора купли-продажи происходит не одновременно с его заключением; устанавливается обоюдное обязательство: на стороне продавца — предоставить покупателю вещи, на стороне покупателя — уплатить за нее покупную цену» [12].
Существенными элементами договора купли-продажи являются вещь (res) и цена (pretium). При этом объектом продажи могло быть все, что имеет имущественную ценность — не только вещи телесные (даже будущие, например, урожай будущего года), но и так называемые res incorporales (серви-туты, узуфрукты, права требования, наследство и т. д.). Объектом продажи стало даже само кредитное обязательство [13].
Foenus nauticum. Кроме обычных договоров займа римскому праву были известны и некоторые другие виды займов. Так, оригинальной разновидностью займа, в которой тесно переплелись обменная и долговая природа кредита, был забытый ныне contractus mohatrae. В этом случае кредитор давал должнику какую-либо индивидуальную вещь с тем, чтобы должник ее продал и вырученную сумму удержал как заем.
Особой формой займа является морской или корабельный заем (foenus nauticum, «морской кредит», pecunia traiecticia, «переправные деньги»), при котором обязательство заемщика ставилось в зависимость от успеха морского торгового путешествия — ибо «в той же мере, как в отношении прибылей, так и в отношении убытков каждый должен принять на свой счет согласно той доли, которая обусловлена соглашением» [14].
Успех же плавания позволял кредиторам получить повышенные проценты даже при законодательном ограничении процентных выплат. Со времени Юстиниана, по-видимому, они устанав-
ливались в размере до 12 %, что было признанной законом страховой премией за время путешествия (quamdiu navigat navis) [15].
Проценты. Наряду с беспроцентной по своей природе сделкой mutuum существовал и сугубо процентный заем, называемый foenus (fenus). Данным термином в юридической литературе называли и сам кредит. Этимологически foenus, видимо, был связан с важнейшим для римской общины сельским хозяйством (близкое корневое foenum — букв. «сено»). От данного слова происходит и термин foenerator — «тот, кто дает взаймы под проценты». По свидетельству Тацита, в архаическом Риме процентные выплаты были законодательно ограничены предельной нормой в одну унцию (uncia) с асса (XII. 8. 18а). Поскольку римская унция была равна одной двенадцатой асса, то предельная норма процента была равна двенадцатой части суммы кредита. Именно эту норму называли унциальным процентом (unciarium fenus).
На сегодняшний момент у нас нет данных о точном численном значении этого процента. Ряд авторов считает, что унциальный процент начислялся ежемесячно и составлял поэтому 100 % годовых. Другие авторы утверждают о том, что норма платы за кредит рассчитывалась погодно и составляла поэтому лишь 8 % (процентное выражение двенадцатой части суммы кредита). Последняя точка зрения нам кажется вполне логичной, поскольку для большинства мелких сельских товаропроизводителей было весьма затруднительно выплачивать проценты помесячно до продажи урожая. Данное замечание относится к наиболее экономически важным и распространенным кредитам на приобретение земли (nexum) и не означает отсутствия практики помесячного расчета процентов, особенно для краткосрочных кредитов.
После принятия закона плебейского трибуна Луция Генуция (lex Genucia, 342 г. до н. э.) процентные кредиты были запрещены, и термином foenerator стали называть ростовщиков. С этого же времени проценты стали обозначаться словом usura. Борьба с ростовщичеством велась на всем протяжении римской истории. Однако потребности расширения торгового оборота и развития морской торговли в огромной империи делали взимание процентов делом повседневным и экономически привлекательным для самых разных групп населения: купцов, богатых вольноотпущенников, сенаторов и профессиональных аргентариев.
Поэтому главным средством борьбы с ростовщичеством было ограничение максимального
размера процентных выплат. В разные периоды римской истории этот максимум определялся различно: в классическом праве — 1 % в месяц, в праве Юстиниана (528 г.) — 6 % в год (для торговцев — 8 % в год, для крестьян — 4 %). Юристами императорского периода было установлено правило, по которому дальнейший рост процентов прекращался, если неуплаченная процентная сумма достигала размеров суммы кредита. Также запрещался вычет процентов из суммы кредита в момент ее выдачи и начисление процентов на проценты (анатоцизм). Юстиниан в 529 г. запретил даже такой анатоцизм, который в обход закона устанавливался не в первоначальном договоре, но особыми соглашениями в конце каждого процентного периода.
литеральные договоры и заемные расписки. В классическую эпоху приходно-расходные книги (codices accepti et expensi) утратили свое значение, по-видимому, в связи с появлением более простых и удобных форм записи долгов. Теперь все чаще стали использоваться заимствованные из греческой практики долговые документы (расписки) хирографы (chirographa) и синграфы (syngrapha). Вследствие «долговых расписок, т. е. если кто напишет, что он должен или что он даст» возникает письменное обязательство, делающее ненужным стипуляцию (Гай. 3. 134).
Синграфы представляли собой документ, который составлялся в третьем лице: «такой-то должен такому-то такую-то денежную сумму». Он оформлялся в присутствии свидетелей и скреплялся их подписями, а также печатями и подписями кредитора и должника. Эта форма письменных долговых обязательств получила большое распространение уже в конце республики на почве процентных займов, заключавшихся между римскими ростовщиками и провинциалами. В императорский период синграфы стали менее употребительным видом письменного обязательства. На первый план выступили хирографы. Это были написанные от лица должника и подписанные им документы, свидетельствующие о его долге: «я, такой-то, должен такому-то столько-то».
Составление такой расписки должника (заемщика) в получении денежной суммы или иного вида займа облегчало для кредитора доказывание факта передачи предмета займа, а следовательно, и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Использование расписки для этих целей объясняет другое название, которое имел такой документ cautio creditaepecuniae, т. е. «документ, обеспечивавший доказательство передачи денег
взаймы». Позднее с хирографами стали связывать значение источника самостоятельного обязательства, поскольку подписавший документ обязан платить по нему. Тем самым римское право открывало широкий простор для выпуска и обращения различных кредитных инструментов.
иррегулярный депозит (depositum irregulare). Договором поклажи (depositum) называется договор, в силу которого одно лицо депонент (deponens) передает другому лицу депозитарию (depositarius) вещь на сохранение с тем, чтобы она была возвращена по первому требованию. Данный договор является безвозмездным, что отличает его от найма. Объектом договора в истинном смысле могут быть только вещи индивидуально-определенные. Поэтому обязанность депозитария состоит в том, чтобы хранить вещи и по истечении определенного срока возвратить те же самые вещи в полной сохранности. Допускались, однако, случаи, когда отдавались на сохранение и вещи, определяемые родовыми признаками, например, такая-то сумма денег. Полученные на сохранение деньги или иные однородные вещи могли смешиваться с аналогичными вещами депозитария и поэтому становились собственностью последнего. В результате по истечении срока хранения могли быть возвращены не те же самые вещи, а их заменители в том же количестве (tantundem eiusdemgeneris). Такой депозитный договор назывался необычной, или иррегулярной поклажей (depositum irregulare).
По своей внешней форме и порядку исполнения иррегулярный депозитный договор приближался к mutuum. Действительно, оба договора имели в качестве предмета заменимые вещи. Собственность на них, как и риск гибели, переходила к лицу, получившему данные вещи, а возврату подлежали вещи того же рода. Вместе с тем эти договоры имели и ряд различий. Прежде всего это касалось целей заключения сделок займа и хранения. Заем, безусловно, заключался в интересах заемщика, а депозитный договор — в интересах лица, отдавшего вещи на хранение, т. е. кредитора.
Простейшая система кредитных отношений. Классификация кредитных обязательств. Эволюция кредитного обязательства наглядно показала, что кредитные отношения возникают в рамках многообразных кредитных процессов в ходе торгового оборота в связи с передачей и возвратом различных ценностей между первичными и вторичными субъектами — участниками кредитных сделок (обязательств). Последние выступают как на стороне кредиторов, так и на стороне заемщиков в качестве
продавцов и приобретателей долгов, круга солидарных по кредитной сделке лиц; исполнивших кредитное обязательство вместо заемщика и приобретших вследствие этого права кредитора и т. п.
Таким образом, система кредитных отношений охватывает отношения кредиторов, заемщиков и связанных с ними лиц, образующиеся в связи с возникновением, исполнением, обеспечением исполнения, изменением и прекращением кредитного обязательства. Экономически это означает, что кредитные отношения устанавливаются и реализуются в процессах возникновения, исполнения и прекращения любого обязательства, в силу которого одно лицо приобретает (или может приобрести) право требования по кредитной сделке.
Среди требований (обязательств должников) кредитного характера, возникавших из разнообразных по форме кредитных и связанных с ними сделок, в исследуемый нами исторический период можно выделить следующие: 1) требования продавца по сделкам продажи вещей с отсрочкой платежа (nexum, встречная кредитная стипуляция и консен-суальная кредитная купля-продажа); 2) требования по предоставленным денежным и натуральным займам: кредитная стипуляция и mutuum; 3) требования по займам из продажи индивидуальных вещей (contractus mohatrae); 4) требования по размещенным иррегулярным депозитам (depositum irregulare); 5) требования по платежам, проведенным заемщиком представителю кредитора (делегату), но не взысканные делегатарием (делегация требования — delegation nominis); 6) требования по суммам, уплаченным поручителем кредитору по займу (коммерческому кредиту), но не взысканные с заемщика; 7) требования покупателя (цессионария) по приобретенным и не погашенным обязательствам в рамках цессии; 8) условные (рисковые) требования по морскому займу (foenus nauticum).
Проведенный экономический анализ основных институтов римского права за период с архаического Рима до эпохи Юстиниана выявил сложную эволюцию кредитного обязательства. Она в свою очередь наглядно продемонстрировала, что еще в древнейший период развития человеческого общества появились сложные по своей структуре кредитные отношения и был создан правовой механизм, регулирующий возникающие на основе этих отношений кредитные обязательства. Именно обязательственное право стало важнейшим элементом этого общественного механизма, который формировался обществом и одновременно
служил ему — стимулировал развитие кредитных отношений, обеспечивая защиту имущественных интересов кредиторов и должников и регулируя порядок возникновения и исполнения кредитных обязательств.
Литература
1. Кофанов Л. Л. Обязательственное право в архаическом Риме: Долговой вопрос У!—ГУ вв. до н. э. — М.: Юрис, 1994.
2. Далее ссылки на Институции Гая (например: 1 книга, 119 фрагмент) обозначаются как (Гай. 1.119), законы XII таблиц (например: 3 таблица, 3 фрагмент) — соответственно (XII. 3. 3). Ссылки даются по: Хрестоматии по истории государства и права зарубежных стран. Т. 2. / Отв. ред. Н. А. Кра-шенниникова. Т. I. Древний мир и Средние века. — М.: Норма, 2003.
3. Цит. по: Кофанов Л. Л. Обязательственное право в архаическом Риме: Долговой вопрос (VI - IV вв. до н. э.). — М.: Юрист, 1994. — С. 94.
4. См. Римское частное право: Учеб. / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. — М.: Юриспруденция, 2002. — С. 153.
5. Цит. по: Кофанов Л. Л. Владение и собственность в законах XII таблиц // Древнее право. 2000. № 1. С. 154.
6. Цит. по: Кофанов Л. Л. Обязательственное право в архаическом Риме: Долговой вопрос (VI - IV вв. до н. э.). — М.: Юрист, 1994. — С. 98.
7. Цит. по: Кофанов Л. Л. Владение и собственность в законах XII таблиц // Древнее право. 2000. № 1. С. 158.
8. Цит. по: Римское частное право: Учеб. / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. — М.: Юриспруденция, 2002. — С. 303.
9. Там же. — С. 237.
10. Там же. — С. 232.
11. Там же. — С. 343.
12. Там же. — С. 344.
13. Франчози Дж. Институциональный курс римского права / Пер. с итал. под ред. Л. Л. Кофа-нова. — М.: Статут, 2004. — С. 380.
14. Морской закон родоссцев. Статья III. 17 / Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Т. 2. / Отв. ред. Н. А. Крашен-ниникова. Т. I. Древний мир и Средние века. — М.: Норма, 2003. - С. 386.
15. Римское частное право: Учеб. / Под ред. И.Б. Новицкого, И. С. Перетерского. — М. : Юриспруденция, 2002. — С. 326.
