CC BY
667
Концессионное соглашение как смешанный договор
А.И. Бычков
начальник юридического отдела ЗАО «ТГК «Салют», аспирант кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса Российского государственного торгово-экономического университета (РГТЭУ) (г. Москва)
Александр Игоревич Бычков, zaotgksalut@rambler.ru
Концессионные соглашения являются одним из проявлений государственночастного партнерства, направленного на привлечение инвестиций в создание и (или) реконструкцию объектов недвижимого имущества.
Как справедливо отмечает Е.Г. Седлец-кая, «Эффективность модели концессионного соглашения прежде всего обусловлена гражданско-правовыми принципами, которые составляют его содержание» [1].
По концессионному соглашению в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее -Закон о концессионных соглашениях) одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы
различных договоров, предусмотренных федеральными законами.
К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона о концессионных соглашениях или существа концессионного соглашения (п. 2 ст. 3).
В юридической литературе высказываются самые различные суждения относительно правовой природы концессионного соглашения.
С.И. Крупко определяет его как инвестиционный договор, согласно которому одна сторона - инвестор заключает соглашение с другой стороной - государством, а предметом такого соглашения выступает инвестиционный проект [3, с. 9].
И. Дроздов, основываясь на определении концессионного соглашения как смешанного договора, отмечает, что в нем имеются элементы аренды, строительного подряда, доверительного управления и ряда других договоров [4, с. 53].
Существует мнение о том, что концессионное соглашение является самостоятельным гражданско-правовым договором, поскольку «исследование такого соглашения с позиции его целостности позволяет обнаружить такие его сущностные черты и свойства, которыми не обладает ни один договорный институт сферы гражданско-правового регулирования. Только концессионный договор имеет своей сущностной целью привлечение частных инвестиций в строительство и реконструкцию объектов государственной и муниципальной инфра-
структуры. Ни аренда, ни строительный подряд, ни другие гражданско-правовые договоры реализовывать такие цели не могут и не должны» [5].
Позицию о самостоятельном, не смешанном характере концессионного соглашения разделяет Е.Г. Седлецкая [1].
Вместе с тем вывод о самостоятельном, не смешанном характере концессионного соглашения представляется необоснованным.
Пунктом 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях прямо предусмотрено, что такое соглашение является смешанным и в соответствующих частях, к нему применяются правила о договорах, элементы которых в нем содержатся.
Существо концессионного соглашения состоит в том, что концессионер - хозяйствующий субъект принимает на себя обязательство за свой счет создать или реконструировать объект недвижимости, не получая за это со стороны концедента никакой платы или иного встречного предоставления, а в результате осуществления таких работ, когда определенный концессионным соглашением объект недвижимости будет создан, получить его на определенный срок в аренду от концедента с условием внесения ему арендных платежей (концессионной платы).
Коммерческая ценность и деловая цель для концессионера в таком соглашении состоят в том, что объекты концессионного соглашения, которые он получает в аренду, представляют для него интерес с точки зрения их прибыльности и извлечения дохода от деятельности, связанной с их использованием. В частности, к числу таких объектов статьей 4 Закона о концессионных соглашениях отнесены сооружения транспортной инфраструктуры, в том числе стоянки автотранспортных средств, пункты их пропуска и взимания платы с владельцев автотранспортных средств, объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии, системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточ-
ных вод, переработки и утилизации бытовых отходов.
Условие концессионного соглашения о выполнении концессионером работ по созданию или реконструкции объектов недвижимости свидетельствует о наличии в концессионном соглашении элементов договора подряда. Об этом, в частности, свидетельствует то, что по концессионному соглашению концессионер выполняет определенную работу и в определенный срок с передачей результата работы кон-цеденту, что отвечает признакам договора подряда, указанным в статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Тот факт, что сначала такой результат получает сам концессионер в аренду от концедента после завершения работ, не влияет на возникновение прав на него именно у концедента.
Концедент вправе осуществлять контроль за исполнением концессионного соглашения в лице своих представителей, которые имеют право на беспрепятственный доступ на объект концессионного соглашения и к документации, относящейся к осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. Кон-цедент вправе осуществлять контроль за соблюдением концессионером сроков реконструкции объекта концессионного соглашения или его создания, соответствия его требованиям и технико-экономическим показателям, при этом представители кон-цедента, осуществляющие такой контроль, не вправе вмешиваться в деятельность концессионера.
Указанные положения аналогичны правилам о контроле за ходом выполнения работ со стороны заказчика, который вправе проверять ход и качество такой работы, не вмешиваясь в деятельность подрядчика в соответствии с пунктом 1 статьи 715 ГК РФ.
Следует отметить, что в отличие от договора подряда концессионное соглашение не предусматривает оплату работы концессионера. Вместе с тем в силу статьи 423 ГК РФ договор по общему правилу предполагается возмездным, если иное не следует из самого договора или не предусмотрено законодательством.
Возмездным при этом признается такой договор, в котором одна сторона уплачивает другой цену или осуществляет иное встречное предоставление.
Наличие у концессионера коммерческого интереса в получении после завершения работ в аренду объекта концессионного соглашения с целью последующего извлечения прибыли само по себе не свидетельствует о возмездном характере условия концессионного соглашения о выполнении работ. Кроме того, за полученное в аренду имущество концессионером вносится концеденту концессионная плата. Исключением является случай, когда концессионер в процессе использования имущества выполняет работы, оказывает услуги или реализует товары по регулируемым тарифам.
Следовательно, концессионное соглашение в части выполнения работ по созданию или реконструкции объекта недвижимости является безвозмездным, поскольку конце-дент не несет перед концессионером обязательства по осуществлению встречного предоставления.
Однако отсутствие возмездности в этой части концессионного соглашения не исключает возможности применения к нему в соответствующих частях, прямо не урегулированных Законом о концессионных соглашениях, норм гражданского законодательства о договоре подряда. Так, в частности, представляется возможным в связи с отсутствием в названном законе специальных правил применение к отношениям сторон по концессионному соглашению норм о приемке заказчиком выполненной работы, об ответственности подрядчика за ненадлежащее качество работы, о сроках обнаружения недостатков и правил об их устранении.
Нет никаких препятствий в случае необоснованного уклонения заказчика от приемки результата выполненной работы для применения разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5, 6, 13, 14 и 15 Обзора судебной практики Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по спорам, связанным с договором строительного подряда, утвержденного постановлением Президиума Федерального арбитражного суда
Западно-Сибирского округа от 15 октября 2010 года № 10: одностороннее оформление исполняющей стороной документов, свидетельствующих об исполнении ею своих обязательств перед другой стороной, допускается при совокупности следующих условий: получение данного акта другой стороной либо его направление исполняющей стороной, отсутствие возражений по принятому исполнению.
Наличие в концессионном соглашении элементов договора аренды означает необходимость применения в соответствующей части к нему правил, относящихся к договору аренды.
Следует иметь в виду, что объектом концессионного соглашения и последующей аренды по нему выступает недвижимое имущество.
В силу пункта 2 статьи 651 ГК РФ договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок более года, подлежит государственной регистрации. Совершенно очевидно, что такое требование подлежит применению ко всему концессионному соглашению, поскольку договор аренды включен в его состав. Правомерность такого вывода можно проиллюстрировать следующим примером из практики Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ).
В пункте 13 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» [9] ВАС РФ даны следующие разъяснения: если для одного из обязательств, входящих в состав смешанного договора, установлена определенная форма или условие для вступления его в силу, то такое требование и условие распространяются на весь смешанный договор, при несоблюдении которого наступают соответствующие правовые последствия. В качестве примера была рассмотрена ситуация, когда стороны заключили смешанный договор, содержащий элементы купли-продажи предприятия и поставки оборудования. Договор был заключен в простой письменной форме.
Признавая его незаключенным, суд кассационной инстанции, выводы которого поддержал ВАС РФ, отметил, что смешанный договор содержит единую совокупность обязательств. Заключенный сторонами договор представляет собой смешанный договор, так как в нем стороны соединили условия разных гражданско-правовых договоров и связали осуществление своих прав и обязанностей, предусмотренных одним из этих договоров, с осуществлением прав и обязанностей, предусмотренных другим договором.
Поскольку пункт 3 статьи 560 ГК РФ устанавливает обязательную государственную регистрацию договора купли-продажи предприятия, это требование распространяется и на смешанный договор, содержащий элементы договора купли-продажи. При отсутствии такой регистрации смешанный договор должен считаться незаключенным полностью, а не только в части обязательств по купле-продаже предприятия [см.
9, 10].
Аналогичной позиции придерживаются и нижестоящие судебные инстанции в системе арбитражных судов [см., например, 11, 12].
В концессионном соглашении в качестве обязательного условия также должны быть указаны способы обеспечения исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению.
В практике окружных арбитражных судов достаточно единообразно отмечается, что договор, включающий в себя акцессорное обязательство, является смешанным. Так, смешанным договором был признан предварительный договор о заключении в будущем договора аренды с условием о внесении арендатором суммы обеспечительного депозита в обеспечение исполнения его обязательств по внесению в дальнейшем арендных платежей, которую впоследствии арендодатель зачел против своего требования к арендатору о внесении арендной платы [см. 13, 14].
Девятый арбитражный апелляционный суд Москвы указал, что договор, включающий в себя обязательство по аренде, обеспеченное со стороны арендатора залогом
имущества, следует квалифицировать как смешанный (см. [15]).
Аналогичным образом разрешается этот вопрос и в практике судов общей юрисдикции. Так, по одному делу договор, содержащий элементы кредитного договора и договора залога имущества об обеспечении исполнения обязательств заемщика, был признан смешанным [19].
Санкт-Петербургский городской суд в качестве смешанного договора квалифицировал договор поставки продукции, содержащий условие о том, что все физические лица, подписавшие от имени сторон договор, признаются солидарно обязанными поручителями по его обязательствам перед другой стороной [см. 20, 21].
Федеральный арбитражный суд СевероКавказского округа по одному из своих дел в качестве смешанного договора квалифицировал договор, содержащий элементы договора (залога недвижимости (ипотеки) и договора поручительства, каждый из которых имеет акцессорный характер [см. 22].
Таким образом, нет никаких оснований соглашаться с авторами, считающими, что концессионное соглашение является не смешанным, а имеет самостоятельный характер. К концессионному соглашению в части, которая прямо не урегулирована специальными правилами, предусмотренными Законом о концессионных соглашениях, применяются правила о договорах, элементы которых в нем содержатся. Кроме того, к концессионному соглашению, как и ко всем гражданско-правовым договорам, подлежат применению общие положения гражданского законодательства об обязательствах и договорах. Применение общих правил гражданского законодательства России к отношениям по концессионному соглашению можно увидеть в следующем.
В одном концессионном соглашении, заключенном в отношении объектов муниципальной собственности, было предусмотрено право концедента на односторонний отказ от концессионного соглашения, которым он воспользовался. Концессионер, ссылаясь на то обстоятельство, что такое условие не соответствует Закону о концессионных соглашениях, поскольку им уста-
новлен исчерпывающий перечень оснований для расторжения концессионного соглашения, среди которых нет такого, как односторонний отказ от него концедента, заявил требование о признании недействительным дополнительного соглашения к концессионному соглашению об установлении права на односторонний отказ. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, в иске было отказано в связи со следующим.
В силу части 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение является смешанным договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами, поэтому к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из указанного закона или существа концессионного соглашения. В связи с этим к отношениям сторон подлежат применению также общие положения о договорах.
Пунктом 3 статьи 421 ГК РФ предусмотрена возможность одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично в случаях, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.
Оспариваемым соглашением стороны, реализуя закрепленный в статье 421 ГК РФ принцип свободы договора и определяя условия концессионного соглашения по своему усмотрению, сочли возможным и необходимым ввести дополнительное основание его расторжения - односторонний отказ концедента от исполнения концессионного соглашения, в связи с чем основания для удовлетворения заявленного иска отсутствуют [23].
Изложенное позволяет сделать однозначный вывод в пользу смешанного характера концессионного соглашения и отсутствия оснований считать его самостоятельным договором, поскольку названное соглашение федеральным законодателем сконструировано в качестве смешанного договора и установлены правила о приме-
нении к нему норм о договорах, которые он включает. Также прямо указано, что он является смешанным.
ЛИТЕРАТУРА
1. Седлецкая Е. Г. К вопросу о правовой природе концессионного соглашения // Налоги (газета). 2010. № 30. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».
2. О концессионных соглашениях : Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ.
3. Крупко С. И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором : учебно-практическое пособие. М., 2002.
4. Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. № 6.
5. Зинченко С. А., Ломидзе О. Г., Га-лов В. В. Концессионное соглашение -правовая форма взаимодействия бизнеса и государства // Закон. 2007. № 2. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».
6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ.
7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) : Федеральный закон от 26 января 1996 года № 14-ФЗ.
8. Постановлением Президиума Федерального арбитражного суда ЗападноСибирского округа от 15 октября 2010 года № 10.
9. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» : информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 2001 года № 59.
10. Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации / под ред. Новосёловой Л. А. и Рожковой М. А. М. : Статут, 2009. Выпуск 10.
11. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 31 мая 2005 года № Ф09-1 500/05-С3 по делу
№ А60-30575/04-С.
12. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 января 2004 года по делу
№ А19-8437/03-14-Ф02-4982/03-С2.
13. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 июня 2010 года по делу
№ А56-62815/2009.
14. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 декабря 2009 года № КГ-А40/12877-09 по делу № А40-8361/09-40-98.
15. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суа Москвы от 23 июля 2010 года № 09Ап-16203/2010-ГК по делу № А40-150935/09-65-820.
16. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 июня 2006 года по делу № Ф09-5566/06-С3.
17. Определение Московского городского суда от 6 июля 2010 года по делу
№ 33-18139/10.
18. Кассационное определение Пензенского областного суда от 15 апреля 2008 года по делу № 33-650.
19. Кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам Саратовского областного суда от 15 июля 2009 года. Доступ из справочной правовой системы «Консультант плюс».
20. Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 21 сентября 2010 года № 33-12564/2010 по делу № 2-4024/10.
21. Определение Санкт-Петербургского городского суда от 1 февраля 201 1 года № 33-1423/2011.
22. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 марта 2011 года по делу
№ А32-1557/2010.
23. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 января 2009 года по делу
№ А26-3259/2008.
* * *
Окончание. Начало на с. 104
После восстановления корпоративного контроля общество обратилось в суд с требованием виндицировать принадлежавшие ему ранее объекты недвижимости. Суды трех инстанций в удовлетворении требований отказали на основании того, что истребуемые помещения и земельный участок в настоящий момент прекратили свое существование в качестве самостоятельных объектов гражданских прав.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации судебные акты отменил, заявленные требования удовлетворил. Как указала надзорная инстанция, поскольку спорные помещения и земельный участок не прекратили свое существование в натуре и по данным ЕГРП имеется возможность восстановить сведения о первоначальных объектах, имущество может быть однозначно идентифицировано и возвращено собственнику.
III. Третейский суд вправе рассматривать споры об обращении взыскания на заложенную недвижимость, а выносимые им решения обязательны к исполнению (коммерческий банк экономического развития «Банк Казани» УБ Общество «ДатаДот-Закамье», общество «Торговый Альянс» и другие. Дело № А65-9867/2009 и дело № А65-9868/2009)
Третейский суд вынес решение о реализации заложенного недвижимого имущества, служившего обеспечением по кредитному договору. Решение не было исполнено добровольно, в результате чего коммерческий банк экономического развития «Банк Казани» обратился в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на решение третейского суда.
Арбитражные суды нижестоящих инстанций сочли заявленное требование обоснованным, было принято определение о выдаче исполнительного листа.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее - ВАС РФ) обратился с запросом в Конституционный Суд Российской Федерации с целью установления конституционности положений Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», пункт 1 статьи 33 которого указывает на обязательность решения третейского суда для залогодержателя. Конституционный Суд Российской Федерации не усмотрел нарушений в этом положении.
В результате Президиум ВАС РФ принял позицию судов первой и кассационной инстанций, удовлетворивших требования истца. ВАС РФ указал, что решение третейского суда об обращении взыскания на заложенное имущество, а также о реализации этого имущества с торгов, имеет обязательный характер.
