CC BY
122
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ СОВРЕМЕННОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА
Концепции форс-мажора и затруднений (hardship): сравнительный анализ
Фишич Валерий Андреевич,
аспирант кафедры международного частного права, ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)» valfish@mail.ru
В статье автор проводит сравнение двух концепций форс-мажора и затруднений (hardship), которые применяются при наступлении непредвиденных событий, влияющих на действие договора и приводящие как к временной невозможности исполнения сторонами своих обязательств по договору, так и к полной невозможности такого исполнения. С помощью метода сравнения приводится анализ оснований применения и последствий использования той или иной концепции. Главным различием является характер невозможности исполнения. Если при затруднениях исполнение становится чрезмерно обременительным для одной из сторон, то при форс-мажоре исполнение является невозможным для обеих сторон. Приводится также и различие в применении той или иной оговорки на практике. Так, включение оговорки о затруднениях направлено в первую очередь на стремление сторон сохранить действие договора, а также установить возможность гибкой адаптации договора к изменившимся условиям. Автор делает вывод о тенденции к расширенному пониманию концепции форс-мажора, в которую зачастую включаются и классические случаи затруднений, при которых дальнейшее исполнение договора остается возможным. Причиной этому является общая цель, которую преследуют обе концепции, а именно уменьшение возможных убытков сторон при наступлении непредвиденных событий.
Ключевые слова: международный коммерческий договор, затруднения (hardship), затруднительность исполнения, форс-мажор, оговорка о форс-мажоре, оговорка о затруднениях (hardship), принципы УНИДРУА.
S2
см см о см со
При заключении договора у сторон такого договора появляются взаимные права и обязанности, основанные на принципе добросовестности исполнения взятых на себя обязательств. В случае если одна из сторон не исполняет надлежащим образом договорные обязательства, у другой стороны есть право на возмещение понесенных убытков, взыскание неустойки, штрафов и т.д. Если нарушение носит существенный характер, это может являться основанием для одностороннего расторжения договора. Однако не всегда неисполнение происходит по вине одной из сторон договора. При возникновении непредвиденных событий, о наступлении которых стороны не могли знать на момент заключения договора, исполнение может стать как невозможным полностью или временно, так и возможным, но чрезвычайно обременительным.
Наиболее широкую известность в правовой доктрине получил принцип pacta sunt servanda (пер. с лат. «договоры должны исполняться»), который действует наряду с принципом «эффективная экономическая деятельность невозможна без надежных обещаний» [1, с. 658], особенно актуальным при исполнении международных торговых договоров. Однако учитывая, что ряд таких событий как землетрясения, эпидемии, войны и др., носящие чрезвычайный характер, невозможно предвидеть на момент заключения договора, правовой доктрине пришлось искать компромисс из общего принципа pacta sunt servanda, в результате чего были выработаны концепции форс-мажора и затруднений, которые широко применяются в международной договорной практике. Несмотря на то, что в правовой доктрине довольно подробно рассмотрены и изучены обе эти концепции, на практике не всегда удается выделить существенные различия в применении той или иной концепции [2, с. 57]. В частности, анализируя ст. 79 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. об освобождении сторон договора от ответственности, можно прийти к выводу, что положения о форс-мажоре применяются также и к ситуациям, когда исполнение договора становится чрезмерно обременительным для одной из стороны договора, что является классическим случаем затруднений. Согласно официальному комментарию к Принципам международных коммерческих договоров 1994 г. (далее - «Принципы УНИДРУА») [3] встречаются такие ситуации, которые могут рассматриваться как с точки зрения применения концепции форс-мажора, так и концепции
затруднений. По оценке ряда авторов [4, с. 533] затруднения рассматриваются как частный случай форс-мажора, однако, учитывая их отличительные особенности, они выделяются в отдельную правовую категорию. Все больше на практике затруднения рассматриваются отдельно от форс-мажора, к примеру, в штате Луизиана было принято решение в каждом отдельном случае анализировать события на наличие не только форс-мажора, но и выделяя отдельно неосуществимость (impracticability), непредвиденные обстоятельства (imprévision) и затруднения (hardship) [5, с.с. 243, 254].
Форс-мажор ввиду своего значения фактически стал принципом международного договорного права, что связано как с повсеместным включением соответствующей оговорки в международные договоры, так и с тем, что положения о форс-мажоре можно найти в таких известных международных источниках, как Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. и Принципы УНИДРУА. Положения о форс-мажоре, которые можно найти в указанных документах, являются единым подходом к применению данной концепции, что позволяет преодолеть различные противоречия, содержащиеся в национальных правовых системах разных стран. Так, статья 7.1.7 Принципов УНИДРУА гласит следующее:
1. Сторона освобождается от ответственности за неисполнение, если она докажет, что неисполнение было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий.
2. Если препятствие носит временный характер, освобождение от ответственности имеет силу на период времени, который является разумным, принимая во внимание влияние препятствия на исполнение договора.
3. Не исполнившая сторона должна уведомить другую сторону о возникновении препятствия и его влиянии на ее способность исполнить обязательство. Если уведомление не получено другой стороной в течение разумного срока после того, как не исполнившая сторона узнала или должна была узнать о препятствии, она несет ответственность за убытки, ставшие результатом неполучения уведомления.
4. Положения настоящей статьи не лишают сторону возможности воспользоваться правом прекратить договор или приостановить исполнение, либо просить уплаты процентов годовых.
Данные положения соответствуют первоначальной идее форс-мажора, имеющей французское происхождение. Единственным отличием, однако, является то, что в настоящее время полная невозможность дальнейшего исполнения договора не является условием применения оговорки о форс-мажоре в договоре. В связи с данным отличием, оговорки о форс-мажоре и затруднениях стали крайне схожи по условиям применения.
Подводя промежуточный итого вышесказанному, можно выделить четыре условия для освобождения от неисполнения и применения оговорки о форс-мажоре:
1. Внешний характер: наступление внешнего события, риск возникновения которого не был принят должником;
2. Непреодолимость: должник не мог избежать возникновения внешнего события при обычном ведении предпринимательской деятельности;
3. Непредвиденность: событие и его последствия в виде отрицательного влияния на способность должника исполнять обязательства по договору были вне разумного контроля должника и не могли быть им предотвращены (к примеру, с помощью иных способов исполнения обязательств, предусмотренных договором);
4. Причинно-следственная связь: невозможность исполнения должника является прямым следствием возникновения внешнего события и не содержит в себе вины должника (к примеру, внутренние производственные проблемы или проблемы с транспортировкой). Пандемия COVID-19 удовлетворяет всем четырем критериям, однако в каждой ситуации требуется соответствующее подтверждение со стороны суда или арбитража. Таким образом, пандемия является событием форс-мажора и не могло быть предвидено, по крайней мере в отношении договоров, заключенных до февраля 2020 года.
Говоря об иных форс-мажорных обстоятельствах, непредвиденность события не обязательно предполагает, что такое событие находилось вне сферы контроля или обычной деловой активности сторон, т.е. чтобы такое событие было неизбежным. Различие между непредвиденностью и неизбежностью события приведено в типовой оговорке МТП о форс-мажоре от 2020 года. В случае наступления событий из пункта «Предполагаемые обстоятельства непреодолимой силы» сторона освобождается от доказывания непредвиденности наступления такого события, однако все равно обязана доказать неизбежность наступления неблагоприятных последствий, т.е. отсутствие возможности избежать или преодолеть такие последствия. На доказывание неизбежности возникновения форс-мажора влияет и серьезность события в целом. Так, когда такое событие затрагивает не только одну-две компании, но и целые отрасли, в результате чего, например, нарушаются глобальные цепочки поставок товаров и оказания услуг, стороне гораздо проще доказать неизбежность форс-мажора.
Как следует из практики трибунала по рассмотрению исков между США и Ираном [6] форс-мажор является исключением из общего правила «pacta sunt servanda», вследствие чего, сторона, заявляющая о наличии форс-мажора, обязана доказать наличие всех четырех условий для освобождения от исполнения договорных обязательств. Таким образом, применение принципа «actori in-cumbit onus probatio» (пер. с лат. «бремя доказывания лежит на истце») серьезно ограничивает при-
5 -о
сз
<
менение оговорки о форс-мажоре, т.к. в случае, когда точная причина невозможности исполнения не может быть установлена судом, оговорка применяться не будет.
Ещё одной обязанностью стороны является уведомление другой стороны о наличии и характере форс-мажора, а также о намерении применить соответствующую оговорку. Такая обязанность закреплена в ст. 79(4) Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., ст. 7.1.7(3) Принципов УНИДРУА, в иных документах, закрепляющих принципы международного договорного права. Из данного правила следует, что, в случае если сторона не уведомляет другую сторону, такая сторона, тем не менее, не утрачивает право ссылаться на форс-мажор, однако другая сторона получает право требовать возмещения всех убытков, связанных с несвоевременным уведомлением о форс-мажоре.
Применяя оговорку о форс-мажоре, действие договора приостанавливается, при этом пострадавшая сторона может быть обязана продолжить исполнение договора только в той мере, в какой это разумно при данных обстоятельствах. Расторжение договора при форс-мажоре является «ultima ratio» (пер. с лат. «крайний довод»). При расторжении договора стороны должны получить компенсацию за фактическое исполнение по договору.
Из изложенного следует, что регулирование оговорки о форс-мажоре ограничивается рядом шаблонных правил, которые в некоторых случаях могут вызвать трудности при толковании договора. Соответствие оговорки четырем приведенным выше условиям поможет избежать таких трудностей. Однако даже при этом может возникнуть ряд вопросов. Одним из таких вопросов является взаимосвязь между положениями о форс-мажоре и затруднениях в одном и том же договоре.
Ещё один вопрос заключается в том, будут ли перечисленные в оговорке события форс-мажора исчерпывающим перечнем таких событий или только примером событий, соответственно, иные события с похожими качествами также будут считаться форс-мажором. К примеру, редакция оговорки МТП о форс-мажоре 2020 г. включает чуму и эпидемии в перечень «Предполагаемых обстоятельств непреодолимой силы». Пока не доказано обратное, такие события будут считаться непредвиденными и неконтролируемыми при условии, что сторона сможет доказать, что последствий таких событий нельзя было избежать или преодолеть. Даже если событие не включено в перечень оговорки, оно все же может быть признано форс-мажором при наличии такой фразы в оговорке как «... и любое событие аналогичного характера». При наличии такой оговорки, к примеру пандемия COVID-19 будет считать форс-мажором. При на— личии оговорки о затруднениях сторонам обычно S2 не приходится ссылаться на наличие конкретного й события в тексте оговорки, т.к. затруднениями счи-° таются все события, находящиеся вне разумного SB контроля стороны.
В странах общего права, в частности, в Великобритании, считается, что доктрина затруднений является менее разработанной и распространенной, чем форс-мажор. Тем самым данная доктрина не может применяться в качестве принципа международного договорного права. Однако по ряду причин такой ограничительный подход не может считаться общепринятым. Главным аргументом является признание английским правом доктрины фрустрации (frustration), которая крайне схожа с американской доктриной неосуществимости (impracticability). Обе доктрины являются своего рода «запретительной» версией доктрины затруднений, в связи с чем вышеприведенная точка зрения является крайне противоречивой [7, с. 410].
Фактически доктрина затруднений является общепризнанной, что подтверждается включением соответствующих положений в Принципы УНИ-ДРУА (раздел 2 главы 6 «Затруднения»). Положения данного раздела включают в себя нормы, основанные на национальном праве ряда стран и международном опыте предпринимателей. Также Принципы УНИДРУА могут выступать и в качестве образца для применения в других странах, чем воспользовались, в частности, французские и немецкие законодательные органы.
Принципы УНИДРУА закрепляют приоритет обязательности исполнения сторонами взятых на себя обязательств («pacta sunt servanda»). Данный вывод следует из ст. 6.2.1:
«Если исполнение договора становится более обременительным для одной из сторон, эта сторона, тем не менее, обязана выполнить свои обязательства с соблюдением последующих положений о затруднениях».
Таким образом, применение доктрины затруднений является скорее исключением из правила. Положение ст. 6.2.1 соответствует национальной доктрине существенного изменения обстоятельств ряда стран (например, Германии). Также и международный арбитраж прибегает к данной доктрине только при наличии веских причин. Исходя из формулировки ст. 6.2.1 целью доктрины является восстановление экономического равновесия действительного договора, чье дальнейшее исполнение приведет к значительным убыткам для одной из сторон. Само определение затруднений содержится в ст. 6.2.2, согласно которой:
«Затруднениями считается случай, когда возникают события, существенным образом изменяющие равновесие договорных обязательств либо в силу возрастания для стороны стоимости исполнения, либо уменьшения ценности получаемого стороной исполнения, и, кроме того,
(a) эти события возникают или становятся известны потерпевшей стороне после заключения договора;
(b) эти события не могли быть разумно учтены потерпевшей стороной при заключении договора;
(c) эти события находятся вне контроля потерпевшей стороны; и
(d) риск возникновения этих событий не был принят на себя потерпевшей стороной.»
Как видно из данного определения, условия применения доктрины затруднений крайне схожи с условиями применения доктрины о форс-мажоре: возникновение события после заключения договора, непредвиденность, непреодолимость, нарушение экономического баланса договора в результате такого события.
Также важно отметить, что лишь небольшое увеличение стоимости исполнения не будет считаться затруднением. В каждом случае наличие условий для применения доктрины затруднений будет устанавливаться индивидуально с учетом всех обстоятельств дела, характера и предмета договора, текущего состояния рынка и др. Так, пандемия COVID-19 действительно признается событием, влекущим существенное изменение равновесия договорных обязательств.
Если говорить о правовых последствиях применения оговорки о затруднениях, то ст. 6.2.3 упра-вомочивает пострадавшую сторону требовать переговоров с другой стороной. В случае если переговоры ни к чему не приводят, любая из сторон может обратиться в суд или арбитраж для расторжения договора или адаптации к изменившимся условиям, при этом мнение суда или арбитража будет нести для сторон рекомендательный характер. При адаптации договора будет учитываться природа и тяжесть затруднений, но в случае таких исключительных событий, как, например, пандемия COVID-19, сторонам необходимо иметь ввиду, что, при отсутствии соответствующего положения в договоре, ни одна из сторон не будет нести полную ответственность за последствия влияния подобных событий на договорные обязательства. Наоборот, такой риск должен быть распределен между обеими сторонами. На основании изложенного, задачей суда является справедливое распределение убытков между сторонами. Важно также отметить правило, согласно которому сама по себе адаптация договора не может нести для сторон более благоприятные условия, чем те, о которых они изначально договаривались при заключении договора. Это правило прослеживается в ряде известных арбитражный дел (например, Government of the State of Kuwait v the American Independent Oil Company, Mobil Oil Iran v Iran, Wintershall AG v Qatar).
Главным критерием разграничения обеих концепций является абсолютная невозможность исполнения. При затруднениях экономический баланс сторон договора меняется до такой степени, что для одной из сторон договора его исполнение становится чрезмерно обременительным, но не полностью невозможным. Это может привести к изменению или расторжению договора. В то же время форс-мажор приводит либо к приостановке исполнения договора (в случае временной невозможности) либо к расторжению договора (при абсолютной и постоянной невозможности исполнения договора).
Зачастую стороны, включая в договор оговорку о форс-мажоре, не разграничивают сферу действия норм о форс-мажоре и затруднениях, что также является причиной путаницы в понимании сути двух концепций. Серьезной ошибкой является также то, что стороны не учитывают, что на применение соответствующих оговорок влияет применимое к договору право, которое избирают либо сами стороны, либо которое определяется по правилам международного частного права. Используя стандартные формулировки оговорок, подготовленные международными организациями без учета специфики конкретной сделки, стороны рискуют столкнуться с непредвиденными последствиями. Так, законодательство стран романо-германской правовой семьи различает поставку индивидуально-определенной вещи и вещей, определяемых родовыми признаками. В первом случае если товар был уничтожен в результате непредвиденного события даже до передачи покупателю стороны не будут нести ответственности за неисполнение своих обязательств по договору. Во втором случае продавец все же будет обязан поставить вещи, определяемые родовыми признаками, покупателю в том же объеме и качестве, а покупатель соответственно обязан будет оплатить товар.
Оговорка о форс-мажоре должна включать в себя исчерпывающий или открытый перечень событий, являющихся форс-мажором, с учетом специфики конкретной сделки и применимого к договору законодательства, порядок уведомления другой стороны о форс-мажоре, порядок доказывания наличия такого события, а также последствия в случае наступления того или иного события. В долгосрочных договорах (например, о поставке товаров или оказанию услуг) сторонам разумно предусмотреть, что действие договора приостанавливается на срок действия форс-мажора, и что обязательства сторон соответственно уменьшаются на стоимость непоставленного товара или не оказанных за период действия форс-мажора услуг. В случае прекращения договора в результате форс-мажора, ни одна из сторон не может требовать от другой исполнения своих обязательств по договору также как и требовать выплаты понесенных убытков.
Оговорку о затруднениях стороны применяют при общей заинтересованности в продолжении действия договора, а не его прекращении [8, с. 419]. В основном это касается долгосрочных договоров, в которых при возникновении непредвиденных обстоятельств после заключения договора, нарушается экономический баланс и в целом договорное равновесие сторон. В соответствии с Принципами УНИДРУА произошедшее уже после заключения договора событие требует серьезного и фундаментального изменения поведения стороны договора, хотя само продолжение исполнения обязательств при этом остается возможным. Довольно сложно выделить общие признаки чрезмерной обременительности, они должны устанавливаться в каждом конкретном случае отдельно. Сама оговорка о затруднениях должна включать
5 -а
сз
<
CM
со
обстоятельства применения такой оговорки, о которых говорится, в частности, в ст. 6.2.2. Принципов УНИДРУА, а также последствия применения оговорки.
Одним из основных различий между форс-мажором и затруднениями является влияние изменившихся обстоятельств на договор. Обе оговорки дают возможность пересмотреть, расторгнуть или приостановить действие договора. Как и в случае с форс-мажором, при затруднениях при временной невозможности исполнения обязательства одной из сторон приостанавливаются без какой-либо ответственности за возмещение убытков. Однако при этом у стороны, запросившей применение оговорки о затруднениях, появляется право запросить у другой стороны пересмотр условий договора для восстановления экономического баланса сторон, а у другой стороны соответственно обязанность по участию в таких переговорах. Таким образом, такая оговорка направлена в основном на адаптацию договора к изменившимся обстоятельствам. В случае если стороны не смогли сами договориться об изменении тех или иных условий договора, они могут обратиться с соответствующим запросом к третьей стороне, которой обычно выступает арбитр или судья. При этом стороны могут предусмотреть запрет в оговорке на обращение к третьей стороне без согласия другой стороны. В случае если стороны не примут предложение третьей стороны по адаптации договора, такой договор может быть прекращен по заявлению любой стороны.
Несмотря на ряд различий в оговорке о форс-мажоре и затруднениях, они преследуют общую цель -уменьшение возможных убытков сторон на случай непредвиденных обстоятельств, т.е. являются своего рода гарантией, чем участники коммерческого оборота не могут пренебрегать особенно в настоящее время. При составлении той или иной оговорки стороны должны руководствоваться положениями Принципов УНИДРУА, Принципов европейского договорного права, публикациями Международной торговой палаты о типовых формах форс-мажорной оговорки и оговорки о затруднениях.
Явной тенденцией в международной договорной практике является расширение сферы применения оговорки о форс-мажоре, в результате чего она применяется и в случаях, когда исполнение договора остается возможным, хоть и затруднительным, что дает сторонам дополнительные возможности по освобождению от ответственности в связи с прекращением исполнения договорных обязательств. Размывание границ в двух концепциях подтверждает и арбитражная практика Международной торговой палаты, когда арбитры, применяя оговорку о форс-мажоре, прибегают к адаптации условий договора [9].
Литература
1. Dietrich Maskow, Hardship and Force Majeure, The American Journal of Comparative Law, volume 40, 1992, number 3, summer 1992.
2. Michael Furmston, "Drafting of Force Majeure Clauses: Some General Guidelines", in Ewan McKendrick, ed, Force Majeure and Frustration of Contract, 2nd ed (London: Lloyd's of London Press, 1995).
3. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 2017, Art 6.2.2, Comment No 6.
4. Brunner Christoph, "Force Majeure and Hardship under General Contract Principles: Exemption for Non-preformance in International Arbitration" (Al-phen upon Rhine: Kluwer Law International, 2009).
5. Christopher R Handy, "No Act of God Necessary: Expanding beyond Louisiana's Force Majeure Doctrine to Imprevision" (2018) 79:1 La L Rev 241.
6. Sylvania Technical Systems, Inc v Iran, IUSCT Case No 64 (1985) at para 52.
7. Brunner Christoph, "Force Majeure and Hardship under General Contract Principles: Exemption for Non-preformance in International Arbitration" (Al-phen upon Rhine: Kluwer Law International, 2009).
8. Piero Bernardini, The Renegotiation of the Investment Contract, ICSID Review. Foreign Investment Law Journal, volume 13, number 2, Fall 1998.
9. Y. Derains (France; Former Secretary General, ICC International Court of Arbitration) Conference Report, Force Majeure and Hardship, Paris, 8 March 2000.
CONCEPTS OF FORCE MAJEURE AND HARDSHIP: A COMPARATIVE ANALYSIS
Fishich V.A.
Moscow State Law University named after O.E. Kutafin (MSAL)
In the article, the author compares the two concepts of force majeure and hardship, which are applied when unforeseen events occur that affect the operation of the contract and lead both to the temporary impossibility of the parties to fulfill their obligations under the contract, and to the complete impossibility of such performance. With the help of the comparison method, an analysis of the reasons for the application and the consequences of using a particular concept is given. The main difference is the nature of the impossibility of execution. If there is a hardship, performance becomes excessively burdensome for one of the parties, but in case of force majeure, performance is impossible for both parties. There is also a difference in the application of a particular clause in practice. Thus, the inclusion of a clause on hardship is primarily aimed at the desire of the parties to maintain the validity of the contract, as well as to establish the possibility of flexible adaptation of the contract to changed conditions.
The author concludes that there is a trend towards an expanded understanding of the concept of force majeure, which often includes classic cases of hardship in which further performance of the contract remains possible. The reason for this is the common goal pursued by both concepts, namely, the reduction of possible losses of the parties in the event of unforeseen events.
Keywords: International commercial contract, hardship, difficulty of performance, force majeure, force majeure clause, hardship clause, UNIDROIT principles.
References
1. Dietrich Maskow, Hardship and Force Majeure, The American Journal of Comparative Law, volume 40, 1992, number 3, summer 1992.
2. Michael Furmston, "Drafting of Force Majeure Clauses: Some General Guidelines", in Ewan McKendrick, ed, Force Majeure and Frustration of Contract, 2nd ed (London: Lloyd's of London Press, 1995).
3. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 2017, Art 6.2.2, Comment No 6.
4. Brunner Christoph, "Force Majeure and Hardship under General Contract Principles: Exemption for Non-preformance in International Arbitration" (Alphen upon Rhine: Kluwer Law International, 2009).
5. Christopher R Handy, "No Act of God Necessary: Expanding beyond Louisiana's Force Majeure Doctrine to Imprevision" (2018) 79:1 La L Rev 241.
6. Sylvania Technical Systems, Inc v Iran, IUSCT Case No 64 (1985) at para 52.
7. Brunner Christoph, "Force Majeure and Hardship under General Contract Principles: Exemption for Non-preformance in International Arbitration" (Alphen upon Rhine: Kluwer Law International, 2009).
8. Piero Bernardini, The Renegotiation of the Investment Contract, ICSID Review. Foreign Investment Law Journal, volume 13, number 2, Fall 1998.
9. Y. Derains (France; Former Secretary General, ICC International Court of Arbitration) Conference Report, Force Majeure and Hardship, Paris, 8 March 2000.
