CC BY
99
Е.В. Калинина, В.Б. Романовская
Калинина Евгения Валерьевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Нижегородского государственного университета им. НИ. Лобачевского;
Романовская Вера Борисовна — доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой теории и истории государства и права юридического факультета Нижегородского государственного университета им. НИ. Лобачевского
Конструкционные техники толкования в иудейском праве
В понятийном аппарате иудейской теории права не предусмотрена четкая терминология, позволяющая отделить приемы, средства и способы толкования от общетеоретических методов, так как для передачи всех этих значений в теории иудаизма используется понятие «мида» (лта) (прием (ивр.) — в этом контексте понимается как «путь», «метод», «правило», например, 7 мидот р. Гиллеля, 13 мидот р. Измаила и пр.). Вероятно поэтому в переводах с иврита трудов, посвященных мидрашу, чаще употребительны такие термины, как «приемы толкования» и «методы толкования». Исследование особенностей техник толкования в иудейском праве предполагает предварительное рассмотрение подходов к уяснению и разъяснению смысла норм Торы.
В своей книге «Еврейское право» М. Элон констатирует, что в иудейской теории права при изучении толкований, интерпретаций и комментариев употребляются термины: мидраш и паршанут. По мнению исследователя, понятие «мидраш» схоже с понятием «Interpretatio» (лат.) в римском праве и «Interpretation» в английской юриспруденции. Поначалу при рассмотрении нормативных актов было принято различать мидраш и Interpretation как анализ внутреннего содержания написанного, попытку вникнуть в дух закона и перуш и commentary в качестве объяснения закона, в форме изложения текста более простыми и понятными словами. «С течением времени в галахических текстах различия между этими терминами стерлись, и понятием «паршанут» стали пользоваться также и в тех случаях, когда речь шла не о разъяснении слов, а об исследовании содержания того или иного закона. Сегодня это понятие включает в себя оба значения: и то, которое прежде содержалось в понятии «мидраш», и то, что содержалось в понятии «перуш». Мидраш, то есть интерпретация закона, чаще всего осуществлялся в соответствии с установленными правилами, регламентировавшими действия комментатора в процессе толкования; так, мы говорим, например, о «тринадцати правилах толкования Торы», которые являются основным инструментом в исследовании и интерпретации законов Писания»1.
В иных источниках сопоставляются не столько понятия «мидраш» и «паршанут», сколько — «паршанут» и «даршанут». Так, по мнению рава М. Брука, паршанут и есть интерпретация, то есть «попытка объяснить и прокомментировать значение текста — внимательный читатель работает над тем, чтобы смысл возник из текста, а не проецирует смысл на текст [...] интерпретация (паршанут) обычно увязывается с предыдущими комментариями и обладает авторитетом связи со всей традицией».
Гомилетика (даршанут) «работает в обратную сторону — она использует текст ТаНаХа (иногда вразрез с дословным пониманием текста) как средство для обоснования идеи автора. Связь с ТаНа-Хом придает идее автора серьезный авторитет и силу большего влияния на умы (обычно в религиоведческой литературе гомилетика переводится как проповедование.). Гомилетика (даршанут), в принципе, может опираться только на «сознательность» автора»2.
Помимо этого, при уяснении смысла норм Торы часто использовались два подхода: 1) «пшат» — как простой комментарий непосредственного смысла текста (непосредственное изучение и понимание текста Торы) и 2) «драш» — как комментарий текстов, распознавание цели и замыслов Законодателя, нахождение аналогий для случаев, которые не даны в Торе непосредственно.
При рассмотрении мидраша, прежде всего, в качестве техники анализа текста ТаНаХа, использовавшейся раввинами, необходимо остановиться и на элементах данной техники.
Исследователи выделяют 2 категории мидраша: (а) анализ текста с целью вывести галаху — именуемый «мидраш-галаха»; (б) анализ текста с целью раскрыть намек на некий моральный принцип (установку и т. п.), который носит название «мидраш-аггада».
По замечанию Н. Переферковича, в Мишне насчитывается около 340 положений, выведенных из ТаНаХа путем толкования, из которых большую часть (217) составляют галахические, то есть законо-
1 Элон М. Еврейское право. — СПб., 2002. — С. 252.
2 По материалам сайта рава М. Брука // http://meirbruk.net/de/component/content/article/183-2-ways-to-torah
290
Юридическая техника. 2013. № 7 (ч. 2)
дательные толкования, остальные 123 являются aггaдическими, то есть направленными не к построению нового закона, а к наглядному пояснению морально-философских взглядов Ветхого Завета1.
В Талмуде описываются стандартные толковательные правила, приемы мидраша, в оригинале именуемые «мидот»2.
Один из ведущих иудейских мудрецов-правоведов рабби Гиллель в свое время использовал следующие приемы, ставшие основой для дальнейшего развития техники толкования норм Торы: 1) доказательство от меньшего к большему и наоборот (в других переводах — «тем более»); 2) аналогия формы (в других преводах — «равный покрой»); 3) обобщение специального закона (в других переводах — «построение главного»); 4) обобщение 2 специальных законов (в других переводах — «два стиха»); 5) «общее и частное»; 6) аналогия «из другого места» (впоследствии этот прием стал использоваться под названием геккеш) (в других переводах — «подобное в другом месте»); 7) «умозаключение из контекста» (в других переводах — «вывод из контекста»).
М. Элон заметил следующую закономерность: в основе перечисленных выше семи приемов лежат две сходные идеи: (1) сравнение двух отрывков и (2) анализ контекста, в котором появляется данный отрывок. Ученый настаивает, что эти приемы не являются изобретением Гиллеля, так как «их природа и суть не оставляет никаких сомнений в том, что и до Гиллеля мудрецы галахи пользовались ими. Тому есть доказательства непосредственно в галахической литературе. Гиллелю же их приписывают, потому что он их сформулировал и выстроил в виде единого списка; возможно, он также дал некоторым из них ныне принятые названия»3.
Приемы, сформулированные рабби Гиллелем, впоследствии дорабатывались и дополнялись другими мыслителями. Наиболее существенный вклад в развитие интерпретационной техники внес рабби Ишмаэль, предложивший 13 приемов, которые затем на протяжении многих веков использовались для уяснения смысла нормативной части Торы. По большому счету, он внес лишь одно существенное новшество, а именно — прием №13, гласящий: «Противоречие между двумя стихами разрешается с помощью третьего стиха». В остальных же случаях, он либо принимал (приемы № 1, 2, 7), либо объединял (приемы № 3, 4), либо детализировал (прием № 5) приемы рабби Гиллеля.
Тринадцать приемов мидраша рабби Ишмаэля выглядят следующим образом.
1. Kal-va-homer, доказательство от меньшего к большему и наоборот. Принцип: Если дозволено homer (большее), то дозволено и kal (меньшее); если запрещено kal, то запрещено и homer, иными словами: если homer дозволено (не наказуемо), то kal — тем более (дозволено).
2. Gezera-shava, подобное решение, подобная форма. Аналогия, основанная на тождестве слов, фигурирующих в двух законах. Если выражение, употребленное в одном месте Ветхого Завета, допускает различные толкования, то его значение определяется при помощи другой цитаты, где это же выражение допускает лишь одно толкование. Помимо этого, gezera-shava «имеет целью не столько выяснить значение того или другого выражения, сколько заполнить пробел в одном законе подробностями, имеющимися в другом. Для этой цели указывается на какое-либо характерное слово, встречающееся в обоих законах»4.
3. Binyan-av — построение общего правила, обобщение. Каждое частное, специальное предписание ТаНаХа имеет применение ко всем аналогичным случаям и должно рассматриваться, насколько это возможно, как общее повеление. Только если Писание тем или иным способом указывает, что данное предписание имеет в виду только упоминаемый единичный случай, оно обобщению не подлежит.
4. Kelal-u-frat — общее перед частным. Когда за общим выражением следует частное, то последнее является ограничителем общего, то есть частное не иллюстрирует общее правило, а указывает точные пределы применения данного закона, не допускающие никаких распространений.
5. Perat-u-hlal — частное перед общим. Если в начале приводится частное, а за ним следует общее, то пределы частного правила расширяются, включая все то, что может войти в «общее». «Частное», таким образом, является лишь примером к общему правилу.
6. Kelal-u-frat-u-hlal — частное выражение между двумя общими. Частное, находящееся между двумя общими, рассматривается как комбинация двух предшествующих случаев. В самом деле: за первым общим следует частное, следовательно, содержание закона ограничивается пределами частного, но за частным здесь следует еще общее, следовательно, содержание закона должно расшириться включением новых объектов: эти объекты, однако, должны быть однородны с данным частным.
7. Kelal she hu zarikh li-frat u-frat she hu zarikh li-xlal — необходимое согласование общего с частным и наоборот.
8. Davar she haya bikhlal ve-yatza min ha-kelal. Когда отдельный объект, подходящий под общий закон, упоминается особо, то это сделано для того, чтобы по нему судить об общем законе.
1 См.: Талмуд. Том дополнительный (общие сведения). — М., 2010. — С. 50, 464.
2 Там же. — С. 464.
3 Элон М. Еврейское право. — СПб., 2002. — С. 279.
4 Талмуд. Том дополнительный (общие сведения). — М., 2010. — С. 59.
9. Davar she-haya bikhlal ve-yatza lit’on to’an she-hu ke-inyano. Если отдельный случай, подходящий под общий закон, упомянут особо, то на этот случай суровость общего закона не распространяется, снисходительность же распространиться может.
10. Davar she-haya bikhlal ve-yatza lit’on to’an she-lo ke-inyano. Если отдельный случай, подходящий под общий закон, упомянут особо и в различном смысле, то на этот случай распространяется как суровость, так и снисходительность закона.
11. Davar she-haya bikhlal ve-yatza ladun be-davar he-khadash. Когда отдельный случай, подходящий под общий закон, упомянут с новым акцидентом (win "D7), то его нельзя уже подводить под общий закон, разве если это сделало само Писание.
12. Davar ha-lamed me-inyano ve-davar ha-lamed mi-sofo. Закон толкуется сообразно занимаемому им месту (по предшествующему и последующему).
13. Shney ketuvim ha-makhishim ze et ze. Противоречие между двумя стихами разрешается с помощью третьего стиха.
Для упорядочения различных подходов к толкованию норм Торы логично было бы предложить распределение их по типам мидраша. Сам термин «типы мидраша» не только упоминается, но и обстоятельно проанализирован лишь у израильского правоведа, широко занимавшегося и практической деятельностью, М. Элона1. В ранее упоминавшемся его труде «Еврейское право» отражен взгляд на религиозное еврейское право (ветхозаветное и талмудическое), позицию израильской школы теории права, а также западных правоведов. Представляется целесообразным сопоставить данную теорию, являющуюся современной, а следовательно, претерпевшей ряд изменений под влиянием светского правотворчества, с более ранней концепцией рубежа XIX—XX веков. В России ведущим знатоком и переводчиком Талмуда в то время являлся Н. Переферкович. В отличие от своего более позднего коллеги, он не выдвигает типы мидраша, но подробно исследует приемы рабби Ишмаэля, которые и легли в основу классификации типов мидраша М. Элона.
М. Элон, стремясь упорядочить указанный спектр приемов мидраша, распределяет их на два типа: I) пoяcняющий мидpaш, который объясняет стихи Торы и ее отрывки; II) мидpaш-aнaлoгия, связывающий разные темы с целью расширения еврейского права и разрешения новых проблем.
Учитывая сущность изучаемых приемов, к пoяcняющeмy мидpaшy следует отнести правила № 4—13 из списка рабби Ишмаэля. Помимо этого, внутри данного типа исследователь разбивает приемы на четыре группы: 1) общее и частное (приемы 4—7); 2) включение в общее с последующим отдельным упоминанием (приемы 8—11); 3) вывод из контекста и из последующего текста (прием 12); 4) противоречие двух стихов (прием 13).
Соответственно, к типу мидраша-аналогии причислены три первых приема: «доказательство от меньшего к большему и наоборот», «аналогия формы» и «построение общего закона, обобщение», а «также прием «приравнивания», который не входит в список тринадцати, но считается в Талмуде отдельным приемом»2. Кстати, отметим, что сам М. Элон рассматривает «приравнивание» не просто в качестве приема, но возводит последний в отдельный тип мидраша, так называемый «приравниваю-
v 3 v 4
щий мидраш»3, воспринимаемый автором синонимично мидрашу-аналогии4.
К вышеобозначенным типам добавляются логический мидраш5 и ограничивающий мидрашб.
Примечательно, что средства, причисленные М. Элоном к «арсеналу» ограничивающего мидраша, были значительно ранее и более досконально рассмотрены Н. Переферковичем, который, не останавливаясь на классификации типов мидрашей, тем не менее, полагал, что в ряде приемов заложены некие условия, способствующие восприятию нормы, как в ограничительном, так и в расширительном смысле7. Действительно, некоторые типы мидраша используют грамматические средства толкования (семантика8, род9, синтаксис™), что в российской теоретико-правовой науке принято относить к грамматическим способам толкования норм права.
Таким образом, несмотря на то, что в еврейской религиозной теории права отсутствует явная классификация толкования по объему, по способам, видам, тем не менее, специфика толковательных техник предполагает использование средств логических, семантических, грамматических, позволяющих интерпретировать нормы в широком и узком смысле. Помимо
1 Менахем Элон — доктор права, профессор, бывший заместитель председателя Верховного суда Израиля.
2 Элон М. Еврейское право. — СПб., 2002. — С. 282.
3 Там же. — С. 287.
4 См. там же. — С. 286, 287.
5 Подробнее об этом см. там же. — С. 282.
6 Подробнее об этом см. там же. — С. 282—299.
7 Талмуд. Том дополнительный (общие сведения). — М., 2010. — С. 57—74.
8 См.: ШиммельX. Истоки Устного Закона. http://toldot.ru/cycles/cycles_11.html — Эл. библиотека сайта иудейской культуры «Иудаизм и евреи».
9 См.: Элон М. Еврейское право. — СПб., 2002. — С. 283.
10 См.: Переферкович Н. Талмуд // Талмуд. Том дополнительный (общие сведения). — М., 2010. — С. 63.
Юридическая техника. 2013. М 7 (ч. 2)
этого, характерной чертой теории еврейского религиозного права является предоставление мидрашу как технике анализа текстов Священного писания особой роли в механизме правотворчества, тем самым включая мидраш в систему юридической техники.
Из анализа определений мидраша вытекают следующие выводы.
1. Термином «мидраш» обозначается не только толкование высказываний, зафиксированных в Письменной Торе, но и результат, продукт толкования.
2. Следует различать понятия «мидраш» и «паршанут», хотя и обладающие сходными задачами и приемами, однако под мидрашом понимается интерпретация текстов, имеющая большую значимость, в то время как паршанут является комментарием «вторичных», «второстепенных» источников права. Таким образом основное различие между данными понятиями составляет статус анализируемого и комментируемого источника. Чем больший вес последний имеет в иерархии нормативных актов, тем корректнее использовать термин «мидраш».
Следует также заметить, что не всякий мидраш «работает» на создание новых норм. Некоторые приемы мидраша позволяют объяснить и аргументировать уже существующие правила поведения.
Таким образом, особенностью толкований в иудейской теории является то, что мидраш не только позволял уяснить предписания Божественного права (подкрепляющий мидраш), но и являлся одним из способов позитивного правотворчества (порождающий мидраш).
