Конструктивные признаки подмены ребенка Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 340

Колмакова Оксана Сергеевна

аспирантка кафедры уголовного права

Московского государственного

юридического университета им. О. Е. Кутафина

oxana_kolmakova@mail. ru

Oksana S. Kolmakova

Graduate student of department of criminal law

The Moscow state legal university of O. E. Kutafin

oxana_kolmakova@mail. ru

Конструктивные признаки подмены ребенка Constructive signs of substitution of child

Аннотация. Актуальность выбранной темы обуславливается необходимостью совершенствования нормы, предусмотренной ст. 153 УК РФ. В данной статье анализируются «низменные побуждения» как конструктивный признак субъективной стороны подмены ребенка, автор приводит доводы о необходимости замены этого понятия в диспозиции анализируемой нормы. Также автор, исследовав нормативно-правовые акты и существующие теоретические наработки, приводит свое толкование понятия «ребенок» применительно к ст. 153 УК РФ.

Abstract. Relevance of the chosentheme due to theneed to improve therule art.153of the Criminal Code of The Russian Federation.This article examines the "ignoble motive" as a structural feature of the subjective side of the substitution of the child, the author argues for the need to replace this concept is in the disposition of the analyzed article. Also the author, examining regulations and existing theoretical developments, results in their interpretation of the term "child" in relation to Art. 153 of the Criminal Code.

Ключевые слова: ребенок, мотив, корыстные побуждения, низменные побуждения, иная личная заинтересованность

Keywords: child, motif, selfish motives, ignoble motive, other personal interest

В ст. 153 УК РФ установлена ответственность за подмену ребенка, совершенную из корыстных или иных низменных побуждений. Указанная статья повторяет норму УК РСФСР 1960 г. (в ред. Закона РФ от 29 апреля 1993

г.).

В Конвенции ООН «О правах ребенка» от 20 ноября 1989 г. в ст. 9 установлено, что «Государства-участники обеспечивают, чтобы ребенок не разлучался со своими родителями вопреки их желанию, за исключением случаев, когда компетентные органы, согласно судебному решению, определяют в соответствии с применимым законом и процедурами, что такое разлучение необходимо в наилучших интересах ребенка. Такое определение

может оказаться необходимым в том или ином конкретном случае, например, когда родители жестоко обращаются с ребенком, или не заботятся о нем, или когда родители проживают раздельно и необходимо принять решение относительно места проживания ребенка». В ст. 7 признается, что каждый ребенок имеет право на имя, гражданство, право знать своих родителей, на заботу с их стороны, право на сохранение индивидуальности, включая гражданство, имя и семейные связи - ст. 8.

Объектом подмены ребенка, по нашему мнению, следует признавать общественные отношения, обеспечивающие реализацию права ребенка жить и воспитываться в своей семье, равно право родителей жить совместно со своим ребенком, воспитывать его и не разлучаться с ним вопреки своей воле. Права перечисленных лиц могут быть ограничены только в случаях, специально предусмотренных в соответствующих нормативно-правовых актах.

Законодательная конструкция ст. 153 УК РФ «подмена ребенка», порождает споры в юридической литературе о предмете данного преступления. Отдельные авторы отмечают, что в составе рассматриваемого преступления, «ребенок, как подменяемый, так и используемый для подмены, в уголовно-правовом смысле равнозначны, т.е. представляют собой одновременно и потерпевшего от преступления, и предмет преступления» [1, с. 106]. Считаем, что более верно говорить именно о потерпевшем, так как речь идет об одушевленном предмете, человеке. Причем, несмотря на то, что в уголовно-правовой норме употребляется единственное число - ребенок, на наш взгляд, в наличии имеется два потерпевших - подменяемый ребенок и ребенок, используемый для подмены. Поэтому правильнее использовать множественное число - детей. Но, с точки зрения уголовно-процессуального закона, есть еще потерпевшие - родители, чьи дети были подменены. В случае совершения подмены одним из родителей (или обоими), потерпевшими будут оба ребенка и семья, которая не знает о совершенной подмене, если же виновным является третье лицо, то потерпевшими будут оба подменяемых ребенка и обе семьи.

В ст. 1 Конвенции ООН «О правах ребенка» 1989 г., в ст. 54 Семейного кодекса РФ 1995 г., в ст. 1 ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» ребенком признается любое лицо, не достигшее возраста 18 лет (совершеннолетия).

Вопрос о возрасте ребенка относительно данного состава преступления стоял всегда достаточно остро. Ученые Х1Хвека, рассуждая о подмене ребенка, употребляли понятие «младенец». Так например, А.В.Лохвицкий утверждал, что подмена ребенка возможна в отношении новорожденного или грудного младенца либо в порядке исключения в отношении детей более старшего возраста: если «дитя со дня рождения было отдано матерью на кормление вне дома, то возможен подмен до того времени, пока мать не ознакомится с ребенком, или ребенок не освоится со своим настоящим положением» [2, с. 490].

Точки зрения исследователей настоящего времени расходятся в решении проблемы возраста потерпевшего в ст. 153 УК РФ. Так, Козаченко И. Я. и Красиков А. Н. считают, что потерпевшими от подмены должны считаться

дети, которые еще не осознают значимости совершаемой подмены [3, с. 201]. А. В. Наумов, В. С. Савельева, А. Н. Игнатов полагают, что подмена возможна только в отношении новорожденного ребенка [4, с. 334; 5, с. 28].

Ю. Е. Пудовочкин полагает, что подмена возможна в отношении любого лица, не достигшего 18-летнего возраста и не осознающего своего происхождения, при условии, что родители не были с ним ознакомлены [6, с. 160].

Полагаем, что для квалификации деяния по ст. 153 УК РФ не возраст имеет значение, а субъективное восприятие родителей, либо одного из них. Например, может быть, что родители не видели своего ребенка, либо не могут определить его индивидуальные черты, идентифицировать его как своего ребенка. Такое возможно лишь в отношении новорожденного ребенка. Если же говорить о подмененном ребенке в возрасте до 18 лет, то презюмируется способность родителей осознать подмену. Вместе с тем, полагаем, что подмена может иметь место в отношении любого ребенка в возрасте до 18 лет, при условии, что он не может идентифицировать себя в силу слабоумия, имеет схожие черты в подменяемым лицом, либо в тех случаях, когда родители длительное время в силу тех или иных причин не видели его и не могут его идентифицировать как своего.

Если подменяются дети, чья принадлежность к конкретным семьям (или, напротив, отсутствие этой принадлежности) очевидна, возникает вопрос о квалификации содеянного по признакам идеальной совокупности преступлений. В связи с этим в литературе указывается на возможность квалификации содеянного по п. «д» ч. 2 ст. 126 УК РФ (похищение заведомо несовершеннолетнего), и по ст. 153 УК РФ [7, с. 298]. Представляется, что подобная позиция нуждается в уточнении. Изъятие чужого ребенка и перемещение его в новую семью образует состав похищения несовершеннолетнего, способом которого выступает подмена детей. Что же касается ребенка, представленного в качестве замены, то содеянное в отношении него следует квалифицировать по ст. 153 УК РФ. В данном случае субъектом преступления будет выступать родитель, осуществивший такую замену.

Существует и другая точка зрения: если подмена является очевидной хотя бы для одной стороны, действия виновного необходимо рассматривать в соответствии со ст. 126 УК РФ [8, с. 70]. Считаем, что первая позиция, когда подмена рассматривается в совокупности с похищением человека, вернее, так как в данном случае присутствует два объекта: во-первых, родители осознают, что у них похищен ребенок; во-вторых, имеет место нарушение права воспитываться в своих семьях у обоих подмененных детей или у одного из них, если другой - сирота [9, с. 218].

Конечно, в большинстве случаев, подмена ребенка возможна только в отношении новорожденного ребенка. Можно привести такой довод: если бы законодатель рассматривал подмену ребенка в собственно правовом смысле данного понятия (ребенок - человеческое существо в возрасте до восемнадцати лет), то он бы прямо указал: подмена заведомо несовершеннолетнего.

Некоторые авторы убеждены, что необходимо нормативно закрепить этот признак потерпевшего от подмены ребенка, например, Н. В. Гуль считает необходимым указать в диспозиции ст. 153 УК РФ, что подмена может быть совершена лишь в отношении новорожденного ребенка [10, с. 9].

Возражения против такого вывода приводит Ю.Е. Пудовочкин, отмечая, что при признании «ребенком» только новорожденного, необоснованно сужается применение данного понятия: 1) «ребенок» не является чисто уголовно-правовым понятием - другие отрасли права (например, семейное или международное) также используют его (Семейный кодекс РФ (ст. 54), ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в РФ» (ст. 1), Конвенция о правах ребенка (ст. 1) понимают под ребенком лицо, не достигшее 18 лет); 2) при квалификации подмены ребенка важен момент, с которого начинает идентифицировать себя, осознавать своё положение и происхождение - наступление такого момента может означать, что подмена ребенка, наказуемая УК РФ, невозможна; 3) на вопрос, только ли новорожденный ребенок может быть предметом преступления, нельзя ответить положительно, поскольку существуют ситуации, когда при рождении мать и младенец разлучаются и фактически знакомятся, когда ребенок достигнет определенного возраста (вплоть до 18-летнего возраста) [6, с. 43].

Такой подход имеет рациональное зерно, так как диспозиция уголовно-правовой нормы должна предусматривать все возможные варианты. Теоритически можно представить ситуацию, когда, например, мать сразу после рождения ребенка отправила его в другой город на воспитание к бабушке, не навещала его, не видела его фотографий и т. п. (т.е. не способна его идентифицировать), а по прошествии какого-то времени бабушка умерла и мать решила забрать своего ребенка, но ей вместо ее ребенка дают другого, имеющего схожие индивидуальные признаки (пол, возраст, цвет волос и т.д.). Налицо подмена ребенка (в смысле его кровной принадлежности к конкретным родителям).

Мы считаем, что под ребенком, применительно к ст. 153 УК РФ, не следует понимать только новорожденного ребенка. Тем более что, если провести систематическое толкование уголовно-правовых норм, в частности, использовать положения ст. 106 УК РФ, которое трактуется в совокупности с положениями акушерства и педиатрии, то новорожденным следует признавать ребенка в возрасте до 28 дней (или 1 месяца). Но подменить можно и детей двухмесячного возраста и т.д., поскольку и в этот период многие из них не обладают ярко выраженными индивидуальными особенностями.

Объективная сторона данного преступления выражается в замене одного ребенка другим. Подмена совершается путем активных действий.

По конструкции данный состав преступления относится к числу формальных и считается оконченным с момента совершения замены одного ребенка другим, в результате чего виновный завладевает подмененным ребенком. Некоторые авторы полагают, что этот момент определяется официальным оформлением подмены одного ребенка другим [11, с. 106].

Однако мы считаем, что преступление окончено, когда родители подмененных детей, не обнаружив подмены, восприняли их как своих.

Большое значение имеет обязательный признак преступления - способ его совершения. Данное преступление должно быть совершено тайно.

Обмен детьми по обоюдному согласию не подпадает под действие ст. 153 УК РФ. Авторы объясняют это тем, что элементы аморальности присутствуют в данном случае, но «их нельзя приравнять к корысти или иным низменным побуждениям, поскольку обе стороны желают иметь и воспитывать ребенка» [12, с. 407]. Однако такое деяние является общественно опасным, поскольку нарушается право ребенка на воспитание в своей семье. В свое время подобные случаи предлагалось квалифицировать по ст. 152 УК РФ («Торговля несовершеннолетними») [13, с. 369]. Данная позиция была высказана до принятия Федерального закона № 162 - ФЗ от 8 декабря 2003 г., которым ст. 152 УК РФ была декриминализирована. В соответствии с действующим законом, обмен детьми следует квалифицировать по п. «б» ч. 2 ст. 127.1 (по признаку совершения иных сделок в отношении человека).

Когда ребенка заменяют другим, первого всегда изымают из места его нахождения и забирают себе, то есть осуществляют похищение, а подмена в данном случае - способ замаскировать совершенное преступление. Если сотрудник роддома подменяет ребенка за деньги, то это, по нашему мнению, является торговлей детьми. Но в этом случае должна быть совокупность преступлений, чтобы оценить общественную опасность деяния в отношении того ребенка, которого подменили. В чистом виде подмена ребенка, полагаем, будет иметь место тогда, когда она совершается в отношении детей, которые остаются на своих местах, не покидают места своего нахождения - роддом, больница, иное детское учреждение, что как раз говорит о том, что в чистом виде это преступление встречается редко.

Субъективная сторона подмены ребенка характеризуется виной в форме умысла и наличием определенных мотивов. Вид умысла - прямой. Подмена ребенка по неосторожности состава преступления не образует. Однако, учитывая общественную опасность такого деяния и реальный вред, причиняемый таким поступком, на наш взгляд, целесообразно было бы выделить в качестве самостоятельного состава подмену ребенка, совершенную вследствие небрежного исполнения лицом своих служебных обязанностей. Обязательным признаком субъективной стороны данного преступления являются корыстные или иные низменные побуждения.

Из формулировки статьи видно, что корыстные побуждения являются одним из видов низменных побуждений. Судебная Коллегия Верховного суда в определении по делу К. разъясняла, что «под корыстными или низменными побуждениями, о которых говорится в части 1 ст. 125 УК РСФСР подразумевается похищение ребенка с целью незаконного обогащения, извлечения личной выгоды, получения выкупа, совершения преступления из чувства мести и т. д.» [13, с. 10].

Корысть определяется как стремление получить материальную выгоду в виде денежного вознаграждения, других материальных ценностей или благ материального характера [14, с. 343].

Корыстные побуждения выражаются в намерении виновного незаконно получить материальную выгоду, обогатиться от подмены ребенка, то есть это извлечение выгоды имущественного характера. Например, осуществление за вознаграждение подмены работником родильного дома ребенка у роженицы, которая желает иметь ребенка другого пола, либо здорового ребенка.

Наибольшие трудности при установлении признаков преступления, предусмотренных ст. 153 УК РФ, связаны с установлением такого понятия, используемого в уголовном законе при характеристике данного преступления, как «низменные побуждения».

Понятие «низменные побуждения» недостаточно определено в юридической литературе, зачастую используется без раскрытия его смысла, а перечень низменных мотивов носит произвольный характер.

По мнению А. В. Пушкина, «к иным низменным побуждениям судебная практика, в частности, относит зависть к родителям (подменяемого. -дополнение О. К.) ребенка, месть, хулиганство, то есть такие побуждения, которые резко противоречат требованиям морали и нравственности» [15, с.428]. В обеих вышеуказанных трактовках признание мотива низменным входит в компетенцию суда, а не законодателя, что «чревато необоснованно широким судейским усмотрением» [9,с. 808]. На неудачность использования при конструировании ст. 153 УК РФ термина «низменные побуждения» указывает и А. И. Рарог, и вместо понятия «иные низменные побуждения» предлагает другую конструкцию - «иная личная заинтересованность». Ученый полагает, что понятие «иные низменные побуждения» чрезвычайно расширяет возможности «усмотрения» правоприменителя, а также что в судебной практике и юридической литературе понятие низменных побуждений необоснованно широко трактуется [16,с. 42]. По мнению других авторов, предлагаемое понятие «иная личная заинтересованность» не подходит для использования в ст. 153 УК РФ, так как не отражает того негативного, антисоциального оттенка, которым обладают «иные низменные побуждения» [9,с. 232]. Иная личная заинтересованность - стремление лица извлечь определенную выгоду неимущественного характера. Соответственно, лицо, руководствуясь удовлетворением собственного интереса, совершая подмену ребенка, посягает на интересы других лиц. По нашему мнению, в этом и проявляется негативный характер деяния.

Понятие низменных побуждений, с одной стороны, является законодательным, а, с другой стороны, носит оценочный характер. Поэтому необходимо определить критерии, на основании которых мотив может быть признан низменным. Так, А.И. Рарог выделяет три случая, при которых побуждения, которыми лицо руководствовалось при совершении преступления, можно считать низменными, при условии, что законодатель рассматривает их как повышающие общественную опасность деяния: во-первых, когда с помощью мотива, введенного в число признаков состава, конструируется

специальный состав преступления, рассматриваемый по закону как более опасный, чем обладающий теми же объективными свойствами, но лишенный данного мотива. Во-вторых, мотив можно считать низменным, если ему придается значение квалифицирующего признака конкретного преступления. В-третьих, мотив следует признать низменным, если он включен законодателем в число обстоятельств, отягчающих наказание (п. «е» и «ж» ч. 1 ст. 63 УК РФ) [17, с. 808].

На основании вышеуказанных критериев признания мотива низменным мы приходим к выводу, что применительно к ст. 153 УК РФ законодатель не использует понятие низменных побуждений для усиления наказания, а также не предусматривает в перечне обстоятельств, отягчающих наказание, данный мотив является обязательным признаком подмены ребенка.

Представляется, что понятие «иная личная заинтересованность» является наиболее удачным для корректировки диспозиции ст. 153 УК РФ, проработанным в уголовном законе и судебной практике (достаточно вспомнить ст. 285 УК РФ).

Субъектом данного преступления является вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет. Это могут быть родители ребенка, работники медицинских и иных учреждений. По конструкции ст. 153 УК РФ специальных признаков субъекта преступления не требуется, но они могут быть учтены при назначении наказания, характеризующие личность виновного. Исполнитель подмены может действовать как в своих интересах, так и в интересах других лиц.

Литература:

1. Уголовное право. Особенная часть /Под ред. А. И. Рарога. М., 1996.

2. Лохвицкий А. Курс уголовного права. СПб., 1867.

3. Красиков А. Н. Уголовно-правовая охрана прав и свобод человека в России. Саратов, 1996. - С. 201.

4. Наумов А. В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктриналъное толкование. М., 2005.

5. Савельева В. С. Похищение или подмен ребенка // Советская юстиция. 1988. №7. - С. 28.

6. Пудовочкин Ю. Е. Ответственность за преступления против несовершеннолетних. СПб., 2002.

7. Курс российского уголовного права. Особенная часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова.М.: Спарк, 2002.

8. Палий В.В., Ашин А.А. Чучаев А.И. Преступления против семьи и несовершеннолетних: Учеб. пособ.// Вестн. Владим. юрид. ин-та. - 2013.

9. Энциклопедия уголовного права. Т. 17. Преступления против семьи и несовершеннолетних. СПб.: СПбГКА, 2011.

10. Гуль Н. В. Конституционное право на защиту семьи в уголовном законодательстве России: автореф. дисс... канд.юр. наук. М., 2009.

11. Уголовное право. Особенная часть / Под ред. А. И. Рарога. М., 1996.

12. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.М. Лебедев. М., 2004.

13. Бюллетень ВС РСФСР. 1974. №2.

14. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой. М.: ЗЕРЦАЛО, ТЕИС, 1997.

15. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации с учетом судебной практики. Кн. 1 / Под ред. О. Ф. Шишова. М., 1998.

16. Рарог А. И. Усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений // Уголовное право. 2000. № 1.

17. Энциклопедия уголовного права. Т.4/ Издание проф. Малинина.2-е изд. СПб., 2010.

Literature:

1. Criminal law. Special part / Under the editorship of. A. I. Raroga. M, 1996.

2. Lokhvitsky A. Kurs of criminal law. SPb., 1867.

3. Krasikov A. N. Criminal legal protection of the rights andfreedoms of the person in Russia. Saratov, 1996. - Page 201.

4. Naumov A. V. Practice of application of the Criminal code of the Russian Federation: comment of jurisprudence and doctrinal interpretation. M, 2005.

5. Savelyeva V. S. Stealing or substitutions of the child//Soviet justice. 1988. No. 7. - Page 28.

6. Pudovochkin Yu. E. Otvetstvennost for crimes against minors. SPb., 2002.

7. Course of the Russian criminal law. Special part / Under the editorship of V. N. Kudryavtsev, A.V. Naumov. M.: Spark, 2002.

8. Paly V. V., Ashin A.A. Chuchayev A.I. Crimes against a family and minors: Studies. пособУ/Vestn. Vladim. юрид. in-that. - 2013.

9. Encyclopedia of criminal law. T. 17. Crimes against a family and minors. SPb.: SPb GKA, 2011.

10. Hull N. V. A constitutional right on protection of a family in the criminal legislation of Russia: автореф. yew ... канд.юр. sciences. M, 2009.

11. Criminal law. Special part / Under the editorship of. A. I. Raroga. M, 1996.

12. The comment to the Criminal code of the Russian Federation / Otv. edition V. M. Lebedev. M, 2004.

13. Bulletin VS RSFSR. 1974. No. 2.

14. The comment to the Criminal code of the Russian Federation / Under the editorship of N. F. Kuznetsova. M.: ZERTsALO, TEIS, 1997.

15. The comment to the Criminal code of the Russian Federation taking into account jurisprudence. Book 1 / Under the editorship of O. F. Shishov. M, 1998.

16. Рарог A. I. Usmotreniye of the law enforcement official at qualification of crimes/Criminal law. 2000. No. 1.

17. Encyclopedia of criminal law. T.4/Edition of the prof. of Malinina.2-e of prod. SPb., 2010.