CC BY
90
J .Ж,. ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы конституционного права
КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВАЯ ЗАЩИТА ПРАВ ТРУДЯЩИХСЯ МИГРАНТОВ
Д.С. ХАРЛАМОВА,
адъюнкт кафедры конституционного и муниципального права Московского университета МВД России
Научная специальность: 12.00.02 — конституционное право; конституционный судебный процесс; муниципальное право
E-m ail: fruktova_petlya@m ail.ru
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист России Прудников А.С.
Аннотация. В статье рассматривается вопрос о конституционно-правовой защите прав трудящихся мигрантов. Применение к иностранным гражданам российского законодательства, а также виды и формы защиты прав трудящихся мигрантов.
Ключевые слова: иностранный гражданин, лицо без гражданства, иностранный работник, трудовая деятельность иностранного гражданина, разрешение на работу.
CONSTITUTIONALLY-LEGAL PROTECTION OF THE RIGHTS OF MIGRANT WORKERS
D.S. KHARLAMOVA,
graduated in a military academy of chair of the constitutional and municipal law of the Ministry of Internal Affairs Moscow university of Russia
Annotation. In article the question about constitutionally-legal protection of the rights of migrant workers is considered. Application to foreign citizens of the Russian legislation, and as types and forms of protection of the rights of migrant workers.
Keywords: the foreign citizen, the person without nationality, the foreign worker, labor activity of the foreign citizen, the work permit.
При рассмотрении вопроса о конституционно-правовой защите прав трудящихся мигрантов первое, на что стоит обратить внимание, это применимо ли к иностранным гражданам и в какой мере российское законодательство.
Правовой институт внешней трудовой миграции носит комплексный характер, поскольку составляющие его нормы находятся в разных отраслях права: конституционном, международном, административном, гражданском, трудовом, праве социального обеспечения и др. Так, например, М.А. Андриянова считает, в частности, что «в связи с наметившейся неопределенностью по вопросу компетенции регулирования трудовых отношений с участием иностранцев определить ТК РФ (абз. 4 ст. 11) должен трактоваться как норма минимальной защиты для иностранных граждан и лиц без гражданства; подтвердить, что регулирование особенностей трудовых отношений с участием иностранцев относится к сфере действия МЧП России»1. Ряд авторов говорят о существовании международного частного трудового права как подотрасли международного частного права, состоящего из материально-правовых и коллизионных предписаний2.
Нам представляется более верной позиция Г.С. Скач-ковой, которая считает, что «законодательство РФ, закрепляя правовую основу для регулирования трудо-
вых отношений с участием иностранцев, исходит из трудоправового характера прав и обязанностей иностранцев, осуществляющих трудовую деятельность на территории РФ путем заключения, прежде всего, трудового договора»3.
Часть 3 ст. 62 Конституции РФ закрепила, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ кроме случаев, установленных Федеральным законом или международным договором РФ.
Соответственно, на иностранцев распространяется и ч. 1 ст. 37 Конституции РФ, закрепляющая свободу труда и право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.
Трудовой кодекс РФ от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ (в ред. от 28 июля 2012 г.) (далее — ТК РФ) не содержит никаких ограничений для иностранцев в их правовом статусе и не исключает их из сферы действия трудового законодательства России.
1 Андриянова М.А. Трудовые отношения с участием иностранцев в системе международного частного и трудового права России: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 10.
2 Звеков В.П. Международное частное право. М., 1999. С. 410.
3 Скачкова Г.С. Труд иностранцев в России: правовое регулирование: науч.-практ. пособие. М., 2006.
- -Я. -
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы конституционного права
В силу ст. 72 Конституции РФ трудовое законодательство относится к сфере совместного ведения РФ. Поэтому субъекты РФ вправе принимать собственные нормативные правовые акты по вопросам привлечения и использования иностранной рабочей силы на своей территории. Как справедливо отмечает И.Я. Киселев, правовое регулирование трудовых отношений с иностранным участием является новым для трудового права РФ направлением, «которого практически не было в советском трудовом праве и которое еще не сложилось окончательно на сегодняшний день»4.
Правовые основы внешней трудовой миграции вытекают из ряда положений Конституции РФ. Так, согласно ст. 27 Конституции РФ, «Каждый, кто законно находится на территории РФ, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Каждый может свободно выезжать за пределы РФ»5.
Согласно ст. 11 ТК РФ на территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором РФ. Таким образом, иностранным работникам предоставляется национальный режим за некоторыми исключениями, которые могут устанавливаться международными договорами и федеральными законами.
Специальное законодательство о внешней трудовой миграции в нашей стране отсутствует. Основным источником правового регулирования отношений, связанных с трудом иностранных работников на территории РФ, является Закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ (в ред. от 28 июля 2012 г.) «О правовом положении иностранных граждан в РФ». Именно в данном Законе определены понятия, «иностранный гражданин», «трудовая деятельность иностранного гражданина», «иностранный работник», «иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя», «разрешение на работу»; определены правовые условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях, оформления приглашений на въезд в РФ иностранного гражданина в
целях осуществления трудовой деятельности; решаются вопросы контроля за трудовой деятельностью иностранных работников. Согласно ст. 17 Федерального закона от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 (в ред. от 28 июля 2012 г.) «О занятости населения в Российской Федерации»6 привлечение на территорию РФ иностранной рабочей силы является приоритетным правом Российской Федерации.
Кроме того, приняты и действуют многочисленные подзаконные акты, регламентирующие отдельные вопросы трудовой деятельности иностранных работников на территории РФ. Соответствующие нормы содержатся, например, в постановлении Правительства РФ от 18 марта 2008 г. № 183 «Об утверждении правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу»7, закрепившем Правила подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также утвердившем форму такого уведомления8; постановлении Правительства РФ от 16 января 2003 г. № 21 «Об утверждении Положения о порядке выдачи разрешений на привлечение и использование иностранных работников в составе экипажей российских морских судов»9; постановлении Правительства РФ от 11 октября 2002 г. № 755 «Об утверждении Перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу»10 и др.
На уровне субъектов РФ вопросы привлечения и использования иностранной рабочей силы регулируются, как правило, в актах подзаконного уровня.
Как уже отмечалось выше, Закон № 115-ФЗ (в ред. от 28 июля 2012 г.) «О правовом положении иностранных граждан в РФ» определяет «иностранного работника» как иностранного гражданина, времен-
4 Киселев И.Я. Труд с иностранным участием (правовые аспекты). М., 2003. С. 7.
5 Конституция РФ, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.
6 СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1915.
7 СЗ РФ. 2008. № 12. Ст. 1143.
8 СЗ РФ. 2006. № 47. Ст. 4911.
9 СЗ РФ. 2003. № 4. Ст. 324.
10 СЗ РФ. 2002. № 41. Ст. 3996.
- -я.¿¿¿Ь'-
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы конституционного права
но пребывающего в Российскую Федерацию и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность. Временно пребывающими считаются иностранные граждане, прибывшие в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившие миграционную карту, и не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание. Срок временного пребывания определяется сроком действия визы, выданной иностранному гражданину. Если он прибыл в РФ в порядке, не требующем получения визы, то срок его временного пребывания не может превышать 90 суток, за исключением случаев, определенных Законом (ст. 5 Закона № 115-ФЗ).
Закон № 115-ФЗ (в ред. от 28 июля 2012 г.) «О правовом положении иностранных граждан в РФ» исходит из широкой концепции трудовой деятельности, включая в нее труд иностранных граждан на основании трудовых договоров и гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). Согласно п. 2, 3 ст. 13 Закона работодателем признается физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров; заказчиком работ (услуг) — физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве работодателя либо заказчика работ (услуг) может выступать иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.
В настоящее время особенности использования труда иностранных граждан на территории Российской Федерации и их правовое положение регламентируются Федеральным законом от 25 июля 2002 г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
С 15 января 2007 г., в связи с вступлением в силу Федерального закона от 18 июля 2006 г. №110-ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», изменяется действующий порядок привлечения и использования иностранных работников в отношении
тех граждан, которые прибывают в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, т.е. из стран ближнего зарубежья (страны СНГ). Для осуществления трудовой деятельности на территории Российской Федерации такие иностранные граждане должны иметь разрешение на работу, выдаваемое Федеральной миграционной службой России или ее территориальным органом.
В отношении иностранных работников действует национальный правовой режим. Таким образом, при осуществлении трудовой деятельности на территории РФ они пользуются такими же правами, как и российские граждане, включая гарантии при трудоустройстве.
Российское законодательство содержит ряд запретов на трудовую деятельность иностранных граждан, что не противоречит международным нормам, регулирующим трудовую миграцию. Так, в Конвенции МОТ № 143 (1975 г.) говорится, что государства могут ограничивать доступ к определенным видам работ или функций, когда это необходимо в их интересах. Такие ограничения не являются дискриминацией, поскольку определяются свойственными конкретному виду труда требованиями.
Согласно ст. 14 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в РФ» иностранный гражданин не вправе находиться на муниципальной службе; отношение иностранных граждан к государственной службе определяется федеральным законом; замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ11; заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.
Возраст, с которого допускается прием на работу, согласно ст. 63 ТК РФ составляет 16 лет; с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки или попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим 14 лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушаю-
11 Согласно ч. 1 ст. 56 Кодекса торгового мореплавания в состав экипажа судна, плавающего под государственным флагом РФ, кроме граждан РФ могут входить иностранные граждане. Однако указанные лица не могут занимать должности: капитана судна; старшего помощника капитана судна; старшего механика; радиоспециалиста.
- -Я. -
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы конституционного права
щего процесса обучения. Конвенция МОТ от 1973 г. № 138 о минимальном возрасте для приема на работу разрешает прием на работу по найму лиц в возрасте от 13 до 18 лет для выполнения легкой работы, которая не является вредной для их здоровья или развития, не наносит ущерба посещаемости школы, участию в программе профессиональной ориентации или подготовки. В то же время Законом № 115-ФЗ (в ред. от 28 июля 2012 г.) «О правовом положении иностранных граждан в РФ» установлено, что разрешение на работу выдается только лицам, достигшим 18-летнего возраста. Это означает, что иностранные работники моложе указанного возраста не могут быть приняты на работу на территории РФ. Положение о заключении трудового договора с 18-летнего возраста содержится и во многих двусторонних договорах РФ (например, соглашения с Вьетнамом, КНР, Словакией).
В ряде межгосударственных соглашений заключенных РФ (с Вьетнамом, КНР), предусматриваются обязательные медицинские осмотры всех иностранных граждан, направляющихся для работы в РФ, независимо от того, какую работу им предстоит выполнять. При этом медицинское освидетельствование осуществляется вьетнамскими (китайскими) врачами перед выездом иностранных граждан из страны проживания на основе согласованных с органами здравоохранения РФ и Вьетнама (КНР) стандартов медицинского обследования. Каждый вьетнамский (китайский) гражданин по прибытии в РФ должен иметь справку о состоянии своего здоровья.
Как показывает практика, работодателю, привлекающему иностранных работников, временно пребывающих в РФ, необходимо разработать типовой трудовой договор, проект которого затребует орган, ведающий вопросами миграции, при оформлении разрешения на привлечение иностранных работников12.
В ч. 2 ст. 67 ТК РФ говорится, что трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Однако международные правовые акты государств-участников СНГ и двусторонние договоры РФ исключают возможность приема на ра-
боту законных работников-мигрантов без оформления письменного трудового договора.
В последние годы в РФ распространена практика подмены трудового договора гражданско-правовым. Это было выгодно для работодателей, так как позволяло не соблюдать требования, связанные с получением разрешения на привлечение иностранной рабочей силы. Закон № 115-ФЗ ввел разрешительный порядок привлечения иностранцев и лиц без гражданства для выполнения работ и оказания услуг по гражданско-правовым договорам (ст. 13). Тем не менее гражданско-правовой договор сохраняет привлекательность для работодателей, так как позволяет экономить средства на уплате единого социального налога, не платить обязательных взносов на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, расторгать договоры с исполнителями работ без предоставления им гарантий, установленных трудовым законодательством. В случае подмены трудового договора гражданско-правовым, иностранные граждане и лица без гражданства имеют все основания для обращения в суд. Если в суде будет установлено, что гражданско-правовым договором фактически регулируются трудовые отношения, то к ним должны применяться положения трудового законодательства (ч. 3 ст. 11 ТК РФ). Данная позиция подтверждена в п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»13.
Условия трудового договора с иностранным работником должны соответствовать законодательству РФ и международным договорам, ратифицированным РФ. Таким образом, при определении условий трудового договора должны приниматься во внимание нормы международных договоров, заключенных РФ с иностранными государствами. Большинство двусторонних международных договоров о взаимной временной трудовой деятельности граждан, заключенных Правительством Российской Федерации, предусматривают, что работнику должны быть известны не только условия труда, но и условия проживания, покрытия расходов по его проезду из государства постоянного проживания в государство временной трудовой деятельности и обратно (для приглашенных работников).
12 ТрухановичЛ.В., Григорьев Э.Р. Труд иностранных граждан в России. М., 2004.
13 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 6.
- -Jt. -
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы конституционного права
-G/Hi^jflb'
Во избежание споров и недоразумений в трудовые договоры с трудящимися-мигрантами целесообразно включать условие о том, что работник обязан незамедлительно уведомить работодателя об аннулировании разрешения на работу. Также желательно предусмотреть в трудовом договоре обязанность работника предъявлять разрешение на работу по требованию работодателя. Самому же работодателю не следует забывать проверять наличие разрешения14.
Иностранные работники имеют равные с российскими работниками права, предусмотренные ТК, в том числе на отдых (выходные и праздничные дни), отпуск, соблюдение установленной продолжительности рабочего времени, на равную оплату труда и т.д. Однако работодателям, привлекающим и использующим трудящихся-мигрантов, необходимо знать и условия международных договоров, заключенных РФ, особенно тех, которые регулируют вопросы взаимной трудовой деятельности граждан РФ и других государств.
В случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и обстоятельство (причина), послужившее основанием для заключения срочного трудового договора, в соответствии с ТК и иными федеральными законами. Условие о сроке трудового договора с иностранным работником является наиболее значимым, поскольку трудовые отношения здесь находятся в прямой зависимости от документов, дающих право иностранному гражданину находиться в РФ. Трудовой договор должен быть составлен на русском языке, являющимся согласно ст. 68 Конституции РФ государственным языком РФ на всей ее территории. Обязанность работодателя по составлению трудового договора с иностранным работником, не владеющим русским языком, на иностранном языке (языке, которым владеет работник) действующим законодательством не предусмотрена.
Международными договорами РФ, как правило, предусматривается, что работник должен ознакомиться с текстом трудового договора (контракта) на государственном языке государства его постоянного проживания или другом понятном ему языке. В основном требования международных договоров, содержащих нормы трудового права, сводятся к тому, что работодатель обязан обеспечить трудящемуся-мигранту понимание условий его найма в результате объяснений, данных ему на его родном языке; работник должен свободно и сознательно согласиться на усло-
вия его найма. Во избежание споров с трудящимся-мигрантом работодателю целесообразно составлять трудовой договор на двух языках—русском и понятном работнику.
Трудовые договоры могут освобождать трудящихся-мигрантов от работы в дни национальных праздников. Такие условия основаны на международных договорах РФ с соответствующими странами. Так, вьетнамские граждане освобождаются от работы в день национального праздника СРВ — 2 сентября и на два дня Нового Года по лунному календарю. Если вьетнамские граждане по согласованию с их руководством привлекаются в эти праздничные дни к работе, то компенсация осуществляется в установленном российским законодательством порядке15. Аналогично, китайские граждане освобождаются от работы в день национального праздника КНР — 1 октября и в день Нового Года по лунному календарю. При привлечении к работе в указанные дни им выплачивается компенсация в соответствии с трудовым законодательством России, т.е. применяется ст. 153 ТК РФ об оплате в двойном размере, либо по желанию работника ему может быть предоставлен другой день отдыха.
Прекращение трудовых отношений с работниками — иностранными гражданами осуществляется по таким же правилам, как и прекращение трудовых отношений с российскими гражданами. Поскольку с иностранными гражданами заключаются срочные трудовые договоры, то увольнение работников, разрешительные документы которых прекратили свое действие или были аннулированы, осуществляется по п. 2 ст. 77 ТК РФ — истечение срока трудового договора. В том случае, если трудовой договор досрочно прекращается в связи с аннулированием разрешения работодателя на привлечение и использование иностранных работников, то согласно п. 13 ст. 18 Закона № 115-ФЗ (в ред. от 28 июля 2012 г.) «О правовом положении иностранных граждан в РФ» работник имеет право заключить новый трудовой договор с другим работодателем, если на период, оставшийся до истечения этого срока, остается не менее трех месяцев, и при наличии у нового работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
14 Рождествина А.А. Комментарий к Федеральному закону «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации (постатейный) // Подготовлен для Системы Консультант Плюс, 2006.
15 Статья 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством СРВ от 29 сентября 1992 г.
-■îi.^'fc--
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы конституционного права
Дополнительные условия трудового договора с трудящимся-мигрантом могут касаться: осуществления социального, медицинского страхования работника и членов его семьи; обеспечения жильем; создания необходимых условий для повышения квалификации; возмещения расходов по возвращению работника-мигранта и членов его семьи в страну жительства, а также по провозу имущества. Эти и другие условия не должны ухудшать положения трудящегося-мигранта по сравнению с гражданами РФ, кроме тех исключений, которые предусмотрены российским законодательством и потому не считаются дискриминацией.
На основании вышеизложенного нами сделан вывод, что Закон № 115-ФЗ выделяет особенности регламентации трудовой деятельности иностранных
граждан, прибывших в качестве иностранных работников в РФ в порядке, требующем получения визы, и иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы.
Трудовая деятельность иностранцев допускается в РФ на основании трудового договора иностранца с нашими предприятием и организацией в соответствии с положениями российского трудового законодательства. Законодательством установлены система лицензирования привлечения некоренной рабочей силы и система выдачи разрешений на работу иностранных граждан, въезжающих в Россию. Трудящиеся-мигранты пользуются правами и несут обязанности в трудовых отношениях наравне с гражданами РФ. На иностранных граждан распространяется законодательство России о занятости населения.
АДМИНИСТРАТИВНАЯ ДЕЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ В КОНТЕКСТЕ ОСОБЕННОСТЕЙ ОРГАНИЗАЦИИ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН
Л. Т. ЧИХЛАДЗЕ,
кандидат юридических наук, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Московского Университета им. С.Ю. Витте, доцент кафедры конституционного и муниципального права
Российского университета дружбы народов Научная специальность: 12.00.02 — конституционное право; конституционный судебный процесс; муниципальное право
E-m ail: levan book@gm ail. com
Аннотация. В статье рассматриваются механизмы, формы и виды государственного контроля в зарубежных странах. Приводятся примеры государственного контроля в различных муниципальных системах.
Ключевые слова: административная опека, административный контроль, административная децентрализация, местное самоуправление, местное управление, муниципальные системы, финансовый контроль, органы местного самоуправления.
ADMINISTRATIVE DECENTRALIZATION IN A CONTEXT OF FEATURES OF THE ORGANIZATION OF LOCAL GOVERNMENT OF FOREIGN COUNTRIES
L.T. CHIHLADZE,
candidate of jurisprudence, the associate professor of state and legal disciplines of the Moscow University of S. Yu. Vitte, the associate professor of the constitutional and municipal law of the Russian university of friendship of the people
Annotation. In article mechanisms, forms and types of the state control in foreign countries are considered. Examples of the state control in various municipal systems are given.
Keywords: administrative guardianship, administrative control, administrative decentralization, local government, local management, municipal systems, financial control, local governments.
В недавнем прошлом контроль центра за деятельностью местных органов осуществлялся преимущественно посредством так называемой «административной опеки», предполагавшей вступление в силу решений муниципальных властей после их
одобрения соответствующими государственными надзорными инстанциями. Специфика административной опеки заключалась в том, что одобрения соответствующих государственных инстанций могло и не последовать.
