CC BY
174
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2020. № 4
ПРОБЛЕМЫ КОНСТИТУЦИОННОГО И МУНИЦИПАЛЬНОГО ПРАВА
д. г. Шустров, кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ*
конституционная идентичность и изменение конституции
В статье раскрывается понятие конституционной идентичности, а также анализируются внутриправовая и внешнеправовая функции доктрины конституционной идентичности на примере решений органов конституционного контроля. Конституционная идентичность — фундаментальное качество конституции, свидетельствующее о ее самотождественности, она формализуется в конституционных положениях и/или принципах, характеризующих основное содержание конституции и которые не могут быть изменены в рамках ее действия. Доктрина конституционной идентичности выполняет внутриправовую и внешнеправовую функции, каждая из которых связана с обеспечением материальных пределов изменения конституции: первая защищает конституцию от внесения неконституционных изменений; вторая защищает конституцию от изменения на основании международного права.
Ключевые слова: конституция, конституционная идентичность, Конституционный Суд, конституционный контроль, изменение конституции, международное право.
The article reveals the concept of constitutional identity, as well as analyzes the internal and external legal functions of the doctrine of constitutional identity. Constitutional identity is a fundamental quality of the constitution, pointing to its self-identity, it is formalized in a number of constitutional provisions and principles that characterize the basic feature of the constitution and cannot be amend within the framework of its action. The doctrine of constitutional identity performs in the internal and external functions, which are associated with ensuring the material limits of constitutional amendments: the first protects the constitution from unconstitutional amendments; the second protects the constitution from being changed by international law.
Keywords: constitution, constitutional identity, Constitutional Court, constitutional review, constitutional change, international law.
1. Понятие конституционной идентичности. Самым общим образом идентичность (от лат. idem — тот же самый) можно определить
* dg-shustrov@mail.ru
как «тождественность одинаковость, полное совпадение. А идентично себе самому, если оно при всех самых различных ситуациях и обстоятельствах всегда остается одним и тем же, так что оно может идентифицироваться как то же самое»1. Понятие «идентичность» используется различными науками, в каждой из которых оно имеет как общее, так особенное2. Несмотря на колоссальный объем написанного, идентичность остается понятием с крайне широким и изменчивым содержанием.
Г. якобсон отмечает, что «концепция конституционной идентичности должна быть в центре конституционной теории. Понятно, что многие теоретики конституции скептически относятся к тому, что идентичность может быть чем-то большим, чем тенденциозно применяемым ярлыком, используемым для достижения желаемого с политической и конституционной точек зрения результата»3. Понятие «конституционная идентичность» вызывает у слышащего ощущение чего-то важного, но при этом является настолько же неопределенным, насколько кажется академически благозвучным. В науке и судебной практике конституционного права оно используется в разнообразных контекстах и с различными целями.
Патриарх исследований идентичности в психологии — науке, в которой понятие «идентичность» получило наибольшую разработку — Э. Эриксон заметил, что «чем больше пишешь на эту тему (идентичности. — Д. Ш.), тем более широким и всеобъемлющим кажется содержание этого термина. Единственный путь определить его — попытаться понять, в каких контекстах без него нельзя обойтись»4. Последуем этому совету и попытаемся понять: что такое конституционная идентичность? почему она должна быть в центре конституционной теории? почему без нее не обойтись при исследовании изменения конституции?
В литературе можно встретить различие между понятиями «конституционная идентичность» и «идентичность конституции». В первом случае речь идет о национальной конституционной идентичности, как некоем «культурном коде нации», зашифрованном в конституционных нормах, неписаных принципах, судебных доктринах, а во втором — о тех конкретных разделах и положениях основного закона, которые с трудом поддаются изменению5. Памятуя завет у. Оккама, что не стоит множить сущности без необходимости, в рамках данного
1 Философский словарь / Под ред. Г. Шишкоффа. М., 2003. С. 169.
2 Coulmas F. Identity. A Very Short Introduction. Oxford, 2019.
3 Jacobsohn G. J. Constitutional identity. Cambr., L., 2010. P. 3.
4 Эриксон Э. Идентичность: юность и кризис. М., 2006. С. 20.
5 См.: БлохинП. Судебная доктрина конституционной идентичности: генезис, проблемы, перспективы // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 6.
исследования такое различие является лишним, а указанные понятия рассматриваются тождественными.
Стоит признать, что конституционная идентичность «отличается от национальной идентичности и от всех других соответствующих предконституционных и внеконституционных идентичностей». Она «формируется частично против национальной идентичности и частично в соответствии с ней. В более общем смысле конституционная идентичность должна постоянно находиться в динамическом напряжении с другими соответствующими идентичностями»6. Несомненно, у каждого народа есть своя национальная идентичность, некий «народный дух», о котором писал Ф. К. фон Савиньи7 применительно к сфере права, влияющие как на правотворчество, так и на правоприменение, однако хочется верить, что у цивилизованных народов в конституционных нормах в первую очередь отражаются идеи конституционализма и лишь потом «шифруются культурные коды». Для обозначения влияния национально-культурных факторов в сфере конституционного права предложены понятия «конституционная культура»8 и «конституционная традиция»9, которые точнее отражают смысл данных процессов.
Понимание конституционной идентичности как отражения характеристик национальной идентичности в конституции встречается и в судебной практике. Например, Конституционный Суд Молдовы признал Декларацию о независимости 1991 г., которая вместе с Конституцией 1994 г. составляет конституционный блок, источником выражения основных политических целей, национального сознания и «конституционной идентичности» Республики Молдова. Декларация перечисляет элементы, существенные для определения конституционной идентичности государства и его народа: «стремление к свободе, независимости и национальному единству, языковая идентичность, демократизация, правовое государство, рыночная экономика, история, моральные ценности и нормы международного права, европейская геополитическая направленность, обеспечение социальных, экономических, культурных и политических прав и свобод всех граждан, включая лиц, составляющих национальные, этнические,
6 Rosenfeld M. The identity of the constitutional subject: selfhood, citizenship, culture and community. L.; N.Y., 2010. P. 10, 12.
7 См.: Савиньи Ф.K. фон. О римском праве в Средние века // Немецкая историческая школа права. Челябинск, 2010.
8 См.: Häberle P. erfassungslehre als Kulturwissenschaft. Berlin, 1982; idem. Verfassungslehre als Kulturwissenschaft. Berlin, 1998; Конституционная культура: универсальные ценности и национальные особенности: Сб. науч. тр. / Отв. ред. Е. В. Алферова, Г. Н. Андреева. М., 2011.
9 См.: Арановский К. В. Конституция как государственно-правовая традиция и условия ее изучения в российской правовой среде // Правоведение. 2002. № 1; его же. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003.
языковые и религиозные группы». Декларация также устанавливает «идентификационные элементы» государства: государственный язык, государственное знамя, государственный герб, официальное название государства. Декларация, являясь учредительным актом, не может подвергаться никаким изменениям. Декларация — «незыблемая клаузула», определяющая конституционную идентичность политической системы. Изменить ее принципы означает разрушить эту идентичность. Декларация является исходным, неприкосновенным и незыблемым элементом конституционного блока.
При этом Конституция Молдовы в качестве неизменяемых признает только основные права и свободы граждан или гарантии таковых, а в качестве «трудноизменяемых» (на референдуме) положения о суверенном, независимом и унитарном характере государства, а также о его постоянном нейтралитете (ч. 1 и 2 ст. 142). Очевидно, что Конституция рассматривает конституционную идентичность формально и намного уже, чем Декларация, связывая ее только с неизменяемыми конституционными положениями.
В этом деле Суду необходимо было разъяснить: какой язык — молдавский (как установлено в Конституции) или румынский (как установлено в Декларации) — является государственным языком? На основании разработанной доктрины конституционной идентичности Суд ответил, что «румынский язык в качестве государственного языка» и «введение латинского алфавита» являются первыми «идентификационными элементами» государства, перечисленными в Декларации. Следовательно, эти элементы признаны «существенными для определения конституционной идентичности государства и его населения», играя ключевую роль в ценностной системе, созданной в результате провозглашения независимости Республики Молдова10.
Представляется, что понятие «конституционная идентичность» не стоит понимать только в метафизическом смысле и категорически утверждать, что «любой конституционный текст является результатом исторических, социальных и экономических предпосылок, которые придают Конституции идентичность»11. Данное понятие имеет
10 Постановление Конституционного Суда Республики Молдова от 5 декабря 2013 г. № 36 о толковании ч. 1 ст. 13 Конституции в соотношении с Преамбулой Конституции и Декларацией о независимости Республики Молдова (Обращение № 8b-41b/2013), п. 84, 89, 117, 119 (мотив. ч.): URL: http://lex.justice.md/index.php7acti on=view&view=doc&lang=2&id=350850 (27.07.2017).
11 Постановление Конституционного Суда Республики Молдова от 9 октября 2014 г. № 24 о контроле конституционности Соглашения об ассоциации между Республикой Молдова, с одной стороны, и Европейским Союзом и Европейским сообществом по атомной энергии и их государствами-членами, с другой стороны, и Закона № 112 от 2 июля 2014 г. о ратификации Соглашения об ассоциации (Соглашение об ассоциации между РМ и ЕС) (Обращение № 44a/2014): URL: http://lex.justice.md/index. php?action=view&view=doc&lang=2&id=355322 (27.07.2017).
юридическое значение только при формальном понимании, когда связано с основным содержанием конституции и неизменяемыми конституционными положениями и/или принципами. Только при таком юридико-догматическом понимании конституционная идентичность может играть охранительную и защитную роль. Признание скрывающихся за конституционной идентичностью характеристик национальной идентичности делает это понятие еще более широким, наполняет неюридическим содержанием, создает предпосылку для политизации доктрины, что может создать риски для действительности конституции.
Разумеется, даже формальное понимание конституционной идентичности не лишено политико-идеологического подтекста, ведь оно направлено на защиту фундаментальных конституционных норм, которые обладают ярко выраженным ценностным характером. Конституция воплощает определенный идеал государства — идеальное с точки зрения создателей конституции устройство государства12. Среди четырех понятий конституции, выделявшихся К. Шмиттом, фигурирует «идеальное понятие конституции»: конституция в смысле образцовом, именуемом так по причине определенного содержания. Это и есть конституционный идеал. По политическим причинам, то, что обозначается как «истинная» или «подлинная» конституция часто соответствует лишь определенному идеалу конституции. Со времен Ш.-Л. Монтескье проводится различение конституций свободных и несвободных. Если размышлять с политических позиций, вполне очевидно, что в ситуации политической конфронтации каждая из противоборствующих сторон признает подлинной лишь такую конституцию, которая соответствует их политическим предпочтениям. Лишь та конституция истинная, которая соответствует определенному конституционному идеалу. таким образом, конституции нет, если она не удовлетворяет определенным идеалам13.
Итак, конституционная идентичность — фундаментальное качество конституции, свидетельствующее о ее самотождественности. Конституционная идентичность формализуется в совокупности конституционных положений и/или принципов, которые характеризуют основное содержание конституции и не могут быть изменены в
12 Подробнее см.: Авакьян С. А. Конституция России: природа, эволюция, современность. М., 2000. С. 14-15, 228-232; его же. Ни одна страна не может жить без идеологии // Российская Федерация сегодня. 2009. № 6; Нерсесянц В. С. Конституционализм как общегосударственная идеология // Конституционно-правовая реформа в Российской Федерации: Сб. ст. / Отв. ред. Ю. С. Пивоваров. М., 2000; Богданова Н. А. Категория «конституционализм» в науке конституционного права // Российский конституционализм: проблемы и решения (материалы международной конференции). М., 1999; ее же. Система науки конституционного права. М., 2001. С. 164; и др.
13 Schmitt C. Constitutional theory [1928]. Durham, 2008. P. 89.
рамках ее действия. Если попытаться определить конституционную идентичность одним словом, то это будет слово «сущность». Конституционная идентичность выражает сущность конституции. Именно неизменяемые конституционные положения и/или принципы придают конституции идентичность. С изменением этих положений и/ или принципов, конституция утрачивает свое основное содержание, теряет свою сущность, а вслед за этим исчезает конституционная идентичность, на ее месте возникает новая конституция. Поистине «на конце той иглы Кощеева смерть»!
2. Функции доктрины конституционной идентичности. Обращение к доктрине конституционной идентичности позволяет судить о том, осталась ли конституция той же самой после ее изменения, сохранила ли она свое основное содержание и является ли она самотождественной. В практическом плане это помогает оценить конституционность изменения конституции, отграничить изменение конституции, допустимое в рамках установленных материальных пределов, от ее пересмотра и принятия новой конституции, выходящих за такие пределы. Это внутриправовая функция доктрины конституционной идентичности.
Наряду с внутриправовой функцией доктрина конституционной идентичности выполняет внешнеправовую функцию, которая связана с пределами участия государства в международных организациях, пределами делегирования отдельных полномочий государства на международный уровень и пределами действия международного права в отношении государства. Именно с внешнеправовой функцией в судебной практике и научной литературе чаще всего ассоциируется доктрина конституционной идентичности, тогда как о ее внутренней функции говорится неоправданно мало. Между тем угроза конституционной идентичности может исходить не только со стороны внешних сил, забывающих о пределах своих полномочий, но и от внутригосударственных субъектов, злоупотребляющих своей властью.
Следовательно, доктрина конституционной идентичности выполняет две функции — внутриправовую и внешнеправовую, каждая из которых связана с обеспечением материальных пределов изменения конституции: первая в большей и непосредственной степени, поскольку защищает конституцию от внесения неконституционных изменений; вторая в меньшей степени и опосредованно — через защиту конституции от изменения на основании международного права. Сообразно этому можно говорить о внутриправовом затрагивании конституционной идентичности, связанном с внесением изменений в конституционные положения и/или принципы, которые характеризуют основное содержание конституции и не могут быть изменены в рамках ее действия, и внешнеправовом затрагивании конституци-
онной идентичности, когда в такие конституционные положения и/ или принципы необходимо внести изменения, чтобы соответствовать международному праву.
3. конституционная идентичность как материальный предел для внесения изменений в конституцию и парадокс «корабль тесея» в конституционном праве. Запрет изменять отдельные конституционные положения и/или принципы прежде всего объясняется их особой важностью, причём как в абсолютной перспективе, так и в контексте принятия и действия данной конкретной конституции. Основатели конституций придают таким положениям и/или принципам особое значение, связывая с ними достижение конституцией определенных целей или банально желая защитить их от нежелательных изменений в будущем. При подобном понимании эти положения и/или принципы составляют смысл конституции и без них конституция или сильно теряет, или полностью утрачивает свою ценность. таким образом, материальные пределы изменения конституции формируют идентичность данной конституции — конституционную идентичность.
Конституция РФ является актом конституционной идентичности14 России и ее многонационального народа, который принял Конституцию РФ, «будучи соединен общей судьбой на своей земле, сохраняя исторически сложившееся государственное единство, чтя память предков, передавших любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость, исходя из ответственности за свою Родину перед нынешним и будущими поколениями» (преамбула). Конституционный Суд РФ признал доктрину конституционной идентичности, но только в рамках ее внешнеправовой функции. Основываясь на положении ст. 79 Конституции РФ, Суд разъяснил, что «базовые элементы конституционной идентичности» образуют «внутригосударственные нормы о фундаментальных правах, а также гарантирующие эти права нормы об основах конституционного строя»15. При этом Конституционный Суд РФ не предлагает аргументации, которая бы непосредственно связывала доктрину конституционной идентичности с материальными пределами внесения поправок к Конституции РФ. Это обусловливает целесообразность обращения к зарубежному опыту использования доктрины конституционной идентичности в
14 См.: Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика // Журнал конституционного правосудия. 2017. № 4.
15 Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. № 21-П «По делу о проверке конституционности положений ст. 1 Федерального закона "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", п. 1 и 2 ст. 32 Федерального закона "О международных договорах РФ", ч. 1 и 4 ст. 11, п. 4 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ, ч. 1 и 4 ст. 13, п. 4 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, ч. 1 и 4 ст. 15, п. 4 ч. 1 ст. 350 КАС РФ и п. 2 ч. 4 ст. 413 УПК РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» (абз. 3 п. 6 мотив. ч.) // СЗ РФ. 2015. № 30. Ст. 4658.
целях охраны и защиты конституции от внесения в нее неконституционных поправок.
Идея конституционной идентичности возникла в первой половине XX в. в западных государствах для обоснования важности защиты либеральных ценностей от надвигающихся диктатур. Впервые эта идея получила обоснование в германской науке государственного права времен Веймарской Республики и связана с общим подходом К. Шмитта к установлению материальных ограничений на изменение конституции16. Со временем идея превратилась в доктрину, приобрела практическую применимость и дополнительные смыслы, в том числе связанные с охраной и защитой конституции как от неконституционного изменения, так и от вмешательства расширяющегося международного права. В последней четверти XX в. Федеральный Конституционный Суд Германии начал использовать ее в качестве судебной доктрины для обоснования конституционных ограничений на передачу полномочий на европейский уровень и на прямое действие вторичного европейского права, а в этом контексте также для уточнения природы оговорки о вечности (абз. 3 ст. 79 Основного закона)17. Уже в XXI в. доктрина конституционной идентичности стала заимствоваться нелиберальными государствами и использоваться ими для защиты политической и правовой систем от навязываемого «западного» понимания конституционных ценностей.
Федеральный Конституционный Суд Германии не использовал доктрину конституционной идентичности для аргументации ни в одном из дел о проверке конституционности изменений Основного закона, не связанных с международно-правовыми обязательствами. Возможно, это связано с тем, что ни в одном из таких дел Суд не нашел нарушений оговорки о вечности. Доктрина конституционной идентичности используется Судом исключительно в контексте контроля за европейской интеграцией18, т. е. в рамках ее внешнеправовой функции. Между тем предложенное Судом обоснование доктрины конституционной идентичности в рамках ее внешнеправовой функции позволяет распространить эту аргументацию и на ее внутриправовую функцию.
В Решении от 30 июня 2009 г. по делу о Лиссабонском договоре Федеральный Конституционный Суд связал доктрину конституционной идентичности с теорией учредительной власти и оговоркой о вечности
16 Schmitt C. Op. cit. P. 141-159: К. Шмитт говорил об «идентичности и преемственности конституции».
17 Polzin M. Constitutional identity, unconstitutional amendments and the idea of constituent power: The development of the doctrine of constitutional identity in German constitutional law // Int'l J. Const. L. 2016. Vol. 14. Iss. 2.
18 Подробнее см.: Бланкенагель А. «Призрак бродит по решениям европейских конституционных судов»: что делать с конституционной идентичностью? // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 5.
абз. 3 ст. 79 Основного закона. Суд указал, что «учредительная власть немецкого народа, которая дала себе Основной закон, хотела установить непреодолимую границу для любого будущего политического развития. ... Так называемая гарантия вечности препятствует власти законодательного органа изменять Основной закон принимать решения об идентичности свободного конституционного порядка. ... Основной закон не только предполагает суверенную государственность для Германии, но и гарантирует ее»19. И только народ, «в соответствии с Основным законом лица, имеющие право голоса, имеют право «свободно принять» решение об изменении идентичности . Германии ... и сопутствующую замену Основного закона»20. Таким образом, «нарушение конституционной идентичности, определенной в абз. 3 ст. 79 Основного закона, одновременно является посягательством на учредительную власть народа. учредительная власть не предоставляла представителям и органам народа мандат распоряжаться идентичностью конституции. Ни одному конституционному органу не дано право изменять конституционные принципы, которые являются существенными в соответствии с абз. 3 ст. 79 Основного закона. Федеральный Конституционный Суд следит за этим»21.
Неизменяемые принципы, перечисленные в оговорке о вечности (абз. 3 ст. 79), составляют нормативное ядро Основного закона и определяют конституционную идентичность Германии, т. е. ее конституционное «я». При изменении этих принципов разрушается конституционная идентичность. Это может сделать только народ, тогда как его представителям и иным органам это запрещено. К. Хессе отмечал, что, оговорка о вечности означает «запрет отмены идентичности конституции и с ней вместе — правопреемственности государственного строя общества. Конституция вносит посильный вклад в сохранение этой преемственности, препятствуя возможности самоубийства государственно-правовой демократии в законных формах»22. Гарантия абз. 3 ст. 79 Основного закона «придает Основному закону непрерывность, которая сохраняет конституционный порядок в меняющихся условиях текущей политики»23.
19 Bundesverfassungsgericht. Urteil des Zweiten Senats vom 30. Juni 2009 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. und 11. Februar 2009 // 2 BvE2, 5/08, 2 BvR1010, 1022, 1259/08, 182/09. BVerfGE123, 267 (Lissabon). Rn 216-217: URL: http://www.bverfg.de/e/ es20090630_2bve000208.html (30.08.2018). Частичный перевод на русский язык см.: Избранные Решения Федерального Конституционного Суда Германии / Сост. Ю. Швабе, Т. Гайсслер; отв. ред. К. Кроуфорд. М., 2018. С. 905-916.
20 Ibid. Rn 179.
21 Ibid. Rn 218.
22 Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. М., 1981. С. 329.
23 Kirchhof P. Die Identität der Verfassung // Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland / Hrsg. von J. Isensee, P. Kirchhof. Bd. 2: Verfassungstaat. Heidelberg, 2004. S. 286 (Rn 46).
Верховный Суд Индии достаточно давно разработал и традиционно использует для проверки конституционности поправок к Конституции 1949 г. не только доктрину основной структуры, но и доктрину конституционной идентичности. Можно даже сказать, что эти доктрины тесно связаны друг с другом, составляют единое целое, как две стороны одной медали24. Важно подчеркнуть, что Верховный Суд использует доктрину конституционной идентичности именно в рамках ее внутриправовой функции.
В литературе отмечается, что «вопрос идентичности является старым и трудным. ... Философы давно озадачены идеей «материальной конституции». Когда конституция изменяется настолько, что становится новой конституцией? Какие составные части конституции можно рассматривать как составляющие ее сущность? . учитывая, что никакая другая юрисдикция не породила настолько впечатляющий и большой объем прецедентного права по этому вопросу, индийский опыт должен рассматриваться как имеющий особое значение»25.
В Решении по делу «Кесавананда Бхарати против штата Керала» Суд констатировал, что в Конституции существуют определенные принципы и ценности, которые неприкосновенны и, следовательно, не могут быть изменены Парламентом. Эти принципы составляют основную структуру Конституции. Полномочие Парламента вносить поправки к Конституции не включает в себя возможность изменять основную структуру Конституции, поскольку это может привести к изменению ее идентичности. Конституция может быть изменена только при условии, что при этом не будет изменена идентичность Конституции.
Конституционная идентичность связывается Судом с основной структурой Конституции. Изменение конституционной идентичности означает отмену основной структуры Конституции. Понятие «изменение Конституции», содержащееся в ст. 368 Конституции, означает полномочие Парламента вносить поправки к Конституции, но не допускает исключение основной структуры и, следовательно, уничтожение, отмену или аннулирование идентичности Конституции. Изме-
24 В своей актуальной практике Верховный Суд Индии отмечает, что «предотвращение разрушения «конституционной идентичности» является главным обоснованием использования доктрины основной структуры в случаях внесения конституционных поправок» (Supreme Court of India. Indian Medical Association v. Union of India on 12 May, 2011. § 89: URL: https://www.legalauthority.in/judgement/indian-medical-association-through-hony-secretary-dr-naresh-chawla-vs-union-of-india-ministry-of-health-and-fami-ly-welfare-through-its-secretary-8202 (04.07.2020).). Можно полагать, что при такой интерпретации эти концепции различаются как цель (конституционная идентичность) и средство (доктрина основной структуры).
25 Khosla M. Constitutional amendment // The Oxford Handbook of the Indian Constitution / Ed. by S. Choudhry, M. Khosla, P. B. Mehta. Oxford, 2016. P. 234.
нение Конституции служит цели адаптации системы к меняющихся условиям, но на ее основе нельзя нарушить, изменить, выхолостить, отменить элементы основной структуры и идентичность Конституции. Таким образом, существует подразумеваемое ограничение полномочия вносить поправки к Конституции, которое должно воспрепятствовать Парламенту влиять на конституционную идентичность посредством изменения элементов основной структуры Конституции. Изменения, которые разрушают идентичность Конституции, являются неконституционными26.
Данная позиция неоднократно подтверждалась Верховным Судом в последующей практике27. В Решении по делу «М. Нагарадж и другие против Индийского Союза», как бы подводя итог развитию доктрин основной структуры и конституционной идентичности, Суд отметил, что «доктрина основной структуры основана на доктрине конституционной идентичности. Доктрина основной структуры озабочена конституционной идентичностью. В деле «Кесавананда Бхарати» было отмечено, что «нельзя использовать конституцию с целью ее уничтожения». Далее отмечалось, что «идентичность конституции должна оставаться неизменной». Поэтому Суд в деле «Кесавананда Бхарати», выдвигая доктрину основной структуры, опирался на доктрину конституционной идентичности. Слово «поправка» означает, что конституция сохранятся без потери своей идентичности, несмотря на изменения, и продолжает существовать, даже если в нее были внесены изменения. Это постоянная тема мнений судей в решении большинства по делу «Кесавананда Бхарати». уничтожить конституционную идентичность — значит отменить основную структуру Конституции. Это принцип конституционного суверенитета. ... Главной целью доктрины конституционной идентичности является непрерывность, а в рамках этой непрерывности конституционной идентичности допустимы изменения в зависимости от ситуации и обстоятельств дня»28.
26 Supreme Court of India. Kesavananda Bharati v. State of Kerala on 24 April, 1973 // 1973 AIR SC1461(cit.: Dorsen N, Rosenfeld M, Sajó A., Baer S. Comparative constitutionalism. Cases and materials. Thomson, West, 2003. P. 1175-1180); Chang W.-C, Tan K. Y., Thio L.-A, Yeh J.-R. Constitutionalism in Asia: Cases and Materials. Oxford; Portland, 2014. P. 286-288.
27 Supreme Court of India. Indira Nehru Gandhi v. Shri Raj Narain & Anr on 7 November, 1975 // 1975. 1976 (2) SCR347; Supreme Court of India. Minerva Mills Ltd v. Union of India on 31 July, 1980 // 1980 AIR SC1789 (cit.: Chang W.-C., Tan K. Y., Thio L.-A., Yeh J.-R. Op. cit. P. 288-289). Крылатым выражением доктрины конституционной идентичности в Индии, часто повторяемым в судебной практике, являются слова из Решения по делу «ООО Минерва Миллс против Индийского Союза»: «Конституция — это драгоценное наследие; поэтому нельзя уничтожать конституционную идентичность» (ibid.).
28 Supreme Court of India. M. Nagaraj & Others v. Union Of India & Others on 19 October, 2006 // 2006 8 SCC212: URL: https://indiankanoon.org/doc/102852/ (03.07.2020).
В философии идентичности есть знаменитый парадокс «корабль Тесея». Плутарх писал: «судно, на котором Тесей ... вышел в плаванье и благополучно вернулся, афиняне хранили вплоть до времен Деме-трия Фалерского, убирая старые доски и балки по мере того, как они ветшали, и ставя на их место другие, крепкие, так что корабль этот сделался даже спорным примером в рассуждениях философов, определяющих понятие возрастания: одни утверждали, что он остается самим собою, другие — что он превратился в новый предмет»29. Этот парадокс ставит фундаментальный вопрос о том, остается ли объект, в котором были заменены все его элементы — составные части, тем же самым объектом или это уже другой объект?
Существуют разнообразные интерпретации данного парадокса и способы его «разрешения», связанные с подходами к пониманию тождества. Например, при формальном подходе идентичность корабля изменяется, поскольку ни одна из оригинальных частей не сохранилась; а самые радикальные утверждали, что идентичность изменилась, когда была заменена первая деталь. При функциональном подходе судно остается таким же, поскольку новые детали, которые заменяли изношенные, были того же качества, формы и размера и выполняли те же функции, что и прежние30.
Парадокс «корабль Тесея» имеет место и в конституционном праве, а применительно к проблематике изменения конституции выражается в вопросах: сколько изменений может выдержать конституция? может ли случиться так, что в процессе изменений от первоначальной редакции конституции ничего не останется? будет ли при этом конституция той же самой или это уже совсем другая (новая) конституция?
Конституцию вполне можно уподобить кораблю, однако конституция, — в отличие от корабля Тесея, — это не пришвартованный объект поклонения, а действующий «корабль»31, который плывет по морю времени и перевозит огромное количество пассажиров — граждан на борту в направлении достижения целей конституционализма. Конституция — средство и рабочий инструмент, она вряд ли может долго функционировать без «ремонта» и необходимых доработок, которые позволяют этому «кораблю» успешно плыть дальше. Следовательно, конституцию нельзя не изменять, иначе она не сможет удовлетворять потребностям сегодняшнего дня, однако в результате
29 Плутарх. Тесей [§ XXIII] // Плутарх. Сравнительные жизнеописания: В 3 т. М., 1961. Т. 1. С. 16.
30 Gallois A. Identity Over Time // The Stanford Encyclopedia of Philosophy / Ed. by E. N. Zalta, 2016: URL: https://plato.stanford.edu/archives/win2016/entries/identity-time/ (02.07.2020).
31 Supreme Court of India. Indian Medical Association v. Union of India, § 90-91.
подобных доработок и «ремонта» этот «корабль» должен продолжать плыть в правильном направлении к искомым целям, отклонение от которых делает абсурдным само плавание. Корабль можно ремонтировать, заменять в нем определенные детали, главное — чтобы он плыл, и плыл в правильном направлении.
Понимание неизменяемых конституционных положений и/или принципов, как составляющих элементов конституционной идентичности, позволяет ответить на данный парадокс в аспекте конституционных изменений. Ответ достаточно прост: конституция в процессе реформирования остается той же самой до тех пор, пока сохраняются неизменными конституционные положения и/или принципы, составляющие идентичность данной конституции.
Верховный Суд Индии достаточно четко разъяснил по этому поводу, что понятие «изменение Конституции» не предполагает отмену Конституции, но лишь внесение в нее поправок. Конституция продолжает действовать в измененном виде, но без потери своей идентичности. Продолжение действия прежней Конституции означает сохранение ее основной структуры. Vice versa, сохранение действия некоторых положений Конституции, но с исключением элементов ее основной структуры, не будет свидетельствовать о действии прежней Конституции32.
Таким образом, конституционная идентичность изменяется при: 1) исключении из конституции (отмене) или существенном изменении редакции положений и/или принципов, которые характеризуют ее основное содержание; 2) изменении редакции содержащихся в конституции ординарных положений и/или принципов или дополнении конституции новыми ординарными положениями и/ или принципами, которые затрагивают положения и/или принципы, составляющие ее основное содержание. Полномочие по контролю за такими изменениями должно быть возложено на органы конституционного контроля33.
4. конституционная идентичность как материальный предел для изменения конституции на основании международного права. Внешне-правовая функция доктрины конституционной идентичности связана с определением пределов участия государства в международных организациях, делегирования отдельных полномочий государства на международный уровень и действия источников международного права в отношении государства. Обращение к данной доктрине в контексте взаимодействия конституции и международного пра-
32 Supreme Court of India. Kesavanana Bharati v. State of Kerala (cit.: Dorsen N., Rosenfeld M, Sajó A., Baer S. Op. cit.; Chang W.-C, Tan K. Y, Thio L.-A, Yeh J.-R. Op. cit.).
33 Подробнее см.: Шустрое Д. Г. Конституционный контроль за поправками к конституции в зарубежных странах. М., 2019.
ва позволяет оценить конституционность международно-парового обязательства с целью защитить конституционные положения и/или принципы, которые характеризуют основное содержание конституции и не могут быть изменены в рамках ее действия, от внешнего изменения посредством международного права.
Как полагает В. Д. Зорькин, доктрина конституционной идентичности позволяет определять наиболее значимые положения Конституции и основанного на них национального правопорядка и служит сдерживающим фактором, правовой преградой на пути непредсказуемой активистской экспансии со стороны наднационального регули-
рования34.
Конституционная идентичность затрагивается всякий раз, когда государство принимает на себя международно-паровые обязательства, условием исполнения которых является необходимость изменения конституционных положений и/или принципов, которые характеризуют основное содержание конституции и не могут быть изменены в рамках ее действия. Проще говоря, конституционная идентичность затрагивается, когда в неизменяемые положения конституции необходимо внести изменения, чтобы соответствовать международному праву. Следовательно, конституционная идентичность выступает материальным пределом для изменения конституции на основании международного права35, включающего как непосредственно договорные международные обязательства, так и обязательства, возникающие при применении договоров международными органами.
Изменение конституции — исключительное полномочие учредительной власти, которое ни при каких условиях не может быть реализовано международными субъектами в условиях мирного времени. Только национальная учредительная власть может изменять конституцию, тем более пересматривать конституцию, в том числе изменять конституционную идентичность.
Разумеется, истории конституционного права известны случаи, когда принятие и изменение конституции проходило с участием, под влиянием и даже контролем иностранных и/или международных субъектов. Можно выделить несколько таких ситуаций: 1) послевоенная
34 См.: Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика; его же. Конституционная идентичность России: доктрина и практика: Доклад на Междунар. конф. «Конституционное правосудие: доктрина и практика» (СПб., 16 мая 2017 г.): URL: http://www.ksrf.ru/ru/News/Speech/Pages/ViewItem.aspx? ParamId=82 (10.09.2017).
35 Mutatis mutandis, можно заключить, что конституционная идентичность выступает объективным пределом для самого международного права, строго отличающим его от внутригосударственного права в лице конституции. О пределах международного права см.: Черниченко С.В. Международное право: современные теоретические проблемы. М., 1993. С. 83-180.
модель, которая связанна с разработкой новых конституций представителями государств — победителей в войне для побежденных государств (Германия и Япония после Второй Мировой Войны); 2) международная модель или модель «конституционной интервенции» имеет место в ситуациях внутригосударственных конфликтов и сопровождается контролем со стороны ООН или иных международных организаций (Южная Африка в 1983 г., Камбоджа в 1992 г., Восточный Тимор в 2001 г.; Дейтонское соглашение 1995 г., установившее Конституцию для Боснии и Герцеговины); 3) смешенная модель, которая сочетает в себе элементы предыдущих (Ирак в 2005 г.)36. Такой патронаж происходит в экстраординарных ситуациях немирного времени и нежелателен в обычных условиях.
Конституционная идентичность в своем внешнеправовом предназначении находит смысловое воплощение в ст. 79 Конституции РФ, устанавливающей материальные пределы участия России в межгосударственных объединениях и передачи им полномочий: Россия «может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами РФ, если это не влечет за собой ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя РФ». Данные материальные пределы — права и свободы человека и гражданина и основы конституционного строя РФ — практически полностью совпадают с материальными пределами внесения поправок к главам 3—8 Конституции РФ37.
Основываясь на положении ст. 79 Конституции РФ, Конституционный Суд РФ признал доктрину конституционной идентичности и ее внешнеправовую функцию, а также предложил механизмы ее конституционно-судебного обеспечения. Суд разъяснил, что «базовые элементы конституционной идентичности» образуют «внутригосударственные нормы о фундаментальных правах, а также гарантирующие эти права нормы об основах конституционного строя». Межгосударственные субсидиарные судебные органы должны уважать национальную конституционную идентичность государств — участников международного договора38.
36 RosenfeldM. Op. cit. P. 194-197, 206-209.
37 Положения гл. 1 «Основы конституционного строя», гл. 2 «Основные права и свободы человека и гражданина» и гл. 9 «Конституционные поправки и пересмотр Конституции» Конституции РФ (Определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2014 г. № 1567-О «По запросу группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности ряда положений Закона РФ о поправке к Конституции РФ "О Верховном Суде РФ и прокуратуре РФ"» (абз. 5 п. 2 мотив. ч.) // СЗ РФ. 2014. № 30 (ч. 2). Ст. 4397.).
38 Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. № 21-П (абз. 3 п. 6 мотив. ч.).
Необходимо заключить, что базовые элементы конституционной идентичности не могут быть затронуты и изменены ни поправками к Конституции РФ, ни источниками международного права, ни каким-либо иным образом, за исключением пересмотра Конституции РФ, т. е. принятия новой Конституции.
Подобную аргументацию давно и последовательно проводит Федеральный Конституционный Суд Германии. Основной закон Германии допускает передачу государством «своих суверенных прав» как на международный (ст. 24), так и на европейский уровень (ст. 23), но устанавливает пределы: «для учреждения Европейского Союза, а также изменения его договорных основ и аналогичного урегулирования, которое изменяет или дополняет настоящий Основной закон или делает возможными такие изменения или дополнения, применяются абз. 2 и 3 ст. 79» (абз. 1 ст. 23). Абз. 3 ст. 79 — оговорка о вечности Основного закона, запрещающая изменение, затрагивающее его фундаментальные принципы. Эти принципы являются пределом применения вторичного европейского права на суверенной территории государства.
Федеральный Конституционный Суд придерживается позиции, что Основной закон «не открывает путь к изменению основной структуры конституции, на которой базируется ее идентичность, без изменения самой конституции, но с помощью актов межгосударственного образования», напротив, он «ставит преграду изменению, основанному на договоре, которое бы ликвидировало идентичность действующей конституции . посредством вторжения в ее конституирующие структуры» и «не предоставляет собственно полномочия к передаче суверенных прав, а открывает национальную правовую систему (в установленных границах) таким образом, что исключительная гегемония ФРГ в сфере действия Основного закона уменьшается, и допускается непосредственное действие и применение права из другого источника»39.
Следовательно, возможность передачи суверенных прав на международный уровень «не предоставляет право на отказ от идентичности действующего конституционного порядка ФРГ путем передачи суверенных прав межгосударственному образованию, если этот отказ будет связан с вторжением в основополагающие структуры конституционного порядка»40.
39 Федеральный Конституционный Суд Германии. Решение Второго Сената от 29 мая 1974 г. (2 БуЬ 52/71. БУегГОБ37, 271) // Избранные решения Федерального Конституционного Суда Германии. С. 852-853.
40 Федеральный Конституционный Суд Германии. Решение Второго Сената от 22 октября 1986 г. (2 БуШ97/83. БУегГОБ73, 339) // Там же. С. 864.
Внешнеправовое затрагивание конституционной идентичности всегда вызывает бурную общественно-политическую реакцию, которой вопросы внутриправового затрагивания конституционной идентичности в результате инициирования или внесения неоднозначных поправок к конституции могут лишь позавидовать. Согласимся, что в первую очередь аргумент конституционной идентичности «отрицает именно "чужое»!"» и «искажает фокус понимания идентичности, перенося его от вопроса "Кто мы?" к высказыванию "Это не мы!"»41. Возможно, в общественно-политическом сознании ситуация, когда «чужие» посягают на конституционное «я», выглядит страшнее случаев, когда на него посягают «свои». Между тем такое внешнее противопоставление конституционной идентичности позволяет совершенно особым образом ее ощутить и даже обрести.
Здесь будет уместно привести аргумент из психологии идентичности. Э. Эриксон отмечал, что «с точки зрения психологии формирование идентичности предполагает процесс одновременного отражения и наблюдения, процесс, протекающий на всех уровнях психической деятельности, посредством которого индивид оценивает себя с точки зрения того, как другие, по его мнению, оценивают его в сравнении с собой и в рамках значимой для них типологии; в то же время он оценивает их суждения о нем с точки зрения того, как он воспринимает себя в сравнении с ними и с типами, значимыми для него. ... [Э]тот процесс протекает большей частью подсознательно — за исключением тех случаев, когда и внутренние условия и внешние обстоятельства усиливают болезненное или восторженное "сознание идентичности"»42.
Важно понимать, что в процессе противопоставления «мы» и «они» в контексте конституционной идентичности нельзя в угоду политике заходить слишком далеко. Это чревато не только новыми «занавесами», но и возможными эксцессами защиты конституционной идентичности, при которых не столько защищается конституция, сколько удовлетворяются чьи-то политические амбиции за счет уменьшения общепризнанных стандартов прав человека. Нельзя не согласиться с предупреждением Ф. Фукуямы, что «все более активная политизация проблемы идентичности представляет одну из главных угроз для современных либеральных демократий, и, если мы не сможем вернуться к более общему пониманию человеческого достоинства, мы обречем себя на продолжение конфликта»43.
41 См.: Бланкенагель А. Указ. соч. С. 48, 62.
42 Эриксон Э. Указ. соч. С. 31-32.
43 Фукуяма Ф. Идентичность: Стремление к признанию и политика неприятия. М., 2019. С. 23.
Международное право44, несмотря на очевидные отличия, имеет много общего с конституционным правом и конституцией45: публичный характер; статусно-институциональный подход к построению внутренней системы; содержание в части защиты прав и свобод человека; проблемы реализации, связанные с тем, что главным обязанным субъектом является суверенное государство и отсутствуют эффективные механизмы принудительного исполнения норм46 и т. д. Однако самое главное, что их роднит — это общая претензия на абсолютную значимость и верховенство в правовой системе.
Конституции традиционно обладают обязательностью, верховенством и высшей юридической силой, подчиняя себе все остальные источники национального права (ст. 4, 15 Конституции РФ). Но и международное право является обязательным, может обладать нормативным приоритетом и даже прямым действием, в своей договорной части основывается на принципе pacta sunt servanda (лат. — каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться), что требует неукоснительного соблюдения взятых на себя обязательств государством, которое, по общему правилу, не может ссылаться на национальное право, в том числе на конституцию47, для неисполнения обяза-
44 Статут Международного суда ООН (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.) относит к формальным источникам международного права: международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм (ст. 38).
45 О сходствах и различиях между международным и национальным правом см.: Оппенгейм Л. Международное право. Т. 1. П/т. 1. М., 1948. С. 55-56 (§ 20-21); Вит-цтум В. Г. Понятие, история и источники международного права // Международное право / Под ред. В. Г. Витцтума. М., 2011. С. 4-55 (Мн 1-87).
46 Более того, учреждение международных судов и национальных конституционных судов имеет общую концептуальную причину — несоблюдение и нарушение государством, соответственно, международного права и конституции. Или, mutatis mutandis, как объяснял Г. Кельзен, «причины, которыми можно объяснить нежелание технического усиления международного права и института международного суда, схожи с причинами отказа от обязательной силы конституции и организации конституционного суда» (Кельзен Г. Судебная гарантия конституции (конституционная юстиция) [1928] // Право и политика. 2006. № 9. С. 17).
47 Принцип верховенства международного права можно толковать двояким образом: 1) распространяется на любые национальные нормы, включая конституционные; 2) действует лишь в отношении ординарного законодательства, тогда как применительно к конституционным нормам — нет. Первый подход представляет взгляд с позиции международного права и международных институтов, хотя есть немногочисленные государства (напр., Нидерланды), которые признают верховенство международного права над конституцией, а второй являет позицию конституционного права и государственных органов. Достаточно сравнить практику Европейского Суда по правам человека (напр., Anchugov and Gladkov v. Russia. Appl. N 11157/04, 15162/05. Judg-
тельств (ст. 26, 27, 46 Венской Конвенции о праве международных договоров48).
Поскольку конституция и международное право обладают схожими формальными качествами и требуют безоговорочной реализации, государственные органы могут столкнуться с конфликтом обязательств, вытекающих из обоих источников. Международное право может устанавливать обязательство, исполнение которого блокируется конституцией, которая запрещает подобные действия или требует от государства совершения прямо противоположных действий. Международные договоры, а также их толкование и применение конвенционными органами могут предусматривать обязательства государства, которые предполагают для своего исполнения необходимость внесения изменений в конституцию. Исполнение международно-правового обязательства ведет к нарушению конституции, которого можно избежать только путем изменения (всеми возможными способами, включая толкование) конституции, а точное следование конституции приводит к неисполнению международно-правового обязательства. Именно эта обоюдная претензия на значимость является источником разнообразных конфликтов конституции и международного права.
Какому источнику отдать приоритет в таком случае? Заключать ли международный договор, который потребует предварительного изменения конституции? Блокировать ли прямое действие решения международного органа, которое противоречит конституции? Исполнять ли и в какой мере решение международного органа, в котором выявлено нарушение государством конвенционного обязательства, если это приведет к нарушению конституции в части индивидуальных мер и/или потребует изменения конституции в части общих мер?
Особую сложность представляют случаи, когда исполнение международно-правового обязательства затрагивает не просто конституционные нормы, а конституционные положения и/или принципы, которые характеризуют основное содержание конституции и не могут быть изменены в рамках ее действия, т. е. конституционную идентичность.
Можно выделить два подхода к построению отношений между конституцией и международным правом в правовой системе в условиях конфликта обязательств, вытекающих из обоих источников: иерархический и функциональный. Оба подхода одинаково приемлемы как для конституционалистов, так и для международников, что
ment of 4 July 2013.) и Конституционного Суда РФ (Постановление от 14 июля 2015 г. № 21-П и др.) в конфликтной области, чтобы найти этому подтверждение.
48 Венская Конвенция о праве международных договоров (заключена в Вене 23 мая 1969 г.) // Вед. ВС СССР. 1986. № 37. Ст. 772.
позволяет использовать их при разрешении конфликтов национальными органами конституционного контроля и международными судебными или квази-судебными органами.
Иерархический подход предполагает, что отношения между конституцией и международным правом строятся на основе принципа господства и подчинения, когда одно или другое априорно занимает вершину правопорядка и обладает верховенством и приоритетом. Ярким образом такой иерархии является пирамида, в которой на вершине стоит либо конституция, либо международное право49.
При таком подходе всякое противоречие между конституцией и международным правом должно завершиться в пользу того, что стоит на вершине нормативной пирамиды. В случае верховенства и приоритета конституции, конкретное международно-правовое обязательство не будет исполнено и должно отступить: навсегда, если речь идет о противоречии конституционным положениям и/или принципам, которые характеризуют основное содержание конституции и не могут быть изменены в рамках ее действия, т. е. формируют конституционную идентичность; или до тех пор, пока государство не внесет необходимых изменений в конституционные нормы, которые не составляют конституционной идентичности и могут быть изменены или истолкованы конформным по отношению к международному праву образом, что позволит исполнить международно-правовое обязательство.
В случае верховенства и приоритета международного права, отступить должна конституция — любые ее нормы, в том числе положения и/или принципы, которые характеризуют основное содержание конституции и не могут быть изменены в рамках ее действия, т. е. формируют конституционную идентичность. У государства есть две возможности: подчиниться международному праву и исполнить международно-правовое обязательство, отказаться от конституционной идентичности (если она установлена) и внести необходимые изменения в конституцию; или выйти из международного договора, который привел к конфликту.
Такой подход крайне уязвим, поскольку парадоксальным образом он ставит под вопрос действительность самого международного права на территории государства, основанную на действующей конституции. В данной связи Федеральный Конституционный Суд Германии отметил, что «приверженность международному праву проявляет свое
49 См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве [1934] // Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб., 2015; Kelsen H. General theory of law and state [1949]. Clark (NJ), 2007; Кельзен Г. Чистое учение о праве. [1960]. СПб., 2015.
действие только в рамках системы Основного закона, основанной на принципах демократии и правового государства»50. Аналогичный аргумент приводит и Конституционный Суд РФ: «присоединение к Конвенции ... и участие в ней России ... обусловлено самим принятием, соблюдением и действием Конституции РФ»51.
Дискуссия в академической науке и парадигма судебной практики большей частью основываются на иерархическом подходе, который в краткосрочной перспективе проще и результативнее, но неминуемо ставит вопрос: «кто в доме хозяин»? Национальные конституционные суды основываются на примате конституции, тогда как международные суды исходят из приоритета международного права52. Такие дискуссии и споры разрешаются на основе принципа "all or nothing", что ведет к победе одной стороны и поражению другой.
Функциональный подход предполагает, что отношения между конституцией и международным правом строятся на основе их функционального взаимодействия, когда ни то, ни другое не обладает априорным абсолютным верховенством и приоритетом, поскольку не существует их независимости друг от друга, а отношения между ними не имеют характера господства и подчинения. Ярким образом такого функционального взаимодействия является механизм — сложное устройство, эффективная работа которого зависит от всех
50 Федеральный Конституционный Суд Германии. Решение от 14 октября 2004 г. (2 BvR1481/04. BVerfGE111, 307) (EGMR-Würdigung / Признание решений ЕСПЧ [Дело Гёргюлю]) // Дайджест публичного права. 2015. Вып. 4. № 2. С. 92: URL: https://dpp. mpil.de/04_2015/art4_4.cfm (15.07.2020).
51 Постановление Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 г. № 12-П «По делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией РФ постановления Европейского Суда по правам человека от 4 июля 2013 г. по делу "Анчугов и Гладков против России" в связи с запросом Министерства юстиции РФ» (абз. 13 п. 5 мотив. ч.): Официальный интернет-портал правовой информации (www. pravo.gov.ru). 22 апреля 2016 г.
52 А. Фердросс замечал, что «различие международного и внутригосударственного права в единой правовой системе выступает очень ярко, если соотношение международного права и внутригосударственного права поочередно рассматривать с двух точек зрения: 1) с точки зрения государственного суда, 2) с точки зрения международного арбитража или суда. В то время как государственные суды в качестве органов внутригосударственного права вынуждены применять также и законы, противоречащие международному праву, международные арбитражи и суды, как органы международного права, применяют международное право. Следовательно, для них государственные законы, равно как и судебные решения и административные акты государства, являются просто фактами, которые могут быть соразмеряемы по масштабу международного права и признаваемы либо соответствующими, либо противоречащими международному праву. То же самое действует и в отношении противоречащих международному праву конституционных законов какого-либо государства. ... Для государственного судьи, следовательно, имеет силу принцип, согласно которому внутригосударственное право имеет преимущество перед международным правом, тогда как для органов международного права применим обратный принцип: международное право доминирует над внутригосударственным правом» (Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 89-90).
его составных деталей, которыми являются конституция, источники международного права, законы и иные акты государства53.
При таком подходе всякое противоречие между конституцией и международным правом должно завершиться его снятием. Основная обязанность по устранению возникшего противоречия лежит на государстве, которое должно использовать для этого все возможные способы и средства, поскольку международное право носит субсидиарный характер54 и не вправе навязывать конкретных механизмов. Это ставит международное право одновременно в преимущественное и невыгодное положение перед государством. Инициатива может принадлежать международному праву, но дальнейшая реализация остается за государством. Международное право прав человека, например, не может быть полностью автономным и изолированным, поскольку способно эффективно осуществлять свои функции только при взаимодействии с правозащитной системой на национальном уровне, на которую оно опирается и через которую реализуется.
При этом государство не может просто взять и отказаться от исполнения международно-правового обязательства, точно также и у международного права не будет шансов на реализацию, если оно не будет учитывать особенностей государств55, основываясь только на априорных подходах. Отсутствие координации, взаимосогласован-
53 См.: Фоскуле А. Пирамида или мобиль? Защита прав человека европейскими конституционными судами (выступление на церемонии открытия судебного года — 2014 в Европейском Суде по правам человека) // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2014. № 4; Ковлер А. И. Соотношение европейского конвенционного и национального конституционного права — обострение проблемы (причины и следствия) // Рос. ежегод. Европейской конвенции по правам человека. Вып. 1: Европейская конвенция: новые «старые» права. М., 2015. С. 23.
54 О принципе субсидиарности см.: Сальвиа М. де. Европейская конвенция по правам человека. СПб., 2004. С. 72—73; Ковлер А. И. Европейская конвенция в международной системе защиты прав человека. М., 2019. С. 117-127, 136-143; Global Perspectives on Subsidiarity / Ed. by M. Evans, A. Zimmermann. Dordrecht; Heidelberg; N.Y.; L., 2014.
55 В Договоре о Европейском Союзе (Маастрихт, 7 февраля 1992 г., в ред. Лиссабонского договора 2007 г.) [URL: http://eulaw.ru/treaties/teu/ (09.07.2020)] оговаривается, что Союз «уважает национальную идентичность государств-членов, присущую их основополагающим политическим и конституционным структурам, в том числе в области местного и регионального самоуправления. Союз уважает основные функции государства, особенно те, которые направлены на обеспечение его территориальной целостности, на поддержание общественного порядка и на охрану национальной безопасности. В частности, национальная безопасность остается в единоличной ответственности каждого государства-члена» (п. 2 ст. 4). При этом апелляции к идентичности со стороны конституционного права и органов конституционного контроля, с одной стороны, и международного права и международных судов, с другой стороны, преследуют различные цели. Конституционное право стремится защитить основное содержание конституции от внешнего воздействия, тогда как международное право преследует цель разумного самоограничения и проведения демаркационной линии между сферами внутригосударственного и международного.
ности, взаимодополняемости конституции и международного права в сферах их взаимодействия может привести к проблемам в работе целостного механизма правовой системы. Следовательно, необходимо искать возможные способы не только снятия конфликта и исполнения международно-правового обязательства, но и не допускать возникновения такого конфликта.
Связанность государства международным договором не является по смыслу и духу договоров односторонней, а обязывает также и другую сторону «предпринять все, чтобы решить возникший конфликт, то есть найти регулирование, которое будет соответствовать императивному требованию конституционного права»56. Именно от уважения межгосударственными субсидиарными судебными органами национальной конституционной идентичности государств — участников международного договора «во многом зависит эффективность ее норм во внутригосударственном правопорядке. Особое внимание наднациональных органов к базовым элементам ... конституционной идентичности, которые образуют внутригосударственные нормы о фундаментальных правах, а также гарантирующие эти права нормы об основах конституционного строя, позволит снизить вероятность конфликта между национальным и наднациональным правом, что, в свою очередь, во многом будет определять — при сохранении конституционного суверенитета государств — эффективность всей европейской системы защиты прав и свобод человека и гражданина и дальнейшую гармонизацию европейского правового пространства в этой области»57.
Разумеется, сказанное не означает «безоговорочную капитуляцию» конституции перед международным правом. Если государство не согласно с международно-правовым обязательством или не может его исполнить доступными средствами, включая конформное по отношению к международному праву толкование, оно вправе заявить об этом, указать на соответствующие причины и привести убедительную аргументацию. Самой серьезной и, возможно, единственной причиной для подобного возражения является противоречие международно-правового обязательства и конституционных положений и/ или принципов, которые характеризуют основное содержание конституции и не могут быть изменены в рамках ее действия, т. е. формируют конституционную идентичность.
56 Федеральный Конституционный Суд Германии. Решение Второго Сената от 29 мая 1974 г. (2 БуЬ 52/71. БУегГОБ37, 271) // Избранные решения Федерального Конституционного Суда Германии. С. 852.
57 Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. № 21-П (абз. 3 п. 6 мотив. ч.).
Тем самым между государством, как правило в лице органа конституционного контроля, и контрольным органом международного договора завязывается «судебный диалог»58, основное содержание которого связано с поиском взаимоприемлемого способа разрешения конфликта. «Ссылка на подобный конфликт не является ... уже нарушением договора, а включает договорный механизм., который разрешает конфликт политическими средствами»59. Такой диалог может иметь несколько действий, каждому из которых соответствуют решения национальных и международных органов, и быть растянут во времени. Главное, чтобы стороны имели твердое намерение действовать с целью сохранения эффективности общего механизма и найти сбалансированное решение, которое обеспечит как сохранение конституционной идентичности, так и исполнение международно-правового обязательства.
На случай, если диалог зайдет в тупик и не приведет к результату, у сторон всегда остаются крайние средства в виде международно-правовых санкций и выхода государства из международного договора. Такие решения конфликта нежелательны и неминуемо приведут к дефекту сложного механизма правовой системы. Очевидно, что если в многофункциональном хронографе в качестве рабочей останется только функция исчисления времени, тогда как остальные функции подсчета пропадут, то хронограф превратится в обычные часы, которые идут, но не проводят дополнительных вычислений. Аналогичным образом обстоят дела в правовой системе, в которой перестают исполняться международно-правовые обязательства.
Функциональный подход постепенно завоевывает сторонников среди конституционалистов и международников, но идея механизма пока слишком слаба, чтобы потеснить идею пирамиды. Отношение конституции и международного права не следует рассматривать по принципу "all or nothing", как отношения двух непримиримых врагов, один из которых непременно проиграет, когда другой выиграет. Функциональный подход, построенный на взаимном диалоге, в котором стороны не только слышат, но и слушают друг друга, намерении максимально участь позиции каждой стороны и обеспечить эф-
58 См., напр.: Филатова М. А. Конфликты конституционных и наднациональных норм: способы преодоления (на примере Европейского союза и правовых систем государств — членов ЕС) // Международное правосудие. 2013. № 4. С. 94; Шпильманн Д. Зачем судебный диалог? // Бюл. ЕСПЧ. Рос. изд. 2016. № 2. С. 132; Judicial Dialogue and Human Rights / Ed. by A. Müller, H. E. Kjos. Cambr., 2017; Грачева С. А. Конституционный путь к доктрине субсидиарное™ в международном праве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2020. № 1. С. 52; и др.
59 Федеральный Конституционный Суд Германии. Решение Второго Сената от 29 мая 1974 г. (2 BvL 52/71. BVerfGE37, 271) // Избранные решения Федерального Конституционного Суда Германии. С. 852.
фективное функционирование правовой системы на основе действия всех ее элементов, мог бы внести свой вклад в сближение и взаимное обогащение конституционного и международного права. Однако это пока мечта; и она в ближайшей перспективе несбыточна.
Иерархический и функциональный подходы не имеют непроходимых границ меду собой: иерархический подход не исключает «дружественного», конформного по отношению к международному праву толкования национального права, включая конституцию, а функциональный подход допускает «право на возражение» и в качестве ultima ratio даже выход из договора. Это позволяет национальным органам конституционного контроля действовать прагматично60 и использовать тот или иной подход или их сочетание в зависимости от сложности конфликтов между конституцией и международным правом61.
Конституция РФ является относительно открытым и приверженным международному праву62 основным законом, поскольку принята многонациональным народом России, сознающим себя частью мирового сообщества (преамбула) и не мыслящим себя вне его63, признает основные источники международного права (ч. 4 ст. 15), признает и гарантирует в России права человека не только в соответствии со своими положениями, но и согласно международному праву (ч. 1 ст. 17), а также наделяет каждого правом на обращение в межгосударственные органы (ч. 3 ст. 46).
Если толковать второе предложение ч. 4 ст. 15 Конституции РФ («если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора») в системном единстве с ч. 1 ст. 15 Конституции РФ («Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое
60 См.: Вайпан Г. В., Маслов А. С. От догматики к прагматике: Постановление Конституционного Суда РФ по делу Маркина в контексте современных подходов к соотношению международного и национального права // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 2.
61 См., напр.: Арановский К.В. Условия согласования практики международного и конституционного правосудия // Журнал конституционного правосудия. 2013. № 3; Арановский К. В., Князев С. Д. Исполнение актов ЕСПЧ в позициях российского конституционного правосудия: любой ценой или с нюансами // Закон. 2019. № 6.
62 Подробнее об открытости и о приверженности международному праву см.: Куниг Ф. Международное и внутригосударственное право // Международное право. С. 118-120.
63 Постановление Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2014 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положений п. 6 ст. 2 и п. 7 ст. 32 Федерального закона "О некоммерческих организациях", ч. 6 ст. 29 Федерального закона "Об общественных объединениях" и ч. 1 ст. 19.34 Кодекса РФ об административных правонарушениях в связи с жалобами Уполномоченного по правам человека в РФ, фонда "Костромской центр поддержки общественных инициатив", граждан Л. Г. Кузьминой, С. М. Смиренского и В. П. Юкечева» (абз. 5 п. 3.1 мотив. ч.) // СЗ РФ. 2014. № 16. Ст. 1921.
действие и применяется на всей территории РФ. Законы и иные правовые акты, принимаемые в РФ, не должны противоречить Конституции РФ»), то международное право в рамках монистической концепции64, воспринятой Конституцией РФ, обладает частичным приоритетом в отношении внутригосударственного права, занимает промежуточное положение и располагается в нормативной иерархии единого правопорядка выше законов и иных правовых актов, но ниже Конституции РФ. Этот подход традиционно именуется монизмом65 с верховенством Конституции РФ. В рамках такого понимания источники международного права носят «подконституционный» характер и не должны противоречить Конституции РФ66.
Конституционный Суд РФ исходит из иерархического подхода и четкой позиции о том, что Конституция РФ имеет абсолютное верховенство и приоритет над международным правом. При исполнении международного договора необходимо соблюдать Конституцию РФ67. В правовой системе РФ, «основанной на верховенстве Конституции РФ, правила международного договора, если они противоречат ее положениям, не могут находить своего применения... Иное противоречило бы конституционным принципам народовластия и суверенитета РФ, а также требованию ст. 15 (ч. 1) Конституции РФ, согласно ко-
64 Подробнее о теориях соотношения международного и национального права см.: Оппенгейм Л. Указ. соч. С. 54-64 (§ 20-25); Фердросс А. Указ. соч. С. 86-99; Ку-ниг Ф. Указ. соч. С. 126-134 (Мн 28-45) и др.
65 При этом важно обратить внимание, что, во-первых, никто не отменял различия между самоисполнимыми и обладающими прямым действием международными договорами и не самоисполнимыми и не обладающими прямым действием международными договорами. На основании монистического подхода только первые могут быть применены непосредственно судами и иными правоприменителями, а вторые — нет, поскольку требуют конкретизации и обеспечения действия со стороны национальных органов публичной власти (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 (в ред. от 5 марта 2013 г.) «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ», п. 5-6 // Российская газета. 2003. 2 дек.). Во-вторых, юридическая сила и место международного договора в иерархии источников российского права определяется местом акта, которым было выражено согласие России на обязательность для Mt данного договора. Если согласие на обязательность договора было принято в форме федерального закона, то правила договора имеют приоритет в применении в отношении законов РФ, а если согласие было принято не в форме федерального закона, правила договора имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти или уполномоченной организацией, заключившими данный договор (там же. п. 8).
66 См., напр.: Марочкин С.Ю. Действие и реализация норм международного права в правовой системе Российской Федерации. М., 2011. С. 16-19, 82-101; Тиунов О. И. "Pacta sunt servanda" — императивный принцип // Выполнение международных договоров Российской Федерации / Отв. ред. О. И. Тиунов. М., 2012. С. 15-17; и др.
67 Определение Конституционного Суда РФ от 1 марта 2007 г. № 333-О-П «По жалобе гражданина США Менахема Сайденфельда на нарушение ч. 3 ст. 1 и ч. 1 ст. 466 УПК РФ его прав, гарантируемых Конституцией РФ» (абз. 2 п. 2 мотив. ч.) // СЗ РФ. 2007. № 28. Ст. 3478.
торой правовые акты, принимаемые в РФ, не должны противоречить Конституции РФ»68. Международные договоры «обладают в правоприменительном процессе большей юридической силой, чем федеральные законы, но не равной и не большей, чем юридическая сила Конституции РФ»69. Это же касается решений международных органов, в том числе судебных и квази-судебных органов, которые «не отменяют для российской правовой системы приоритет Конституции РФ, а потому — в контексте ее ст. 15 (ч. 1 и 4) — подлежат реализации на основе принципа верховенства и высшей юридической силы именно Конституции РФ в правовой системе России, составной частью которой являются международно-правовые акты»70. Таким образом, ни международные договоры, ни решения международных органов «не отменяют для российской правовой системы приоритет Конституции РФ и потому подлежат реализации в рамках этой системы только при условии признания высшей юридической силы именно Конституции РФ»71.
Несмотря на категоричность воспринятого иерархического подхода, Конституционный Суд РФ все же оставляет немного места для функционального подхода в отношении решений международных органов72. Суд признает, что «взаимодействие европейского и конституционного правопорядка невозможно в условиях субординации, поскольку только диалог между различными правовыми системами является основой их надлежащего равновесия», выражает «стремление избежать серьезных осложнений в отношениях России» с международными организациями и готовность «к поиску правомерного компромисса ради поддержания этой системы», обещает «лишь в редчайших случаях . использовать «право на возражение» ради внесения своего вклада . в формирование сбалансированной практики . [международных судов], но не ради самоизоляции от ... решений, которые отражают консенсус, выработанный государствами — участни-
68 Постановление Конституционного Суда РФ от 9 июля 2012 г. № 17-П «По делу о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора РФ — Протокола о присоединении РФ к Марракешскому соглашению об учреждении ВТО» (абз. 4 п. 3 мотив. ч.) // СЗ РФ. 2012. № 29. Ст. 4169.
69 Постановление Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 г. № 12-П (абз. 3 п. 4.2 мотив. ч.).
70 Там же.
71 Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. № 21-П (абз. 2 п. 2.2 мотив. ч.).
72 См., напр.: Филатова М. А. Соотношение правопорядков и иерархия международных и национальных норм: новые вопросы и подходы к их решению в практике Конституционного Суда России // Международное правосудие. 2016. № 3. С. 88; Исполинов А. С. Вопросы взаимодействия международного и внутреннего права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации // Российский юридический журнал. 2017. № 1. С. 73.
ками..., а исходя из необходимости конструктивного взаимодействия и взаимоуважительного диалога с ним». При этом Суд определение степени своей готовности использовать функциональный подход «оставляет за собой, поскольку границы компромисса в данном вопросе очерчивает именно Конституция РФ»73.
Гарантирование конституционной идентичности осуществляется органами конституционного контроля в двух формах: 1) охрана конституционной идентичности, которая носит превентивный характер и связана с мерами предупреждения ее нарушения, недопущения вступления в силу международного договора, противоречащего элементам конституционной идентичности; 2) защита конституционной идентичности, которая носит последующий характер, имеет карательно-восстановительное значение и связана с признанием утратившими силу положений вступивших в силу международных договоров и признанием решений международных органов противоречащими элементам конституционной идентичности.
В распоряжении органов конституционного контроля имеются различные механизмы гарантирования конституционной идентичности, которые могут осуществляться на основе полномочий по конституционному контролю или специальных полномочий74, среди которых наиболее часто фигурируют полномочия по предварительному и последующему конституционному контролю международных договоров и определению возможности исполнения решений международных органов.
список литературы
1. Арановский К. В., Князев С. Д. Исполнение актов ЕСПЧ в позициях российского конституционного правосудия: любой ценой или с нюансами // Закон. 2019. № 6.
2. Бланкенагель А. «Призрак бродит по решениям европейских конституционных судов»: что делать с конституционной идентичностью? // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 5.
3. Вайпан Г. В., Маслов А. С. От догматики к прагматике: Постановление Конституционного Суда РФ по делу Маркина в контексте современных подходов к соотношению международного и национального права // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 2.
4. Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика // Журнал конституционного правосудия. 2017. № 4.
73 Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. № 21-П (абз. 4-5 п. 6 мотив. ч.).
74 Подробнее о юрисдикции органов конституционного контроля в отношении источников международного права см.: Лукашук И.И. Международное право в судах государств. СПб., 1993. С. 210-272.
5. Исполинов А. С. Вопросы взаимодействия международного и внутреннего права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации // Российский юридический журнал. 2017. № 1.
6. Кельзен Г. Чистое учение о праве. [1960]. СПб., 2015.
7. Ковлер А. И. Европейская конвенция в международной системе защиты прав человека: монография. М., 2019.
8. Лукашук И. И. Международное право в судах государств. СПб., 1993.
9. Филатова М. А. Конфликты конституционных и наднациональных норм: способы преодоления (на примере Европейского союза и правовых систем государств — членов ЕС) // Международное правосудие. 2013. № 4.
10. Фоскуле А. Пирамида или мобиль? Защита прав человека европейскими конституционными судами (выступление на церемонии открытия судебного года — 2014 в Европейском Суде по правам человека) // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2014. № 4.
11. Шпильманн Д. Зачем судебный диалог? // Бюллетень Европейского суда по правам человека. Российское издание. 2016. № 2.
12. Шустров Д. Г. Конституционный контроль за поправками к конституции в зарубежных странах. М., 2019.
13. Jacobsohn G. J. Constitutional identity. Cambr.; L., 2010.
14. Judicial Dialogue and Human Rights / Ed. by A. Müller, H. E. Kjos. Cambr.,
2017.
15. Polzin M. Constitutional identity, unconstitutional amendments and the idea of constituent power: The development of the doctrine of constitutional identity in German constitutional law // Int'l J. Const. L. 2016. Vol. 14. Iss. 2.
16. Rosenfeld M. The identity of the constitutional subject: selfhood, citizenship, culture and community. L.; N.Y., 2010.
17. Schmitt C. Constitutional Theory [1928]. Durham, 2008.
