CC BY
1425УДК 339.137.2
Авдашева С. Б., докт. экон. наук, профессор НИУ-ВШЭ, г. Москва,
avdash@hse.ru
Шаститко А. Е, докт. экон. наук, профессор, генеральный директор фонда «Бюро экономического анализа», профессор МГУ им. М. В. Ломоносова, г. Москва, shastitk@beap.dohu
КОНКУРЕНТНАЯ ПОЛИТИКА: СОСТАВ, СТРУКТУРА, СИСТЕМА1
В статье определены основные составляющие конкурентной политики — защитная и активная конкурентная политика, а также адвокатирование конкуренции. В составе защитной конкурентной политики объяснено содержание таких составляющих, как «жесткое ядро антитраста» и пресечение недобросовестной конкуренции. В составе активной конкурентной политики рассмотрены такие направления, как развитие конкуренции в отраслях с естественно-монопольным компонентом, определение правил конкуренции на рынках, где покупателем является государство, снижение избыточных барьеров входа (выхода). Представлены варианты соотношения и взаимосвязи между инструментами защитной и активной конкурентной политики с учетом различий между «жесткой» и «мягкой силой».
Ключевые слова: конкуренция, конкурентная политика, антимонопольное законодательство.
Введение
С принятием сначала первого, а затем второго пакета изменений в антимонопольное законодательство, а также «Программы развития конкуренции на трехлетний период», утвержденной распоряжением Председателя Правительства РФ № 691 -р от 19 мая 2009 г . , можно уверенно констатировать начало нового этапа в формировании конкурентной политики в России Действия правительства свидетельствуют
1 Статья подготовлена в рамках проекта Программы фундаментальных исследований «Активные и защитные меры конкурентной политики: сравнительные преимущества» ГУ ВШЭ .
о том, что все более пристальное внимание уделяется использованию инструментария конкурентной политики в решении проблемы создания благоприятных условий для экономического развития
Вместе с тем далеко не всегда понятно, в какой мере применяемые инструменты конкурентной политики адекватны тем вызовам, которые характеризуют общий фон изменений в данной сфере, насколько сбалансирован применяемый инструментарий конкурентной политики В частности, налицо высокая степень обеспокоенности экспертов складывающимися тенденциями в сфере как правоустановления, так и правоприменения по таким вопросам, как пресечение
ограничений конкуренции со стороны хозяйствующих субъектов, наказание за ограничения конкуренции, в том числе конкретных должностных лиц компаний .
В этих условиях актуальны вопросы о том, из каких компонентов состоит политика развития конкуренции, какова особенность отдельных компонентов, а также степень их взаимозаменяемости и взаимодополняемости В свою очередь определение взаимозаменяемости и взаимодополняемости отдельных направлений конкурентной политики требует четкого обозначения тех проблем, на решение которых нацелены отдельные инструменты и особенно используемые методы . В данной статье применяется достаточно грубая классификация, цель которой — показать не только сходства, но и различия инструментов конкурентной политики
Активная и защитная конкурентная политика
Конкурентная политика — составная часть современной экономической политики . Определение конкурентной политики многопланово В самом узком смысле ее главной составной частью является политика антимонопольная, представляющая собой контроль за соблюдением антимонопольного законодательства Второй компонент конкурентной политики — реформы в регулируемых отраслях (отраслях естественных монополий), нацеленные на развитие конкуренции . В отличие от антимонопольной политики, унифицированной для разных видов экономической деятельности, политика реформ носит ярко выраженный отраслевой характер . Меры, направленные на внедрение конкуренции в разных отраслях, хотя и обладают сходными чертами, отражают технологические и институциональные особенности разных сфер деятельности — от телекоммуникаций до железнодорожных перевозок. Если антимонопольная политика является преимущественно защитной, то развитие
конкуренции в отраслях естественных монополий принадлежит к активным направлениям экономической политики
Можно расширить понимание конкурентной политики, если считать, что ее целью является не просто создание возможностей, но и защита стимулов для конкуренции . В этом случае в качестве компонентов конкурентной политики должны рассматриваться и политика, нацеленная на предотвращение недобросовестной конкуренции, и политика снижения административных ограничений для бизнеса, и антикоррупционная политика, и совершенствование судебной системы . Все институты, направленные на защиту прав собственности и обеспечение гарантий контрактных прав, одновременно способствуют развитию здоровой конкуренции в экономике . Это связано с двумя важными обстоятельствами:
1) права собственности и контрактные права в каждый данный момент формируют основу для всей системы экономических обменов и соответственно общие рамки для конкуренции на рынках;
2) поскольку некоторые элементы конкурентной политики сопряжены с ограничениями на принцип защищенности прав собственности и контрактных прав, принципиально важным является вопрос о том, в чем именно состоят такого рода исключения?
В качестве рабочего далее будет использовано определение конкурентной политики, основанное на инструментарии новой институциональной экономической теории2: установление (изменение) правил и создание (поддержание/изменение) механизмов, обеспечивающих соблюдение установленных правил. В этом случае конкурентная политика может быть определена как комплекс мер, направленных на поддержание и развитие конкуренции посредством соз-
2 Об элементах новой институциональной экономической теории более подробно см .: Шаститко А. Е. Новая институциональная экономическая теория . Изд . 4-е . М .: Теис, 2010 .
дания не только возможностей, но и защиты стимулов для конкуренции с целью обеспечения эффективного использования ресурсов . В свою очередь конкуренция рассматривается в двух аспектах:
а) как ситуация на рынке, когда ни один из его участников не может оказать значительного влияния на общие условия обращения на нем товаров (услуг);
б) как процесс выявления участниками хозяйственного оборота неиспользованных возможностей применения известных и обнаружения новых ресурсов .
Безусловно, определение содержания конкурентной политики тесно связано с пониманием содержания конкуренции3 . При определенном понимании конкуренции как максимально неограниченных возможностей для использования ресурсов и извлечения прибыли в качестве лучшего варианта конкурентной политики может рассматриваться и laissez-faire: полный отказ государства от каких бы то ни было попыток влиять на формы и условия конкуренции В данной статье классификация инструментов конкурентной политики базируется на идее о принципиальной невозможности обеспечить формирование такого механизма координации действий участников рынка, который был бы лишен изъянов, требующих постановки вопроса об обоснованности и выборе формы контроля со стороны государства, кроме обеспечения гарантий прав собственности и контрактных прав .
Конкурентную политику можно разделить на два крупных блока — защитная и активная конкурентная политика . Защитные инструменты конкурентной политики применяются в предположении, что конку-
3 О различном содержании конкуренции в экономике и других социальных науках см .: Радаев В. В. Конкуренция как социально укорененный процесс // Экономическая школа . Аналитическое приложение . Альма-
нах . 2008 . Т . 6 . С . 59-80; Шаститко А. Е. Конкуренция и антимонопольная политика в неоавстрийской теории // Экономическая школа . Аналитическое приложе-
ние . Альманах . 2008 . Т . 6 . С.81-113 .
ренция на рынке существует, однако, она может страдать от односторонних действий отдельных экономических агентов (индивидуальных и коллективных) . Защитные меры нацелены на то, чтобы предотвратить подобные односторонние действия . Активная конкурентная политика состоит в создании условий конкуренции на рынках, где конкуренция до сих пор не существовала или сдерживалась факторами регуляторно-го характера, в отличие от действий отдельных участников рынка Вот почему активная конкурентная политика представляет собой создание новых рынков и разработку правил функционирования тех рынков, которые не будут существовать вне подобных правил
Компоненты защитной конкурентной политики
Защитная конкурентная политика
включает в себя два ключевых компонента: антимонопольную политику и политику, направленную на пресечение (предупреждение) недобросовестной конкуренции В данной статье основное внимание уделено антимонопольной компоненте защитной конкурентной политики
Антимонопольная политика.
К ключевым направлениям антимонопольной политики можно отнести деятельность государства, направленную на:
1) пресечение и предупреждение злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке;
2) пресечение и предупреждение соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию;
3) контроль сделок экономической концентрации (присоединение, слияние, установление контроля иным способом);
4) пресечение и предупреждение действий и соглашений органов государственной власти и местного самоуправления, направленных на ограничение (недопущение) конкуренции
Главный метод антимонопольной политики — применение антимонопольного законодательства, большая часть которого нацелена на стимулы нарушителей — фактических и потенциальных — антимонопольного законодательства . Вот почему ключевым элементом антимонопольного законодательства являются принципы и размеры применяемых санкций, регламентированных Кодексом об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) и Уголовным кодексом (далее — УК РФ) . В соответствии с принципом, сформулированным Гэри Беккером4, санкции за нарушение антимонопольного законодательства должны быть не ниже ожидаемых выигрышей от нарушения, только в этом случае обеспечивается достаточное сдерживание . Необходимо подчеркнуть, что главной целью применения санкций является не наказание нарушителей как таковое, а предотвращение возможных нарушений . Вот почему число возбужденных дел, строго говоря, не может быть критерием оценки применения антимонопольного законодательства и деятельности антимонопольного органа . Главным результатом этой деятельности служат отказы потенциальных нарушителей от ограничения конкуренции5 . Именно этот принцип — главной задачей является не наказание виновных, а предотвращение и прекращение нарушений — заставляет антимонопольный орган использовать принцип применения санкций (соответственно пресечения наруше-
4 Becker G. S. Crime and Punishment: An Economic Approach // Journal of Political Economy . 1968 . Vol . 76 . № 2 . P . 169-217 (на русском языке: Беккер Г. Преступление и наказание: экономический подход // Истоки: вопросы истории народного хозяйства и экономической мысли . Вып . 4 . / Редколл . : Я . И . Кузьминов (гл . ред . ) и др . М .: ГУ ВШЭ, 2000) .
5 Однако несовершенные нарушения невозможно отразить в ведомственной отчетности антимонопольного органа, в отличие от количества возбужденных дел по признакам нарушения антимонопольного законодательства
ния), отличный от принципа Беккера, состоящего в сдерживании (соответственно предупреждении нарушения) . Речь идет о программе ослабления наказания6, внедренной в практику применения антимонопольного законодательства в 2007 г . на основе изменений в КоАП РФ (примечание к ст . 14 . 32) . Данная программа нацелена на то, чтобы для нарушителей антимонопольного законодательства более выгодным стал отказ от нарушений, нежели продолжение нарушений
Первые три направления деятельности государства в сфере защиты конкуренции, указанные выше, формируют так называемое жесткое ядро антитраста, которое в свою очередь является областью компетенции специализированных органов государственной власти — национальных или наднациональных антимонопольных ведомств (в первую очередь Европейского союза) . Особенность российской антимонопольной политики состоит в том, что правовые основания контроля действий органов власти и местного самоуправления в части недопущения ограничений конкуренции также установлены в антимонопольном законодательстве (Федеральный закон «О защите конкуренции»)7, являющемся ключевым фактором результативности антимонопольной политики и описывающем границу между законным и незаконным типами практики Описание незаконных действий является весьма непростой задачей . Необходимо так определить нарушения, чтобы одновременно избежать обвинения тех участников рынка, чьи дей-
6 Шаститко А. Е. Экономические аспекты ослабления наказания за нарушение антимонопольного законодательства // Вопросы экономики . 2007 . № 8 . С . 6879; Шаститко А. Е. Экономика преступления и наказания в антитрасте: освобождение от ответственности . М . : Промышленник России, 2008 .
7 Федеральный закон от 26 июля 2006 г . № 135-Ф3
(ред . от 27 декабря 2009 г . ) «О защите конкуренции» (принят ГД ФС РФ 8 июля 2006 г . (с изм . и доп ., вступившими в силу с 29 января 2010 г . ) .
ствия не наносят ущерба конкуренции, и не дать возможности избежать преследования за практику, которая фактически конкуренцию ограничивает . Проблема осложняется тем, что ряд действий участников рынка может одновременно ограничивать конкуренцию и повышать эффективность и благосостояние . В этом случае антимонопольные органы и суды вынуждены трактовать действия участников рынка на основании не буквы закона (per se), а «взвешенного подхода» (rule of reason)8. Наконец, еще одним важным обстоятельством применения норм антимонопольного законодательства является их оценочный характер . Оценоч-ность норм тесно связана с их неполнотой и соответственно с особой ролью судебного механизма в квалификации положения и поведения хозяйствующих субъектов на рынке
Принципиальным для понимания стандартных инструментов антимонопольной политики является тот факт, что они нацелены на поведение участников рынка, но не на результаты функционирования рынков В этом смысле непосредственной целью антимонопольной политики, в частности, не могут выступать низкие цены, хотя успехи конкурентной политики в конечном итоге и должны приводить к приближению цен к общественно эффективному конкурентному уровню . Отсутствие задачи оказывать непосредственное влияние на рыночные параметры резко отличает антимонопольную политику от регулирования как такового (оно не рассматривается в данной статье, поскольку традиционное тарифное регулирование вообще не является компонентом конкурентной политики) Вот почему попытки использовать инструменты экономического регулирования (вместо применения инструментов активной конкурентной политики) в практи-
ке антимонопольного регулирования крайне рискованны с точки зрения системных и отдаленных последствий.
Одной из ключевых проблем применения антимонопольного законодательства является проблема безбилетника Ограничения конкуренции наносят ущерб множеству покупателей (иногда — и конкурентам) . Однако можем ли мы ожидать, что каждый отдельно взятый покупатель будет самостоятельно использовать антимонопольное законодательство для того, чтобы защитить свои интересы? Не исключено, что для каждого покупателя пресечение нарушений/наказание за нарушение сопряжено с издержками, которые превышают ожидаемый выигрыш . Еще в большей степени сказанное относится к конкурентам, тем более что антимонопольное законодательство ставит своей целью защиту конкуренции, но не защиту конкурентов9 . Законодательство может попытаться решить эту проблему разными путями Один путь — стимулировать пострадавших, в том числе устанавливая высокие стандарты компенсации нанесенного ущерба (например, компенсация ущерба в трехкратном размере по Закону Клейтона в США) . Другой путь — придание ключевой роли в применении антимонопольного законодательства специальным органам исполнительной власти . Не случайно даже в США, где около 80-90% антимонопольных дел возбуждается по иску частных компаний, истцом по делам о картельных соглашениях, как правило, выступает Министерство юстиции . В других же странах — с меньшими возможностями и стимулами для частного применения законодательства — роль специализированного антимонопольного органа еще более значимая
8 Шаститко А. Е. Правило взвешенного подхода в контексте административной реформы и дерегулирования экономики . М . : Теис, 2005 .
9 Российское антимонопольное законодательство, согласно которому ущерб конкурентам рассматривается как признак незаконных действий, в контексте мировой практики является, скорее, исключением, нежели правилом
Пресечение и предотвращение недобросовестной конкуренции
На первый взгляд, цели и инструменты недобросовестной конкуренции очень напоминают цели и инструменты традиционного антимонопольного законодательства . Вместе с тем дизайн законодательства о недобросовестной конкуренции и механизмы его применения в мировой практике гораздо менее стандартизированы В одних странах защита от недобросовестной конкуренции де-факто предполагает защиту только конкурентов, в других — и конкурентов, и покупателей, и даже общественности в широком смысле
Самый общий перечень типов недобросовестной конкуренции, используемый в мировой практике, включает в себя продажу товара под товарным знаком конкурента (включая знак, подобный до смешения), ущерб доброму имени и репутации конкурента, введение покупателей в заблуждение о свойствах своего товара или товара конкурента, дискредитацию конкурентов и незаконное использование интеллектуальной собственности и коммерческой тайны
В одних странах противодействие недобросовестной конкуренции может осуществляться на основе специального законодательства (Германия), в других странах — на основе общих норм гражданского права (Великобритания) По сравнению с антимонопольным законодательством особенность противодействия недобросовестной конкуренции связана с гораздо менее острой проблемой безбилетника . В отличие от ограничений конкуренции, недобросовестная конкуренция нацелена на снижение конкурентных преимуществ конкретных продавцов . Для них стимулы использовать возможности действующего законодательства достаточно высоки, чтобы существование специального органа, уполномоченного проводить политику предотвращения/предупреждения недобросовестной конкуренции, выглядело не настолько необходимым .
В то же время есть и такие страны, где предотвращение недобросовестной конкуренции рассматривается как функция не только пострадавших, но и ассоциаций предпринимателей и обществ по защите прав потребителей и даже специальных государственных органов . Именно к таким странам принадлежит Россия, где на Федеральную антимонопольную службу (далее — ФАС) возложены полномочия по осуществлению политики, нацеленной на предотвращение недобросовестной конкуренции Вот почему в Законе «О защите конкуренции» есть специальная статья (ст . 14), посвященная именно вопросам недобросовестной конкуренции .
Рассмотренные типы защитной конкурентной политики объединяет преобладание позитивного (в отличие от нормативного) подхода к объекту применения законодательства . Антимонопольная политика не ставит своей целью корректировку несовершенств рынка как таковых, и соответственно главной задачей является не достижение состояния идеальной конкуренции, а защита конкуренции в том виде, в котором она существует на рынке . Точно так же защита от недобросовестной конкуренции не ставит (и не должна ставить) своей задачей разработку и обеспечение идеальных правил бизнес-этики на рынке . Она лишь фиксирует заведомо злонамеренные действия, нарушающие установленные нормы добросовестности . При этом на предпринимателя возлагается обязанность избегать не любого отрицательного влияния его действий на конкурента, а лишь практики из перечня, отражающего заведомо злонамеренные действия, основанные на злоупотреблении неинформированностью
Направления активной конкурентной политики
Перечень направлений активной конкурентной политики, который был бы более или менее исчерпывающим, сформулиро-
вать гораздо сложнее, чем перечень направлений защитной конкурентной политики В широком смысле сфера активной конкурентной политики распространяется и на сферу промышленной политики, если в результате применения ее мер происходит создание новых рынков или усиление конкуренции на действующих рынках10 . К числу методов активной конкурентной политики следует отнести развитие конкуренции в отраслях с естественно-монопольным компонентом, установление и обеспечение соблюдения правил конкуренции на рынках, где покупателем или продавцом выступает государство, снижение избыточных барьеров входа на рынок
Развитие конкуренции в отраслях с естественно-монопольным компонентом
Основной причиной применения методов активной конкурентной политики в отраслях естественных монополий является неэффективность регулирования в этих отраслях . Традиционное тарифное регулирование (основанное на принципе «издержки плюс») создает стимулы к искусственному завышению издержек и к отказу от усилий по их реальному снижению . Стратегии монополистов — производителей продукции, тарифы на которую являются объектом регулирования, позволяющие завышать издержки, зачастую одновременно приводят к дополнительному снижению аллокативной эффективности11. Кроме того, регулятор несет высокие затраты, связанные с контролем отдельных компонентов издержек (в первую очередь на согласование инвестиционных планов) . В этих
10 Подробнее о взаимодействии промышленной и конкурентной политики см .: Авдашева С. Б., Шастит-ко А. Е. Промышленная и конкурентная политика: проблемы взаимодействия и уроки для России // Вопросы экономики . 2003 . № 9 .
11 Averch H., Johnson L. L. The Behaviour of the Firm
Under Regulatory Constraint // American Economic Review .
1962 . Vol . 52 . № 5 . P . 1053-1069 .
условиях максимальное снижение бремени неэффективности требует ограничения сферы традиционного тарифного регулирования, а для этого необходимо разделение естественно-монопольных и потенциально конкурентных видов деятельности в отраслях естественных монополий. В свою очередь эта задача предполагает создание рынков и конкуренции в тех видах деятельности, где они ранее отсутствовали .
Нетрудно заметить, что данная задача принципиально отличается от задач применения антимонопольного законодательства . В отличие от первого случая, в стартовый момент регулирования нет рынков, где конкуренция могла бы служить объектом защиты Отрасли нуждаются в правилах, которые позволили бы потенциальным конкурентам войти на рынок и фактически осуществлять конкуренцию . Вот лишь часть проблем, которые должны быть решены в процессе дерегулирования:
• выбор модели взаимодействия между участниками потенциально конкурентного и естественно-монопольного компонента . Необходимо ли вертикальное и/или горизонтальное разделение компаний, которые сочетают в своей структуре оба типа деятель-ности12?
• Как организовать использование участниками рынка услуг компании — оператора естественно-монопольного компонента? Должна ли цена доступа быть регулируемой? В последнем случае — должна ли она быть установлена на уровне средних издержек или включать в себя компенсацию упущенной прибыли вертикально интегрированной компании (в соответствии с принципом так называемого эффективного составного ценообразования)? Следует ли регламентировать процедуры досту-
12 Принципы выбора структурной политики описаны, например, в: Питтмэн Р. Вертикальная реструктуризация инфраструктурных отраслей в странах с переходной экономикой // Экономическая школа: Аналитическое приложение . Вып . 1-2 . СПб .: Экономическая школа, 2002, 2004 .
па, и если да, то каким образом? Следует ли применять принцип недискриминационных условий доступа к услугам естественно-монопольного компонента? Что конкретно означает этот принцип?13
• Какими должны быть условия лицензирования участников потенциально конкурентного рынка? Как сочетать соблюдение необходимого уровня технических требований с исключением необоснованных препятствий для входа?
• Какими должны быть правила торговли на создаваемых в результате дерегулирования рынках? Какой модели заключения контрактов отдать предпочтение — спотовой, форвардной либо их комбинации?
Создание конкуренции в отрасли требует разработки специальных законодательных норм . При этом очевидно отличие этих норм от норм антимонопольного законодательства: законы для отраслей, проходящих дерегулирование, не только и не столько запрещают ограничение конкуренции, сколько предписывают правила взаимодействия, которые не могут сложиться без целенаправленного вмешательства государства .
Особая функция правил, регламентирующих поведение в дерегулируемых отраслях, проявляется и в уровне их детализации Если базовые нормы антимонопольного законодательства могут быть сравнительно лаконичными, то нормы в дерегулируемых отраслях такими быть не могут . Отчасти это связано с тем, что роль судебных решений в выстраивании практики применения норм антимонопольного законодательства с учетом возможностей применения прецедентов или квазипрецедентов гораздо выше, чем в случае с реформируемыми отраслями
Приведем лишь один пример: условия доступа к мощностям транспортировки газа
13 Подробнее о проблемах реализации принципа недискриминационного доступа см .: Питтмэн Р. Реформа российских железных дорог и проблема недискриминационного доступа к инфраструктуре // Экономическая школа: Аналитическое приложение . Альманах . 2008 . Т . 6 . С.141-164 .
в Великобритании (Сетевой кодекс)14. После разделения вертикально интегрированной компании на оператора транспортных мощностей и независимые добывающие компании возникла необходимость в определении условий некоего эквивалента «полного контракта», предписывающего действия во всех возможных сложившихся обстоятельствах, включая процедуры разрешения конфликтов . При этом нормы описывают не запрещенные типы действий, а, напротив, предписываемое поведение и санкции за отклонение от него
Другим важным отличием правил, разрабатываемых в дерегулируемых отраслях, является конкретная ориентация на защиту отдельных участников рынка Распределительный эффект правил по сравнению с координирующим в этих отраслях существенно выше . Если к лучшей практике применения антимонопольного законодательства не относится разрешение конфликтов между отдельными участниками рынка, то важнейшим компонентом законодательства в дере-гулируемых отраслях являются нормы, регламентирующие правила и процедуры, по возможности обеспечивающие оперативное разрешение этих конфликтов . Наконец, в отличие от антимонопольного законодательства, не содержащего специфических норм в связи с особенностями отдельных отраслей, нормы, регламентирующие поведение в дерегулируемых сферах, отражают технологические и институциональные особенности конкретных отраслей
Установление и обеспечение соблюдения правил конкуренции на рынках, где покупателем или продавцом выступает государство
Модель конкуренции на отдельных типах рынка складывается под воздействием поведения государства как покупателя либо
14 Перевод Сетевого кодекса на русский язык раз-
мещен на сайте Федеральной службы по тарифам Российской Федерации http://www . ru/otrasli/gas/21
как продавца . Вот почему важна регламентация правил осуществления закупок для государственных нужд . В России она содержится в Федеральном законе от 21 июля 2005 г . № 94-ФЗ (ред . от 27 декабря 2009 г . ) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (принят ГД ФС РФ 8 июля 2005 г . ) . В данном случае принципиальное отличие содержания закона от норм антимонопольного законодательства также очевидно: цель закона состоит не в том, чтобы описать запрещенные действия, а в том, чтобы предписать правила поведения организатору закупок и участнику конкурса на осуществление закупок . Если антимонопольное законодательство исходит из того, что особенности конкуренции, включая различную роль стратегических инструментов конкуренции, должны складываться на отдельных рынках естественно, то инструменты конкуренции в сфере государственных закупок прямо предписываются законом . Например, представление законодателя о том, что главным инструментом конкуренции в государственных закупках в России должна быть именно ценовая конкуренция, оказывает непосредственное и сильное влияние на поведение организаторов и участников торгов, на стимулы входа на рынок разных категорий конкурентов, а также на результаты организованных конкурсов Ограниченная роль неценовой конкуренции в российских закупках является прямым результатом содержания принятых норм15 .
Аналогичные проблемы возникают, когда государство выступает в роли не покупателя, а продавца — при размещении ограниченных ресурсов, включая право на разработку недр, использование сельскохозяйственных угодий, лицензий на использование радиочастотного спектра Законодательство, регламентирующее процедуры разме-
15 Яковлев А. А. Откаты под заказ // Ведомости . 13 ноября 2009 г. Режим доступа http://www. vedomosti . ги/ newspaper/article/2009/11/13/218770
щения этих и других ограниченных ресурсов и определяющее право собственности участников, получивших право на использование ресурсов, собственно, и создает конкуренцию на рынке и определяет инструменты этой конкуренции . Классическим примером тому являются проводимые в мире в течение последних 15 лет преобразования модели размещения радиочастотного спектра — с переходом от конкурсного размещения к аукционам . Исследования показывают, что именно установленные государством правила проведения аукционов являются решающим фактором, определяющим модель поведения участников при размещении радиочастот. Иными словами, установленные государством нормы исполняют ту же роль, что структура рынка в «обычных» отраслях16 . Особенно значимую роль установленные государством правила конкуренции играют в том случае, когда в задачи размещения ресурсов в явном виде входят цели обеспечения не только алло-кативной и производственной, но и распределительной эффективности Классический пример — конкурсы за концессии в инфраструктурных отраслях, где конкуренция, с одной стороны, является не самоцелью, а лишь средством обеспечения потребителям возможности приобретать услуги нормального качества по приемлемой цене, а с другой — средством совершенно необходимым Всего одна неудачная норма — о критерии отбора победителя в конкурсе — может привести к существенным потерям покупателей в течение длительного периода времени17 .
16 Klemperer P. How (not) to Run Auctions: The European 3G Telecom Auctions // European Economic Review, Elsevier . 2002 . Vol . 46 . № 4-5 . P . 829-845 .
17 Мартусевич Р. А. Конкурсы за концессии в отраслях естественных монополий в контексте тариф-
ного регулирования // Вопросы экономики . 2008 . № 4 . С . 141-157; Мартусевич Р. А. Социально неприемлемый критерий выбора победителя конкурса за инфраструктурные концессии // Современная конкуренция . 2008 . № 4 С 38-49
Снижение избыточных барьеров входа на рынок (выхода с рынка)
Барьеры входа являются важнейшей характеристикой структуры рынка, оказывающей влияние не только на количество участников рынка, но и на стабильность их состава В свою очередь эти факторы могут в значительной степени сказаться на формировании стратегий поведения хозяйствующих субъектов на данном рынке и соответственно на состоянии конкуренции Снижение входных барьеров равнозначно повышению степени состязательности рынка . Вот почему государство может выдвигать снижение барьеров в качестве специальной задачи экономической политики, как это было в России в начале нынешнего десятилетия (концепция административной реформы и реформы регулирования) и делается сейчас (принятие Программы развития конкуренции) . В числе входных могут быть не только хорошо известные административные барьеры в форме требований, которые предъявляются со стороны органов государственной власти к участникам рынка, но и состояние инфраструктурных рынков (например, доступность финансовых ресурсов, коммерческой недвижимости и т . п . ) . В этой части конкурентная политика как раз смыкается с промышленной политикой . Достижение целей последней оказывает определенное влияние на возможности и состояние конкуренции, хотя это влияние может быть весьма противоречивым
Инструментом, способным оказать существенное воздействие на состояние конкуренции, является внешнеторговая политика18 . Режим регулирования импорта и экспорта оказывает прямое влияние на стимулы и возможности входа на рынок конкурен-
18 Голованова С. Либерализация торговли как стратегический субститут конкурентной политике // Тезисы в сборнике докладов VI международной научно-практической конференции . Екатеринбург . 24-25 апреля 2009 г . С . 66-71.
тов (со стороны импорта), а также на стимулы разделения выпуска между внешним и внутренним рынками (в отношении экспорта) В этом контексте удивляет тот факт, что влияние внешнеторговой политики на конкуренцию в явном виде анализируется сравнительно редко (как в системе принятия решений государством, так и в академических исследованиях), несмотря на то что на российских рынках режим внешнеторгового регулирования оказывает на конкуренцию ключевое воздействие
Адвокатирование конкуренции
Адвокатирование конкуренции — это комплекс действий субъектов конкурентной политики, которые направлены на укрепление конкурентной среды для экономической деятельности посредством использования механизмов, не являющихся элементами исключительно системы принуждения к соблюдению установленных правил посредством (достоверной угрозы) применения санкций на основе административных процедур и судебных решений в случае нарушения и заключающихся, главным образом, во влиянии на другие государственные организации, и повышение степени понимания широким кругом общественности выгод конкуренции, формирование «конкурентной культуры». К деятельности по адвокатированию конкуренции применим термин «мягкая сила», автором которой является профессор Гарвардского университета Джозеф Най19 . Мягкая сила — это способность добиваться желаемого на основе добровольного участия союзников, а не с помощью принуждения или подачек
Далеко не для всех направлений государственной политики задача адвокатиро-
19 Най Дж. С. Мягкая сила . Средства достичь успеха в мировой политике (Nye J. S. Soft Power . The Means to success in world politics . N . -Y . : Public Affairs, 2004);
Най Дж . С . Мягкая сила и американо-европейские отношения // Свободная мысль XXI . 2004 . № 10 .
вания становится самостоятельной . Практически всем понятны смысл и значение охраны правопорядка, контроля за соблюдением правил дорожного движения, взимания налогов для финансирования производства и предоставления общественных благ Конкурентная политика в этой связи находится на особом положении Не только не все граждане и участники рынков, но даже и не все сотрудники органов государственной власти понимают задачи конкурентной политики, отличие антимонопольной политики от политики противодействия недобросовестной конкуренции, смысл применения тех или иных инструментов государственной политики в сфере защиты конкуренции
На первый взгляд, в особенно тяжелом положении находится антимонопольная политика (что прямо отражает проблему безбилетника) . Не только в обыденной жизни, но и в профессиональных дискуссиях часто приходится слышать вопрос: зачем нужна столь сложная система методов, нацеленных на защиту конкуренции (тем более облеченных в оценочные нормы), и не лучше ли использовать прямое государственное регулирование для поддержания достаточно низкого уровня цен для покупателей? Чтобы объяснить целесообразность применения именно антимонопольного законодательства, необходимо опираться на достаточно сложные концепции аллокативной, распределительной, производственной, динамической эффективности . Когда же представители активной части общества хорошо понимают выгоды от усиления конкуренции — что, по нашим результатам, полностью относится к России20, — они редко в состоянии определить соответствие применяемого инструмента существующей проблеме
20 См . , например: Шаститко А. Е, Авдашева С. Б., Овчинников М. А. Конкуренция и стратегии представителей среднего класса // Российские средние классы накануне и на пике экономического роста . М . : Экон-Информ, 2008
Однако в действительности проблема ад-вокатирования конкуренции возникает и при осуществлении других направлений конкурентной политики . Рассмотрим, к примеру, типичную проблему при выборе модели реформы в отрасли естественных монополий В состав тех целей, которые выдвигаются в процессе реформы, включают, как правило, задачи не только развития конкуренции, но и обеспечения инвестиционной привлекательности отрасли В то же время одним из путей создания инвестиционно привлекательной компании является обеспечение для укоренившегося поставщика достаточного уровня рыночной власти . Монопольная рента не хуже других источников прибыли повышает стоимость компании . Естественно, необходим баланс между целями инвестиционной привлекательности и целями развития конкуренции, который не может быть обеспечен никакими специальными нормативными актами .
Очевидна и необходимость адвокатиро-вания конкуренции при принятии отдельных нормативно-правовых актов, от содержания которых зависят условия доступа на рынок . Пример тому — техническое регулирование21: если процедура принятия технических регламентов и определения форм оценки соответствия не защищена от угрозы успешного лоббирования, принятые нормы могут оказывать сильный антиконкурентный эффект . Другим, уже упоминавшимся нами примером служит внешнеторговое регулирование, где до настоящего времени влияние принимаемых решений на состояние конкуренции на внутреннем рынке систематически недооценивается
Адвокатирование конкуренции с трудом можно отнести не только к защитным, но
21 Крючкова П. Система технического регулирования в России: возможное и ожидаемое воздействие на конкуренцию // Вопросы экономики . 2009 . № 11. С . 111123; Мигин С. Оценка соответствия в техническом регулировании: особенности рынка и влияние на конкурентоспособность российских предприятий // Вопросы экономики . 2009 . № 11. С.124-135 .
и к активным методам конкурентной политики . Этот вид деятельности, скорее, является элементом планирования и обсуждения, разъяснения преимуществ и недостатков конкретных методов решения проблем, стоящих перед конкурентной политикой (как активной, так и защитной)
Одна из важнейших сфер адвокатирова-ния конкуренции — обсуждение содержания принимаемых законопроектов и определение способов применения новых норм В частности, это исключительно важно для антимонопольного законодательства . Для того чтобы жесткие санкции за нарушение антимонопольного законодательства создавали верные стимулы для участников рынка, необходимо минимизировать вероятность ошибок Описание нелегальной практики в антимонопольном законодательстве может опираться на весьма сложные для понимания и сбора доказательств конструкции — достаточно вспомнить, к примеру, такой тип нелегальной практики, как согласованные действия22 . В свою очередь это требует разработки методик квалификации нарушений антимонопольного законодательства, которые могут иметь разный правовой статус . В качестве примера удачного инструмента, разработанного ФАС, можно привести принятый в 2006 г. «Порядок анализа и оценки состояния конкуренции на товарных рынках» Эта методика, строго говоря, не описывает разграничения между законными и незаконными действиями, однако, существенно облегчает квалификацию положения и поведения участников рынка в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства
Поскольку недобросовестная конкуренция может проявляться в злоупотреблении (манипулировании) правом, когда, к примеру, нормы антимонопольного законодательства (как и нормы других сфер права,
22 Юсупова Г. Ф. Проблемы противодействия ограничивающим конкуренцию соглашениям в российской антимонопольной политике // Современная конкуренция . 2009 . № 2 . С.31-43 .
например, корпоративного) применяются в целях устранения конкурента, важным инструментом предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции являются:
а) повышение качества проектирования формальных правил игры, образующих множество правил конкуренции на товарных рынках;
б) обеспечение высоких стандартов применения данных правил, в том числе стандартов доказательства (установления фактов);
в) наказание для злоупотребляющих правом недобросовестных участников рынка или действующих в их интересах представителей органов государственной власти или местного самоуправления;
г) разъяснение норм антимонопольного законодательства уполномоченным антимонопольным органом, а также обобщение судебной практики судами высшей инстанции в целях прояснения содержания норм антимонопольного законодательства
Данное направление конкурентной политики может стать особенно актуальным в связи со вступлением в силу норм так называемого второго антимонопольного пакета, в числе которого новая редакция ст . 178 УК РФ, предусматривающая лишение свободы для нарушителей антимонопольного законодательства сроком до семи лет
Взаимосвязь компонентов конкурентной политики
Несмотря на то что все компоненты конкурентной политики преследуют одну цель — обеспечение стимулов для входа на рынок и повышения эффективности использования ресурсов, применяются разные методы для достижения этой цели . В общем случае компоненты конкурентной политики должны дополнять друг друга . Результативность использования отдельных инструментов зависит от конкретных условий, в которых осуществляются их разработка и применение
В отношении современной России авторы согласны с «Программой развития конкуренции» в том, что наибольший неиспользованный потенциал сохраняет активная конкурентная политика При этом новейшая российская история знает примеры, когда даже весьма ограниченные методы конкурентной политики приводили к существенному эффекту Вспомним активную деятельность ФАС для сдерживания роста цен на цемент . Возбуждение дел против компании «Евроцемент» по факту злоупотребления доминирующим положением в 2005 г . завершилось мировым соглашением, по которому обещания компании сводились к замедлению роста цен на цемент . Снижение темпа роста цен на цемент стало единственным результатом применения методов защитной политики Собственно снижение цен началось еще до наступления экономического кризиса осенью 2008 г благодаря отмене импортных тарифов на цемент — с проникновением на российский рынок импорта, что и привело к обострению конкуренции
Подобные методы, на наш взгляд, необходимо использовать и во многих других отраслях, где состояние конкуренции и цены вызывают озабоченность . Зачастую ограниченный и сравнительно простой в применении метод активной политики способен принести большие результаты, нежели набор изощренных инструментов защитной политики, особенно в тех случаях, когда проблемой является не ограничение конкуренции, а собственно состояние конкуренции на целевом рынке . В то же время нельзя игнорировать принципиальную разницу между конкурентной политикой и регулированием: в общем случае методы защитной конкурентной политики, пусть и имеющие ограниченный диапазон результативности, предпочтительнее тарифного и любого другого регулирования
Во многих случаях активные и защитные методы конкурентной политики должны дополнять друг друга и даже до извест-
ной степени заменять друг друга . Так, в настоящее время отраслевые нормы конкурентной политики на рынках, проходящих дерегулирование, в России развиты весьма неравномерно . Это приводит к тому, что новые участники рынка не всегда могут опираться на отраслевые нормы, они вынуждены прибегать к антимонопольному законодательству для защиты своих прав Вот почему значительную (если не подавляющую) долю дел по факту злоупотребления доминирующим положением в деятельности российского антимонопольного органа составляют дела по факту ограничения доступа и дискриминации со стороны укоренившихся компаний В соответствии с принципом «лучшей мировой практики» предпочтительным был бы вариант, когда конфликты по поводу условий использования услуг естественно-монопольного компонента разрешались бы оперативно — на основе норм отраслевого законодательства . Однако при относительной неразвитости подобного законодательства и практики его применения ФАС исполняет весьма важную роль, как представляется, до настоящего времени недооцененную в экспертном и бизнес-сообществе .
В то же время можно привести примеры, когда возможность замещения одного направления конкурентной политики другим весьма ограничена, и попытки такой замены выглядят нерациональными . На наш взгляд, именно эти примеры предоставляет история двух законов — «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (Закон о государственных закупках) и «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» (Закон о торговле) .
Закон о государственных закупках исходит из презумпции своей способности ex ante предписывать универсальные процедуры для организации закупок . Универсальность процедур достигается в известном смысле их упрощением: законодатель
не в состоянии учитывать ни особенности отдельных типов продукции, ни варианты стратегического поведения участников рынка . Упрощение процедур, максимальное сведение их к процедурам, регламентирующим конкуренцию (предположительно добросовестную) по цене, является обычной платой за решение задачи детализации, которая в свою очередь реализует принцип исключения дискреционных решений в закупках . Иными словами, законодатель исходит из того, что дискреционные решения организаторов закупок окажутся преимущественно антиконкурентными . Эту озабоченность нельзя не разделять . Действительно, идеи конкуренции и влияние конкуренции на результаты государственных закупок остаются чуждыми, вероятно, подавляющему большинству организаторов закупок . В то же время очевидно, что повышение уровня конкуренции в государственных закупках, скорее, могло бы быть обеспечено возросшими усилиями по адвокатированию конкуренции .
Закон о торговле в принципе представляет собой попытку объединить в своей структуре и отраслевые нормы (в том числе те, которые с большой натяжкой могли бы быть признаны методами активной конкурентной политики), и нормы, характерные для антимонопольного законодательства Закон содержит много норм, запрещающих отдельные типы практики во взаимоотношениях между поставщиками и розничными торговцами Проблема договорной практики понятна: в отношениях между поставщиками и крупными розничными сетями создается квазирента, которую стремится присвоить сторона, обладающая большей переговорной силой Однако мировая практика показывает, что ключевым фактором переговорной силы является организация рынка и в гораздо меньшей степени — законодательные запреты В этом контексте весьма странно одновременно закрывать мелкооптовые и розничные рынки, которые до какой-то
степени создавали конкуренцию крупным торговым сетям, и ужесточать регламентацию договорной практики последних, совершенно не задумываясь о том, насколько сильное и неожиданное влияние запреты могут оказать на стимулы участников рынка . Не исключено, что мы имеем дело с ситуацией, когда даже ограниченный набор методов активной конкурентной политики мог бы сопровождаться гораздо лучшими результатами
Заключение
Состав конкурентной политики, определяемый в контексте набора инструментов первого уровня, включает в себя три блока: активный, защитный, адвокатирование конкуренции
Защитный блок содержит так называемое «жесткое ядро антитраста»: пресечение и предупреждение соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, злоупотреблений доминирующим положением и контроль сделок экономической концентрации с формулированием поведенческих и/или структурных требований . Особенностью российской защитной конкурентной политики является то, что в этот блок также входят неунифицированные компоненты, а именно: антимонопольное регулирование в части пресечения монополистической деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, а также пресечение недобросовестной конкуренции
Блок инструментов активной конкурентной политики включает в себя развитие конкуренции в отраслях с естественно-монопольным компонентом: определение правил конкуренции на рынках, где покупателем или продавцом выступает государство; снижение избыточных барьеров входа на рынок (выхода с рынка) .
Интегрирующим элементом конкурентной политики является адвокатирование конкуренции, в рамках которого инстру-
ментом создания издержек для нарушителей правил конкуренции является использование «мягкой силы» — формирование обстановки нетерпимости к ограничениям конкуренции, сопряженным с неэффективным использованием ресурсов посредством убеждения, формирования элементов организованной идеологии — «современной конкурентной культуры»
Структура конкурентной политики представляет собой множество взаимосвязей между ее отдельными элементами Например, хотя контроль сделок экономической концентрации включен в набор инструментов защитной конкурентной политики, в ряде случаев он может быть представлен и как способ создания и развития конкуренции на целевых рынках, в частности, посредством разработки так называемых структурных требований в качестве условия согласования сделки экономической концентрации
Сопряженность инструментов конкурентной политики обеспечивается тем, что они могут применяться на одних и тех же рынках (как, например, в случае со злоупотреблением доминирующим положением в реформируемых отраслях с естественно-монопольным компонентом) .
Конкурентная политика как система характеризуется в первую очередь такими свойствами соотношений, как:
1) угроза применения «жесткой силы» ув применение «мягкой силы»;
2) защита конкуренции ув создание условий и развитие конкуренции;
3) угроза применения силы в форме санкций и фактическое применение санкций как способ пресечения нарушений
Система функционирует результативно в том случае, если инструменты конкурентной политики сбалансированы: доминирует принцип взаимодополняемости, а не замещения защитными методами активных, а также принцип эффективного сдерживания нарушений, а не применения санкций на деле
Список литературы
1. Авдашева С., Шаститко А. Промышленная и конкурентная политика: проблемы взаимодействия и уроки для России // Вопросы экономики . 2003 . № 9 .
2 . Беккер Г. Преступление и наказание: эконо-
мический подход // Истоки: вопросы истории народного хозяйства и экономической мысли . Вып . 4 . / Редколл . Я . И . Кузьминов (гл . ред . ) и др . М . : ГУ ВШЭ, 2000 .
3 . Голованова С. Либерализация торговли как
стратегический субститут конкурентной политики . Тезисы в сборнике докладов VI международной научно-практической конференции. Екатеринбург . 24-25 апреля 2009 г . С. 66-71.
4 . Крючкова П. Система технического регулирова-
ния в России: возможное и ожидаемое воздействие на конкуренцию // Вопросы экономики . 2009 № 11 С 111-123
5 . Мигин С. Оценка соответствия в техническом
регулировании: особенности рынка и влияние на конкурентоспособность российских предприятий // Вопросы экономики . 2009 . № 11. С.124-135 .
6 . Мартусевич Р. А. Конкурсы за концессии в от-
раслях естественных монополий в контексте тарифного регулирования // Вопросы экономики . 2008 . № 4 . С. 141-157 .
7 . Мартусевич Р. А. Социально неприемлемый кри-
терий выбора победителя конкурса за инфраструктурные концессии // Современная конкуренция . 2008 . № 4 . С.38-49 .
8 . Най Дж. С. Мягкая сила и американо-европей-
ские отношения // Свободная мысль XXI . 2004 . № 10
9 . Питтмэн Р. Вертикальная реструктуризация ин-
фраструктурных отраслей в странах с переходной экономикой // Экономическая школа: Аналитическое приложение . Вып . 1-2 . СПб .: Экономическая школа, 2002, 2004 .
10 . Питтмэн Р. Реформа российских железных до-
рог и проблема недискриминационного доступа к инфраструктуре // Экономическая школа: Аналитическое приложение . Альманах . 2008 . Т . 6 . С 141-164
11. Радаев В. В. Конкуренция как социально укорененный процесс // Экономическая школа: Аналитическое приложение . Альманах . 2008 . Т . 6 . С . 59-80.
12 . Шаститко А. Е. Правило взвешенного подхода
в контексте административной реформы и дерегулирования экономики . М .: Теис, 2005 .
13 . Шаститко А. Е. Конкуренция и антимонопольная
политика в неоавстрийской теории // Экономическая школа: Аналитическое приложение Альманах . 2008 . Т . 6 . С.81-113 .
14 . Шаститко А. Е. Экономические аспекты ослабле-
ния наказания за нарушение антимонопольного законодательства // Вопросы экономики . 2007 . № 8 . С . 68-79 .
15 . Шаститко А. Е. Экономика преступления и на-
казания в антитрасте: освобождение от ответственности. М. : Промышленник России, 2008
16 . Шаститко А. Е, Авдашева С. Б., Овчинников М. А.
Конкуренция и стратегии представителей среднего класса // Российские средние классы нака-
нуне и на пике экономического роста . М . : Экон-Информ, 2008 .
17 . Шаститко А. Е. Новая институциональная эконо-
мическая теория . Изд . 4-е . М . : Теис, 2010 .
18 . Юсупова Г. Ф. Проблемы противодействия огра-
ничивающим конкуренцию соглашениям в российской антимонопольной политике // Современная конкуренция . 2009. № 2 . С . 31-43 .
19 . Яковлев А . А . Откаты под заказ // Ведомости .
13 ноября 2009 г . Режим доступа: http://www . vedomosti . ru/newspaper/article/2009/11/13/ 218770
20 . Averch H., Johnson L. L. The Behaviour of the Firm
Under Regulatory Constraint // American Economic Review . 1962 . Vol . 52 . № 5 . P . 1053-1069 . 21. Becker G. S. Crime and Punishment: An Economic Approach // Journal of Political Economy . 1968 . Vol . 76.№ 2.P.169-217 .
22 . Klemperer P. How (not) to Run Auctions: The Euro-
pean 3G Telecom Auctions // European Economic Review, Elsevier . 2002 . Vol . 46 . № 4-5 . P . 829-845 .
23 . Nye J. S. Soft Power . The Means to Success in
World Politics . N . -Y . : Public Affairs, 2004 .
S. B. Avdasheva, Doctor of Economics, Professor, NRI-HSE, Moscow, avdash@hse.ru
A. E. Shastitko, Doctor of Economics, Professor, Director General, «Bureau of Economic Analysis»
Fund, Professor, Lomonosov MSU, Moscow, shastitk@beap.dol.ru
COMPETiTiON POLiCY: COMPOSiTiON, STRUCTURE, SYSTEM
The article presents the basic parts of competition policy — protective and active competition policy, as well as competition advocating . Protective competition policy explains the content of the «hard antitrust core» and suppression of unfair competition . The article studies directions of active competition policy such as the development of competition in industries with a natural monopoly element, competition rules in the market with a state as a buyer, the decrease of redundant barriers for entering and leaving the market . Variants of correlation and interaction among instruments of protective and active competition policies taking into account differences in tough and soft force are shown in the article
Key words: competition, competition policy, antimonopoly law .
