CC BY
39
УНИВЕРСИТЕТА
O.E. Кугафина (МПОА)
Комплаенс в конкурентном праве: проблемы теории и практики
Даниэль Мохамадович АШФА,
преподаватель кафедры конкурентного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) кандидат юридических наук dmashfa@msal.ru 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
Аннотация. Статья посвящена исследованию основных направлений развития антимонопольного комплаенса хозяйствующего субъекта как нового института конкурентного права. Автором проанализированы научные подходы к внедрению системы антимонопольного комплаенса в структуру корпоративного управления коммерческих корпораций, а также руководящие акты Министерства юстиции США и Европейской комиссии. Особое внимание в статье было уделено анализу ключевых нормативных правовых актов и сложившейся практики ФАС России в данной сфере. Аргументировано, что антимонопольный комплаенс является составным элементом системы корпоративного управления, направленным на снижение антимонопольных рисков хозяйствующего субъекта и формирование правовой культуры соблюдения антимонопольных требований его работниками. Утверждается, что добровольность является основой внедрения эффективной системы антимонопольного комплаенса, что соответствует общепринятым подходам, существующим в мировой практике. Определены последствия самостоятельного раскрытия хозяйствующим субъектом нарушения путем применения системы антимонопольного комплаенса в форме освобождения и смягчения административной ответственности.
Ключевые слова: корпоративное право, конкурентное право, нарушение, риск, хозяйствующий субъект, антимонопольный комплаенс.
DOI: 10.17803/2311-5998.2022.95.7.050-057
© Д. М. Ашфа, 2022
DANIEL M. ASHFA, Lecturer at the Department of Competition Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Cand. Sci. (Law) dmashfa@msal.ru 9, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, Moscow, Russia, 125993 Compliance in Competition Law: Problems of Theory and Practice Abstract. The article is devoted to the research of the main directions of development of the antitrust compliance of an economic entity as a new institution of competition law. The author analyzed scientific approaches to the introduction of the antitrust compliance system into the structure of corporate governance of commercial corporations, as well as the guidelines of the US Department of Justice and the European Commission. Particular attention in the article was paid to the analysis of key regulatory legal acts and established
УНИВЕРСИТЕТА Комплаенс в конкурентном праве: 5Э1
имени O.E. Кугафина(МГЮА) проблемы теории и практики
practice of the FAS Russia in this area. It is argued that antitrust compliance is an integral element of the corporate governance system aimed at reducing the antitrust risks of an economic entity and forming a legal culture of compliance with antitrust requirements by its employees. It is argued that voluntariness is the basis for the implementation of an effective system of antitrust compliance, which corresponds to generally accepted approaches that exist in world practice. The consequences of independent disclosure of a violation by an economic entity by applying the antitrust compliance system in the form of exemption and mitigation of administrative responsibility are determined. Keywords: corporate law, competition law, violation, risk, economic entity, antitrust compliance.
К
онкурентное право традиционно исходит из необходимости обеспечения экономического и юридического равенства участников гражданских отношений, в частности посредством применения мер принудительного и предупредительного воздействия, содержащихся в антимонопольном законодательстве1.
Вместе с тем, как было обосновано в одной из наших предыдущих работ, одним из новых институтов, сформировавшихся в конкурентном праве в последние годы, является антимонопольный комплаенс хозяйствующего субъекта2.
Антимонопольный комплаенс как институт конкурентного права получил развитие преимущественно после 2010 г., когда Министерство юстиции США3 и Европейская комиссия4 утвердили руководящие акты, посвященные порядку его внедрения и оценке последствий его применения корпорациями, которые по своей правовой природе являются актами рекомендательного, а не обязательного характера и содержат правовые позиции антимонопольных органов по вопросам внедрения комплаенс-системы.
Применительно к правовому обеспечению антимонопольного комплаенса в России следует отметить важность принятия Федерального закона от 01.03.2020 № ЗЗ-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции"»5 (далее — Закон об антимонопольном комплаенсе), который был разработан ФАС России в целях исполнения мероприятий Национального плана развития конкуренции в Российской Федерации на 2018—2020 гг., утвержденного Указом Президента РФ от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции»6.
1 См.: Конкурентное право России : учебник / отв. ред. С. А. Пузыревский. М. : Проспект, 2021. С. 28—29.
Ш m К
□ "О
См.: Ашфа Д. М. Антимонопольный комплаенс // Аудит & комплаенс: закон, доктрина, g
практика : монография / отв. ред. И. В. Ершова. М. : Проспект, 2022. С. 214—260.
U. S. Department of Justice Antitrust Division Evaluation of Corporate Compliance Programs
in Criminal Antitrust Investigations. July 2019.17 p. 4
Compliance Matters: What Companies Can Do Better to Respect EU Competition Rules.
Luxembourg : Publications Office of the European Union, 2012. 23 p.
СЗ РФ. 2020. № 9. Ст. 1125. Й
СЗ РФ. 2017. № 52 (ч. I). Ст. 8111. НАУКИ
>
2
3
4
5
3
в М УНИВЕРСИТЕТА
4-—^ и мени О. Е. Кугафи на (МПОА)
С учетом принятия Закона об антимонопольном комплаенсе положения о порядке внедрения антимонопольного комплаенса хозяйствующим субъектом были закреплены в ст. 9.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции»7 (далее — Закон о защите конкуренции). В данной статье дается определение антимонопольного комплаенса как системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства, установлены обязательные требования к содержанию внутренних документов, внедряющих комплаенс-систему и порядок выдачи ФАС России заключения о соответствии или несоответствии таких внутренних документов антимонопольному законодательству.
В этой связи С. А. Пузыревский отмечает, что Закон «Об антимонопольном комплаенсе» является лаконичным, закрепляет основные требования, которыми регламентируется порядок внедрения системы антимонопольного комплаенса, и хозяйствующим субъектам предоставлено право дополнять комплаенс-систему исходя из своих антимонопольных рисков8.
Кроме того, как справедливо подчеркнул А. В. Молчанов, новый Закон об антимонопольном комплаенсе является показательным примером поддержки со стороны государства необходимости внедрения принципов «мягкого права» в сфере экономического регулирования9.
Принимая во внимание множество существующих определений, имеющихся в литературе по конкурентному праву10, можно, с нашей точки зрения, заключить, что антимонопольный комплаенс является элементом системы корпоративного управления, направленным на снижение антимонопольных рисков хозяйствующего субъекта (коммерческой корпорации) и формирование правовой культуры соблюдения антимонопольных требований его работниками.
Вместе с тем с содержательной точки зрения антимонопольный комплаенс хозяйствующего субъекта как институт конкурентного права составляют три группы корпоративных механизмов, которые, в свою очередь, заключаются в совокупности организационно-управленческих и правовых мер, обеспечивающих соблюдение требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения:
— выявление антимонопольных рисков путем анализа хозяйствующим субъектом требований антимонопольного законодательства, применимых к его деятельности (анализ требований Закона о защите конкуренции и смежных нормативных актов, решений, предписаний, предупреждений антимонопольных органов и материалов судебной практики), и установления действий, связанных с рисками, после чего следует оценка антимонопольных рисков с характеристикой причин их наступления, уровня вероятности и существенности и указываются меры по снижению таких рисков;
7 СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. I). Ст. 3434.
8 Пузыревский С. А. Курс на мягкий подход // Конкуренция и право. 2019. № 5. С. 6—10.
9 Молчанов А. В. Антимонопольный комплаенс: значение и перспективы правового регулирования // Юрист. 2017. № 17. С. 11—14.
10 См.: Гербель С., Белова О., Большаков А., Абдульменов А., Мартемьянов В. Блиц-опрос: что такое антимонопольный комплаенс? // Конкуренция и право. 2014. № 5. С. 18—21.
УНИВЕРСИТЕТА Комплаенс в конкурентном праве: имени O.E. Кутафина(МГЮА) проблемы теории и практики
— контроль за антимонопольными рисками, предполагающий назначение хозяйствующим субъектом должностного лица (подразделения), ответственного за внедрение комплаенс-системы и обязанного принимать меры по снижению антимонопольных рисков, в том числе путем повышения компетенций работников и определения правил взаимодействия хозяйствующего субъекта с контрагентами, конкурентами и антимонопольным органом;
— реагирование на антимонопольные риски при выявлении должностным лицом (подразделением), ответственным за внедрение комплаенс-системы, признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) работников хозяйствующего субъекта, применение к ним мер дисциплинарного воздействия и принятие мер по недопущению повторного наступления признаков нарушения.
Перечисленные корпоративные механизмы в определенной степени нашли отражение в рамках внутренних документов некоторых хозяйствующих субъектов и обеспечивают соблюдение ими требований антимонопольного законодательства.
Так, по данным Аналитического центра при Правительстве РФ и ФАС России, установлено значительное сокращение объема антимонопольных правонарушений со стороны следующих коммерческих корпораций с наибольшей капитализацией: ПАО «Лукойл» (на 25 %), ПАО «Сибур Холдинг» (на 99 %), ГК «Автодор» (на 15 %), ПАО «МТС» (на 25 %), ПАО «Россети» (на 37 %), ПАО «Норникель» (на 99 %)11.
Кроме того, важно отметить, что основой эффективного применения системы антимонопольного комплаенса хозяйствующими субъектами является принцип добровольности, получивший закрепление на законодательном уровне, о чем свидетельствует ч. 1 ст. 9.1 Закона о защите конкуренции, из которой следует, что в целях соблюдения антимонопольного законодательства и предупреждения его нарушения хозяйствующий субъект вправе организовать систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства.
Соблюдение такого принципа, с нашей точки зрения, связано с обеспечением баланса между самостоятельностью хозяйствующего субъекта в принятии своих управленческих решений и вмешательством антимонопольного органа в деятельность определенного хозяйствующего субъекта.
Процесс внедрения антимонопольного комплаенса хозяйствующим субъектом также может сопровождаться осуществлением оценки со стороны ФАС России.
Так, согласно ч. 5 ст. 9.1 Закона о защите конкуренции, хозяйствующий субъект вправе направить в ФАС России внутренний акт или проект внутреннего акта для установления его соответствия требованиям антимонопольного законодательства. При этом в соответствии с ч. 6 ст. 9.1 Закона о защите конкуренции ФАС Т России в течение 30 дней рассматривает указанный внутренний акт или проект □ внутреннего акта и выдает заключение о его соответствии или несоответствии требованиям антимонопольного законодательства.
Таким образом, из ч. 5 и 6 ст. 9.1 Закона о защите конкуренции следует, что Д
ФАС России оценивает содержание во внутреннем акте, внедряющем систему
т
П
11 См.: Антимонопольный комплаенс как инструмент развития конкурентной среды // Бюллетень о развитии конкуренции Аналитического центра при Правительстве РФ. 2021. й № 33. С. 15. НАУКИ
Ш m
в М УНИВЕРСИТЕТА
L-—и мени О. Е. Кугафи на (МПОА)
антимонопольного комплаенса всех обязательных требований, предусмотренных ч. 2 ст. 9.1 данного Закона, а также проверяет наличие или отсутствие положений, противоречащих антимонопольному законодательству в срок, не превышающий 30 дней, который не может быть продлен или приостановлен.
В этой связи представляется, что при выдаче положительного заключения хозяйствующий субъект не должен признаваться нарушителем, если его действия соответствуют правилам системы антимонопольного комплаенса, предварительно согласованным с антимонопольным органом.
Подтверждением того, что действия хозяйствующего субъекта не должны признаваться нарушением антимонопольного законодательства, если они приняты в рамках антимонопольного комплаенса, можно считать дело, рассмотренное ФАС России по признакам установления ПАО «Уралкалий» монопольно высокой цены. Так, после оценки повышения цен в связи с необходимостью модернизации производственных мощностей ПАО «Уралкалий», занимающего доминирующее положение на рынке карналлита обогащенного, ФАС России было прекращено дело о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием в действиях компании нарушения и учитывая, что цены были установлены после проведения комплаенс-процедур12.
Одновременно полагаем, что при совершении действий, противоречащих антимонопольному законодательству, ФАС России следует оценивать указанные действия на предмет нарушения и при рассмотрении антимонопольного дела в порядке, установленном гл. 9 Закона о защите конкуренции, доказывать, что хозяйствующий субъект не соблюдал правила комплаенс-системы, согласованные с антимонопольным органом, что привело или могло привести к нарушению.
Вместе с тем применительно к правовым последствиям внедрения системы антимонопольного комплаенса хозяйствующим субъектом немаловажное значение имеют программы освобождения и смягчения ответственности лиц, добровольно сообщивших о нарушении антимонопольного законодательства, сущность которых заключается в обеспечении баланса между тяжестью и неотвратимостью наказания виновного лица и эффективностью выявления и пресечения нарушения.
При этом ключевым условием применения таких программ является факт добровольного сообщения хозяйствующим субъектом о признаках нарушения в антимонопольный орган, поскольку несвоевременное информирование может привести к осложнению процесса доказывания принятия мер по предупреждению нарушения антимонопольного законодательства, в том числе путем применения антимонопольного комплаенса.
Важно отметить, что Министерство юстиции США13 и Европейская комиссия14 определили общепризнанные принципы реализации программ освобождения и
12 См.: решение ФАС России от 14.10.2015 по делу № 1-10-207/00-05-14 // СПС «Консуль-тантПлюс».
13 United States Department of Justice Corporate Leniency Policy. Issued August 10, 1993. Updated July 29, 2015 // URL: https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/ legacy/2007/08/14/0091.pdf (дата обращения: 20.01.2021).
14 Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases // Official Journal of the European Union. 2006. № 298/17.
УНИВЕРСИТЕТА Комплаенс в конкурентном праве: имени O.E. Кутафина(МГЮА) проблемы теории и практики
смягчения ответственности, в том числе: признание лицом своей вины в нарушении антимонопольного законодательства, добровольное прекращение своего участия в нарушении и оказание содействия антимонопольному органу в его расследовании.
Приведенные условия в целом восприняты и в российском правопорядке, они установлены примечаниями 1 и 5 к ст. 14.32 КоАП РФ.
Особое внимание следует уделить моменту подачи хозяйствующим субъектом (группой лиц) заявления об освобождении от административной ответственности, который не регламентирован положениями КоАП РФ, но был определен позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, в частности о том, что обращение лица должно состояться до момента оглашения решения комиссии антимонопольного органа, которым был установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, явившегося поводом к возбуждению дела об административном правонарушении15.
При этом, поскольку в силу ч. 1 ст. 48.1 Закона о защите конкуренции перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в случае установления в действиях (бездействии) ответчика по делу факта нарушения антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа обязана принять заключение об обстоятельствах дела, мы исходим из целесообразности обращения лица до момента принятия такого заключения, а не решения по делу, в целях обеспечения ценности представляемых лицом в антимонопольный орган сведений и документов о нарушении антимонопольного законодательства.
Исходя из этих позиций, полагаем, что своевременное принятие мер по выявлению антимонопольных рисков путем применения системы антимонопольного комплаенса позволяет хозяйствующему субъекту оперативно обратиться в антимонопольный орган с заявлением о своем участии в ограничивающих конкуренцию соглашениях или согласованных действиях для выполнения условий программы освобождения от административной ответственности первого лица, поскольку при отсутствии у хозяйствующего субъекта системы антимонопольного комплаенса вероятность претендовать на освобождение от административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства значительно снижается.
ФАС России может позволить хозяйствующему субъекту претендовать на смягчение ответственности в виде минимального размера административного штрафа в случае, если система антимонопольного комплаенса не обеспечила возможности применения программы освобождения от ответственности первого лица. Такой хозяйствующий субъект должен обратиться с заявлением о нарушении во вторую или третью очередь в соответствии с примечанием 5 к ст. 14.32 КоАП РФ.
Вместе с тем полагаем, что принятие хозяйствующим субъектом мер по соблю- р
дению антимонопольного законодательства и предупреждению его нарушения Д
И
т
15 См.: постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства». П. 10.3 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. й 2008. № 8. НАУКИ
Ш m
в М УНИВЕРСИТЕТА
4-—^ и мени О. Е. Кугафи на (МПОА)
путем применения системы антимонопольного комплаенса может корреспондировать обстоятельствам, смягчающим административную ответственность, приведенным в п. 2-7 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, поскольку антимонопольные органы исходят из закрытости перечня обстоятельств, смягчающих административную ответственность.
Принимая во внимание осторожный подход антимонопольных органов к возможности признания смягчающими обстоятельств, прямо не поименованных в ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, мы придерживаемся мнения о целесообразности закрепления нового смягчающего обстоятельства, которое следует учитывать при назначении административного наказания хозяйствующему субъекту, в частности: применение юридическим лицом до момента совершения административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31, 14.31.2, 14.32, 14.33 КоАП РФ, системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства, если нарушение антимонопольного законодательства на момент возбуждения дела об административном правонарушении прекращено.
С позиции правоприменительной практики важно отметить дела о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотренные ФАС России в отношении ряда официальных импортеров смартфонов на территории Российской Федерации: ООО «Эппл Рус»16, ООО «ЛГ Электроникс Рус»17 и ООО «Самсунг Элек-троникс Рус Компани»18 о нарушении запрета ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в незаконной координации экономической деятельности реселлеров смартфонов, которая привела к установлению и поддержанию цен на рынке розничной торговли смартфонами.
ФАС России было установлено, что координация экономической деятельности реселлеров со стороны официальных импортеров включала следующие действия:
1) установление рекомендованных розничных цен на смартфоны;
2) осуществление должностными лицами официальных импортеров контроля за розничными ценами, определяемыми реселлерами смартфонов;
3) воздействие официальных импортеров на реселлеров в целях соблюдения рекомендованных цен;
4) в некоторых случаях применение к реселлерам торговых санкций за несоблюдение рекомендованных цен, связанных с прекращением поставки смартфонов.
Антимонопольным органом дополнительно были установлены принятые в ООО «Эппл Рус», ООО «ЛГ Электроникс Рус» и ООО «Самсунг Электроникс Рус Компани» внутренние акты, внедряющие систему антимонопольного комплаенса, которые были разработаны и утверждены головными корпорациями и содержали: информацию об антимонопольных рисках, правила поведения работников и иные общие подходы к реализации комплаенс-системы.
Вместе с тем ФАС России было выявлено, что указанные внутренние акты об антимонопольном комплаенсе не обеспечили соблюдения импортерами
16 Решение ФАС России от 27.03.2017 № АЦ/20961/17 // СПС «КонсультантПлюс».
17 Решение ФАС России от 02.03.2018 № АЦ/14552/18 // СПС «КонсультантПлюс».
18 Решение ФАС России от 07.05.2019 № АЦ/37701/19 // СПС «КонсультантПлюс».
УНИВЕРСИТЕТА Комплаенс в конкурентном праве: Q/
имени O.E. Кутафина(МГЮА) проблемы теории и практики
требований Закона о защите конкуренции. Антимонопольным органом было отмечено, что ООО «Эппл Рус», ООО «ЛГ Электроникс Рус» и ООО «Самсунг Элек-троникс Рус Компани» являются ответственными за действия своих должностных лиц, однако данными юридическими лицами не были приняты все зависящие от них меры по соблюдению требований антимонопольного законодательства РФ, несмотря на наличие такой возможности.
В силу установления факта нарушения антимонопольного законодательства к административной ответственности в соответствии с ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ были привлечены юридические лица (официальные импортеры) и их должностные лица, которые непосредственно координировали деятельность реселлеров смартфонов.
При этом официальные импортеры в своих объяснениях привели планируемые действия по совершенствованию системы антимонопольного комплаенса, включая утверждение более подробного внутреннего акта, закрепляющего правила поведения должностных лиц и их обязанности в части повышения компетенций в целях соблюдения антимонопольных требований.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что сам по себе факт внедрения системы антимонопольного комплаенса хозяйствующим субъектом не является основанием для смягчения его административной ответственности, поскольку в каждом конкретном случае хозяйствующий субъект обязан доказывать принятие мер по предупреждению нарушения антимонопольного законодательства.
В завершение следует отметить, что система антимонопольного комплаенса не сводит вероятность наступления антимонопольных рисков к нулю и, как следствие, не гарантирует хозяйствующему субъекту защиты от нарушений. Основное преимущество комплаенс-системы состоит в обеспечении своевременного выявления антимонопольных рисков и формировании хозяйствующим субъектом конкретной позиции по выявленным рискам, включая их немедленное устранение или последующее обоснование антимонопольным органам и судам своих действий на товарном рынке.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Антимонопольный комплаенс как инструмент развития конкурентной среды // Бюллетень о развитии конкуренции Аналитического центра при Правительстве РФ. — 2021. — № 33. — 19 с.
2. Ашфа Д. М. Антимонопольный комплаенс // Аудит & комплаенс: закон, доктрина, практика : монография / отв. ред. И. В. Ершова. — М. : Проспект, 2022. — 304 с.
3. Конкурентное право России : учебник / отв. ред. С. А. Пузыревский. — М. :
Проспект, 2021. — 640 с. Д
4. Молчанов А. В. Антимонопольный комплаенс: значение и перспективы правового регулирования // Юрист. — 2017. — № 17. — С. 11—14.
5. Пузыревский С. А. Курс на мягкий подход // Конкуренция и право. — 2019. — № 5. — С. 6—10.
S
НАУКИ
