CC BY
92
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2020. № 3
ВОПРОСЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА И ПРОЦЕССА
М. А. Филатова, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета МГУ*
киберхарассмент: основания запрета по российскому и зарубежному уголовному законодательству
В статье рассмотрено содержание понятий кибернасилия и киберхарасс-мента и описаны виды последнего. Приведены иллюстрации из российской и зарубежной практики, обозначены проблемы квалификации деяний, относящихся к видам киберхарассмента, по УК РФ. Автор указывает на ошибочность законодательного и правоприменительного восприятия объекта преступлений, являющихся элементами кибернасилия, и отстаивает необходимость изменения российского подхода.
Ключевые слова: киберпреступность, кибернасилие, харассмент, кибер-буллинг, тайна частной жизни, неправомерный доступ к компьютерной информации.
The article discusses the concepts of cyberviolence and cyberharassment and describes types of the latter. The illustrations from Russian and foreign cases are given. The author points out the problems of qualification of acts related to the types of cyberharassment according to the Russian Criminal Code and states that the Russian approach towards object of crime is not correct and should be changed.
Keywords: cybercrime, cyberviolence, harassment, cyberbullying, privacy, unlawful access to computer information.
Введение. Данная статья продолжает1 актуальную, на мой взгляд, тему использования компьютерных технологий и компьютерной информации для совершения посягательств на личные права, не охраняемые (или частично охраняемые) уголовным законом в настоящее время. Представляется, что по данной категории дел привлечение к
* m_filatova@law.msu.ru
1 См., напр.: Филатова М. А. Неэффективность судебной практики в качестве критерия практической достоверности в условиях устаревания уголовного закона и его тезариуса // Эффективность уголовно-правового, криминологического и уголовно-исполнительного противодействия преступности: материалы XII Российского конгресса уголовного права, сост. 28-29 мая 2020 г. М., 2020; МелешкоД.А., Чернявский Д. О., Шарафетдинова Г. А. «Инструментальный» характер компьютерных преступлений и его влияние на квалификацию // Законность. 2020. № 3.
ответственности по статьям гл. 28 УК РФ (как правило, ст. 272) зачастую является некорректным, поскольку во многих случаях неправомерный доступ к компьютерной информации инкриминируется без реального вреда для подлежащего охране объекта указанной главы. Формулирование или толкование норм как предоставляющих особую защиту самой по себе безопасности компьютерной информации (в противопоставление безопасности информации в иных формах) вне охраны ее содержания (личной или коммерческой тайны, безопасности той или иной информационной системы) не отражает изменившееся с момента принятия Уголовного кодекса РФ соотношение компьютерной и иной информации.
В то же время многие личные блага, приобретающие все большее значение в настоящее время именно в силу их уязвимости перед лицом современных технологий, больших данных, быстрого доступа к значительным архивам и моментальной распространяемости информации, подлежат большей законодательной защите.
Крайне емко эту потребность описывала С. Г. Келина: «Адекватность отражения объективной реальности в процессе правотворчества во многом зависит от полноты и объективности информации о социальных явлениях и процессах, от состояния и "пропускной способности" каналов поступления такой информации и от восприимчивости к такой информации самих законодательных органов»2. Очевидно, что изменения, которым подвергают общественные отношения компьютерные технологии, давно вышли за формат количественных и переросли в качественные. Это должно послужить толчком, чтобы оторваться от работы de lege lata — бесконечного анализа выносимых, зачастую хаотично, судебных решений — и сделать акцент на приведение законодательства в соответствие с интересами общества.
Для более полного обоснования данной идеи относительно соотношения объема криминализации преступлений против личности с помощью компьютерных технологий в настоящей статье рассматриваются новые виды преступлений, получающих сегодня закрепление в зарубежном законодательстве и рекомендательных нормах международного характера. В данной работе будет приведен обзор наиболее распространенных форм.
Основной вывод, полученный в результате проведенного исследования и подтверждаемый на протяжении всей статьи, заключается в том, что существует необходимость внесения законодательных изменений по вопросу объема криминализированных деяний,
2 См.: Основания уголовно-правового запрета: Криминализация и декриминализация / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев, А. М. Яковлев. М., 1982. С. 118.
связанных с компьютерной информацией. Сущность замечания к существующей судебной практике (основанной на буквальном толковании закона, а потому замечание в первую очередь — к закону) заключается в следующем: когда виновное лицо привлекается к ответственности по ч. 1 ст. 272 УК РФ (особенно когда последствием указывается копирование информации), возникает вопрос о причинах наказуемости такого деяния. В законе указываются следующие криминообразующие признаки:
— неправомерный доступ;
— охраняемая законом компьютерная информация.
Как будет показано в приведенных примерах судебных решений, неправомерность доступа толкуется через установленный законом ограниченный доступ к охраняемой в РФ информации. Иными словами, неправомерным является любой доступ к информации, не являющейся общедоступной, т. е., как правило, охраняемой какой-либо тайной. Доступ к таким сведениям может быть осуществлен только с согласия их владельца или в специально закрепленных в законе случаях. Неправомерность доступа определяется с точки зрения Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»3. Как верно указывает Е. А. Русскевич, толкование данного закона позволяет сделать вывод о том, что «из сферы действия ст. 272 УК РФ необходимо исключать доступ к общедоступной компьютерной информации, повлекший ее копирование»4. Таким образом, под охраной ст. 272 УК РФ остается та информация, которая является законодательно охраняемой (т. е. опять же каким-либо видом тайн).
В большинстве случаев, рассмотренных в данной статье, речь идет о нарушении неприкосновенности личной жизни или тайны переписки. С учетом указанной выше логической цепочки можно сделать вывод, что доступ к компьютерной информации, содержащей тайну переписки или личной жизни, запрещен в ст. 272 УК РФ под угрозой наказания, поскольку его неправомерность обусловлена запретом на доступ к таким сведениям. При этом вменяемая по совокупности ст. 137 УК РФ защищает именно это правоохраняемое благо — тайну личной жизни или переписки. В итоге законодательный запрет, реализуемый указанным способом правоприменителем, осуществляет дважды охрану частной жизни, но через разные объекты. Представляется, что это нарушение принципа non bis in idem и квали-
3 Федеральный закон от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3448.
4 См.: Русскевич Е. А. О проблемах квалификации неправомерного доступа к компьютерной информации // Уголовное право. 2017. № 5: Доступ из СПС «Консультант-Плюс».
фикация по совокупности может иметь место только в случае, когда такой доступ повлек уничтожение, модификацию или блокирование информации, поскольку они не охватываются составами главы о преступлениях против личных прав и свобод. Само же по себе копирование информации является абсолютно идентичным по содержанию запрету, указанному в ст. 137 УК РФ, и отличается исключительно формой — компьютерной информацией. Как представляется, форма не может быть основанием для дополнительной уголовно-правовой охраны в связи с распространенностью именно такой формы изложения, хранения информации в XXI в.
Основные понятия. Поскольку большинство терминов не имеют пока устоявшегося аналога или перевода в российской литературе, представляется целесообразным дать определение используемым в статье понятиям. Термин «кибернасилие» (cyberviolence), отсутствующий в российском законодательстве, становится все более употребляемым на международном уровне. Так, в рамках сектора Совета Европы по противодействию киберпреступности было выделено в специальный проект регулирование вопросов кибернасилия5, приняты соответствующие рекомендации6. Отметим также, что большинство научных работ по данной теме публикуются по канадскому, новозеландскому и американскому законодательству7. В отечественной науке появился термин «криминологическая киберология»8, под которой понимается наука, изучающая особенности личности преступников, совершающих преступления с использованием современных технологий.
Единого понятия кибернасилия не существует: в широком смысле под ним можно понимать любые насильственные преступления, совершаемые с использованием информационно-телекоммуникационных технологий, в узком — акт психического насилия, совершаемый в отношении отдельных лиц с использованием информации и телекоммуникационных технологий.
Наиболее широким понятием является «киберхарассмент» (cyber harassment) — понятие, охватывающее наибольшее количество раз-
5 URL: https://www.coe.int/en/web/cybercrime/cyberviolence (дата обращения: 06.04.2020).
6 URL: https://rm.coe.int/t-cy-2017-10-cbg-study-provisional/16808c4914 (дата обращения: 06.04.2020).
7 Melander L. College Students' Perceptions of Intimate Partner Cyber Harassment // Cyberpsychol. Behavior & Soc. Networking. 2010. N 13(3); Sheridan L. P., Grant T. Is cyberstalking different? // Psychol. Crime & L. 2007. N 13(6). P. 627; Fraser C. et al. The New Age of Stalking: Technological implications for stalking // J.F.C.J. 2010. Vol. 61. Iss. 4. P. 3; Dunlap J. A. Intimate Terrorism and Technology: There's an App for That // UMass L. Rev. 2012. N 7. P. 10.
8 См.: Артюшина О. В. Насильственная преступность и IT-технологии // Lex rus-sica. 2019. № 9.
нообразных форм. Заключается оно в настойчивых повторяющихся действиях, направленных на конкретное лицо и имеющих целью вызвать состояние эмоциональной напряженности, совершаемое посредством информационно-телекоммуникационных сетей. В рамках киберхарассмента выделяются такие деяния, как:
— revenge porn — в силу отсутствия устоявшегося аналога в отечественной доктрине предлагается более длинный, но приближенный по смыслу перевод: распространение материалов о жертве интимного (эротического) характера по мотивам мести;
— sexual cyberharassment — сексуальные домогательства в интернете-пространстве или киберхарассмент сексуального характера. Можно определить, используя данное выше определение кибер-харассмента, как настойчивые повторяющиеся действия сексуального характера, направленные на конкретное лицо и имеющие целью вызвать состояние эмоциональной напряженности, и совершаемые посредством информационно-телекоммуникационных сетей.
Следующим понятием, рассматриваемым в статье, является ки-бербуллинг (cyberbullying), переводимый чаще всего как «интернет-травля»9, или кибертравля (можно отнести к киберхарассменту).
Другая разновидность кибернасилия — это киберсталкинг (cyberstalking), т. е. использование сети интернет для преследования или систематического домогательства человека, организации или группы лиц.
Упоминаются также такие деяния, как доксинг (docsing от англ. "docs"), — поиск и публикация различных, зачастую общедоступных документов и материалов о личности, предоставляемых на всеобщее обозрение в нарушение так называемой «сетевой этики».
Секстортинг (sextorting) — от слов "sexual" и "extorting" — использование различных снимков, видеозаписей, не всегда даже настоящих (т. е. зачастую имитирующих наличие на них изображенной жертвы) для шантажа. Хищение личности (identity theft) — крайне широкое понятие, используемое в законодательствах некоторых стран для описания преступлений, связанных с использованием данных (как правило, персональных и охраняемых законом) о личности, в том числе для совершения мошенничества, клеветы и т. д.
Имперсонификация (impersonation) — совершение каких-либо действий от имени другого лица (потерпевшего), которые могут повлечь административную, гражданскую или уголовную ответственность, а равно получение какой-либо выгоды за другого человека (представившись им).
9 См., напр.: Барышева К. А. Определение понятия и общественно опасной природы киберсталкинга // Адвокат. 2016. № 10.
Содержание. Для установления возможного круга криминализированных и оставшихся пока без уголовного-правового внимания деяний необходимо выяснить, что относится к понятию кибернасилия и какова общественная опасность того, что за ним стоит.
Наиболее распространенными видами кибернасилия являются кибербуллинг, киберсталкинг, киберхарассмент и правонарушение, получившее в зарубежных правопорядках название распространения материалов интимного, эротического характера по мотивам мести — revenge porn. Сразу стоит оговориться, что классификация и соотношение указанных посягательств весьма условны и разными авторами (международными органами) воспринимаются неодинаково. Так, в работе К. А. Барышевой указывается, что термины «киберхарасс-мент» и «киберсталкинг» являются, как правило, взаимозаменяемыми, а «кибербуллинг» при этом является разновидностью кибер-сталкинга10. Можно согласиться с тем, что большинство указанных терминов часто пересекаются и используются как синонимы, однако стоит все же попытаться выработать единый понятийный аппарат, поскольку в тонкой грани между данными явлениями может присутствовать отличие в объекте (например, свобода, честь и достоинство, половая свобода (неприкосновенность) или психическое здоровье личности).
В рамках уже упомянутого проекта Совета Европы предлагается классификация посягательств, относимых им к кибернасилию, по 6 группам. В основании деления лежат скорее криминологические причины, а не уголовно-правовые. Как можно заметить из приведенной ниже классификации, некоторые деяния (детская порнография, например) подпадают в несколько групп, что лишний раз свидетельствует о ее неоднозначности. Вероятно, здесь происходит некоторое смешение охраняемого блага и способа совершения, объясняется это во многом тем, что в странах, входящих в Совет Европы, рассматриваемые деяния относятся к разным группам преступлений. Такой общий вид приводился, скорее, как один из первоначальных ориентиров для будущей криминализации деяний в национальном законодательстве.
Выделяются следующие группы деяний, связанных с компьютерными технологиями:
— нарушения неприкосновенности частной жизни (privacy) — и в этой группе находится, вероятно, наибольшее количество не криминализированных в настоящее время в России деяний: «хищение личности», «подмена личности» (имперсонификация), «стал-кинг», «доксинг», «секстортинг» и др.;
10 Там же.
— киберхарассмент, куда относятся, по данной классификации, угрозы насилием (в том числе сексуальным), кибербуллинг (как разновидность), диффамация, распространение материалов интимного (эротического) характера по мотивам мести (revenge porn) и др.;
— киберпреступность в более узком смысле (в противопоставление киберпреступности в широком смысле, когда к ней относятся любые преступления, совершаемые с использованием компьютерных технологий) — вмешательство в работу баз данных, мошенничество с использованием компьютерных технологий, детская порнография в сетях и др.;
— преступления ненависти и вражды (hate crime) — преступления против определенных групп;
— угрозы физического насилия или его осуществление — пытки, сексуальное насилие, убийство, шантаж и др.;
— сексуальная эксплуатация или насилие над детьми — детская проституция, различные стримы с участием детей и др. Киберхарассмент, как уже отмечалось, включает в себя во многих
странах наибольшее количество форм. Исходя из приведенного выше определения, можно указать на такие признаки, как а) настойчивые и (или) повторяющиеся действия; б) совершаемые в отношении конкретного лица; в) содержательно определяемые целью — унижение, компрометация, месть, доведение до состояния эмоциональной напряженности или страха; г) совершаемые в киберпространстве — посредством мессенджеров, социальных сетей, электронной почты и т. д. Каждая из выделяемых форм киберхарассмента делает акцент на каком-либо элементе — обстоятельствах, целях, сфере, способе, отношениях между жертвой и посягателем.
Выделяются следующие формы киберхарассмента: 1. Кибербуллинг. Его рассматривают и в качестве отдельного института, однако представляется, что «буллинг» можно отнести к специальному виду харассмента: его целью является причинение моральных страданий путем систематического воздействия на психику человека, его достоинство. Многие из рассматриваемых преступлений, несмотря на их распространенность в реальном мире и ранее, не были криминализированы до перехода в киберпространство (объяснение этому будет дано ниже).
Кибербуллинг — это неизвестный российскому уголовному праву «буллинг», осуществляемый с использованием электронно-телекоммуникационных технологий. Сам по себе «буллинг», переводимый наиболее точным образом как «травля», безусловно, несет в себе общественную опасность, однако для российского уголовного закона представляет собой скорее способ совершения иных преступлений
(например, доведения до самоубийства), нежели отдельный вид преступления. К. А. Барышева указывает, что кибербуллинг — это «явление, связанное с использованием электронной почты, мгновенных сообщений, веб-страниц, блогов, форумов и чатов, ММ8- и 8М8-сообщений, онлайн-игр и других информационных технологий коммуникации с целью негативного воздействия на личность человека»11.
Важный признак кибербуллинга относится к повторяющемуся «вирусообразному» характеру распространения потенциально причиняющих вред материалов, относящихся к жертве. Зачастую те, кто делится материалом (осуществляет репост), не знают ни жертву, ни того, кто изначально совершил акт агрессии по отношению к ней, делает это просто «забавы ради». Однако из-за каждого репоста жертва ощущает насилие или оскорбление, а увеличивающееся число просмотров или одобрений (лайков) доставляет еще большие страдания, которые для некоторых людей могут быть причиной нервных срывов, психических расстройств и других заболеваний психики. Именно такие последствия дают основания полагать, что объектом рассматриваемого деяния может выступать здоровье личности. В то же время основной целью субъекта преступления является скорее унижение жертвы, формирование ореола ненависти к ней. Поэтому в качестве основного объекта предпочтительнее принять честь и достоинство, здоровье же может быть либо обязательным дополнительным объектом, либо факультативным в зависимости от проведенных медицинских исследований о влиянии буллинга на психику человека и последствий кибербуллинга для конкретного человека.
Очевидно, что буллинг может выступать способом доведения до самоубийства. Согласно многочисленным, в основном зарубежным исследованиям, наиболее распространенные сегодня формы (а точнее, сферы) буллинга — это травля в молодежных коллективах, т. е. преимущественно школьников, студентов12. Способы различны, но обычно посягатель (или группа лиц) выбирает жертву, которая становится предметом постоянных насмешек и издевательств.
Несмотря на то, что последствия у подобного поведения зачастую довольно трагичны, уголовное право (многих стран, не только России) долгое время подобные действия не рассматривало в качестве самостоятельных преступных деяний. Однако с переходом «бул-линга» в киберпространство началась тенденция по криминализации подобных деяний в зарубежных странах, поскольку поддержание эф-
11 См.: Барышева К. А. Указ. соч.
12 Tokunaga R. S. Following you home from school: Acritical review and synthesis of research on cyber bullying victimization // Computers in Human Behavior. 2010. Vol. 26(3). P. 278; Smith P. K. et al. Cyberbullying: its nature and impact in secondary school pupils // J. Child Psychol. & Psychiatry. 2008. Vol. 49(4).
фективности уголовного закона всегда требует учитывать контекст (исторический, технологический и пр.).
Отличительными особенностями «буллинга» в киберпростран-стве являются следующие:
— возможности посягающего лица значительно более обширны и многогранны (способы, охват и пр.), а кроме того, как уже отмечалось, кумулятивный вред может впоследствии быть причинен и тем, кто не имеет связи с жертвой (осуществляя репост забавных или оскорбительных постов, фотографий);
— причинение вреда лицу, которое не находится перед тобой, психологически значительно проще, чем когда речь идет о травле тет-а-тет;
— потенциальная анонимность и высокая вероятность безнаказанности;
— восприятие интернета как зоны, более свободной (чем в реальном мире) для высказываний в целом и резких/грубых реакций в частности.
Все вышесказанное обусловило введение различных видов ответственности за некоторые формы кибербуллинга в США, Австралии, Канаде, Испании. Разумеется, необходимо реагирование и российского законодательства на описанные деяния, которые в настоящее время никаких мер ответственности не предполагают, если данный способ не входит в состав иного правонарушения (клевета, специальные виды оскорбления и т. д.) либо не представляет собой какое-либо преступление в сфере компьютерной информации.
2. Киберхарассмент сексуального характера — довольно многообразная и весьма распространенная форма харассмента. Чаще всего проявляется в трех видах действий.
Первый вид, отчасти регулируемый отечественным уголовным законом в ст. 137 УК РФ, — публикация в Интернете или распространение с помощью электронных средств интимных фотографий потерпевшего. Для некоторых государств, которые ввели уголовную ответственность за подобные деяния, имеют значение дополнительные элементы. Так, в штате Флорида (США) для доказывания наличия состава преступления необходимо установить 4 обязательных элемента13: 1) сексуально откровенные изображения потерпевшего; 2) изображения содержат личную информацию, позволяющую идентифицировать потерпевшего; 3) виновный сделал это умышленно, без легитимных целей и с намерением причинить существенный психологический вред (беспокойство) потерпевшему; 4) отсутствие согласия потерпевшего на размещение данных изображений.
13 West's Florida Statutes Annotated (F.S.A.) // 8.26, § 784.049(3), Fla. Stat.
С точки зрения отечественного законодательства и практики его применения интересным представляется тот факт, что наряду с нарушением неприкосновенности частной жизни вменяется и состав неправомерного доступа к компьютерной информации, на котором хотелось бы остановиться подробнее.
Так, по одному из дел было установлено следующее: «Шайдул-лин А. А. <..>, обладая навыками работы с электронно-вычислительной машиной, решил осуществить неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации — учетной записи Google аккаунта пользователя <...>, содержащую охраняемую федеральным законом тайну. С целью реализации своего преступного умысла Шай-дуллин А. А. в нарушение Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации", Федерального закона "О связи", заведомо зная логин и пароль доступа к учетной записи Google аккаунта пользователя <...>, находящегося в пользовании потерпевшей, преодолел технические средства защиты компьютерной информации и осуществил незаконный доступ к компьютерной информации — вышеуказанной учетной записи, что позволило получить доступ к указанной учетной записи. После чего Шайдуллин А. А. умышленно скопировал фотографии потерпевшей и в дальнейшем разместил на интернет-сайте www.ru.xhamster.one на ранее созданном им аккаунте с названием»14.
Обвиняемому было предъявлено по данному эпизоду обвинение по ст. 137 УК РФ и ст. 272 УК РФ. В этом же деле в отношении другой потерпевшей (№ 1) было предъявлено обвинение только по ст. 137 УК РФ, поскольку обвиняемый получил фотографию от «неустановленного лица». В связи с этим возникает вопрос, поставленный в начале работы: каким образом осуществляется посягательство на охраняемый гл. 28 УК РФ объект — «безопасность компьютерной информации» — в отрыве от охраняемой уголовным законом тайны? Более того, почему при доступе к личному аккаунту мы защищаем дополнительно какое-то общественное благо в виде безопасности информации с бланкетной нормой, а не только неприкосновенность частной жизни (privacy) жертвы? А если все же именно ее (через бланкетную норму о защите информации), то действующая законодательная конструкция и практика ее применения нарушает принцип ne bis in idem.
Здесь уместно поставить вопрос, в связи с чем существует необходимость вменения совокупности — в связи с формой, в которой хранится информация (компьютерная), или в связи с содержанием? Если речь идет об особо охраняемой форме, то представляется, что в
14 Приговор Авиастроительного районного суда г. Казани Республики Татарстан от 27 мая 2019 года по делу № 1-129/2019: Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
настоящее время это не отвечает реалиям, поскольку большая часть информации содержится именно в этой форме. С учетом развития технологий значительная часть преступлений может совершаться в настоящее время посредством воздействия на компьютерную информацию. Широкое толкование термина «модификация», существующее в судебной практике, и дополнительная охрана указанной формы приведут к тому, что практически все составы преступления будут сопровождаться совокупностью со ст. 272 УК РФ. Так, уже сейчас помимо указанного состава (ст. 137 УК РФ) совокупность вменяется и по составам в ст. 138 УК РФ, 159.6 УК РФ, 183 УК РФ и др. Очевидно, что действующая формулировка требует и вменения совокупности в случае совершения убийства посредством изменения, например, поддерживающего жизнь пациента лекарства в медицинской карте больного; при фальсификации итогового голосования в компьютерной системе; при нарушении авторских и смежных прав, если материалы были направлены на почту обвиняемого с компьютера автора, к которому обвиняемый смог получить доступ и т. д. Представляется, что существование состава преступления, который с каждым годом получает все большую возможность быть вмененным по совокупности в силу изменения материально-технического состояния человечества, является неоправданным.
Если же речь идет о вменении по совокупности из-за содержания, т. е. в связи с тем, что ст. 272 УК РФ охраняется информация, подлежащая защите в соответствии с законодательством о защите информации, то охрана тайны личной жизни (или иной, например банковской, тайны для ст. 183 УК РФ) будет осуществляться дважды — вменением основного состава и состава неправомерного доступа к компьютерной информации.
Возвращаясь к рассмотренному делу, стоит обратить внимание на способ проникновения в аккаунт: виновный не взламывал систему, он, «обладая навыками работы с электронно-вычислительной машиной» (т. е. способностью вводить в систему данные через клавиатуру), вошел, «заведомо зная логин и пароль доступа». Вероятно, законодателю стоит установить в качестве преступного деяния, когда может идти речь о совокупности, случаи, в которых причиняется действительный вред компьютерной защите: например, при использовании программы для уничтожения защитных механизмов, изменения системного кода для проникновения через систему безопасности, поскольку это может иметь последствия для нормального функционирования сети или ее части. В данном же случае речь идет о введении известных ему данных, что не причиняет никакого вреда компьютерной информации, защитным механизмам провайдера, почтового сервера и т. д.
Разновидностью описываемой формы сексуального киберха-рассмента является размещение изображений сексуального или эротического характера жертвы по мотивам мести (revenge porn). Данный вид противоправного поведения был отдельно криминализован во многих штатах в США15, Канаде16, Великобритании17 и других странах. Для них такой элемент, как «месть» и наличие неудавшихся или распавшихся отношений между виновным и потерпевшим, является криминообразующим. Если в распространяемых материалах содержатся элементы порнографических материалов, ответственность может наступать по совокупности и за соответствующие составы преступлений (в зависимости от их наличия в законодательстве страны и от понимания порнографических материалов).
Подобные дела можно встретить и в отечественной судебной практике18, однако в большинстве случаев они заканчиваются освобождением от уголовной ответственности в связи с назначением судебного штрафа (не требующим согласия потерпевшего) и сопутствующей выплатой незначительной суммы по гражданскому иску о причинении морального вреда.
При этом во многих делах как в российской, так и в зарубежной практике потерпевший (в абсолютном большинстве дел это лицо женского пола) при размещении или рассылке интимных фото-, видеоматериалов вынужден был менять местожительство, работу вследствие чувства унижения и стыда, что, как правило, и является целью виновного лица. Представляется, что объект ст. 137 УК РФ все же не поглощает причиняемый вред. Он значительно объемнее, чем нарушенное право на тайну личной жизни, и может включать в себя вред психическому здоровью лица, чести и достоинству личности. Представляется, что до введения уголовной ответственности за харассмент указанные объекты могут рассматриваться в ст. 137 УК РФ как дополнительные, факультативные, а и их значимость должна учитываться по меньшей мере при назначении наказания.
Другим видом киберхарассмента являются систематические настойчивые сообщения сексуального характера. Можно встретить достаточно часто случаи, когда жертве (чаще женщине) высылают
15 URL: https://www.cybercivilrights.org/revenge-pom-laws/ (дата обращения: 06.04.2020).
16 URL: https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-46/section-162.1.html (дата обращения: 06.04.2020).
17 URL: http://www.legislation.gov.Uk/ukpga/2015/2/section/33 (дата обращения: 06.04.2020).
18 См., напр.: апелляционное определение Верховного суда Удмуртской республики от 8 мая 2019 г. по делу № 33-2014/2019; приговор Торжокского городского суда Тверской области от 21.05.2019 г. по делу № 1-107/2019: Доступ из СПС «Консуль-тантПлюс».
различного рода предложения, фотографии, признания, которые содержат описания или изображения сексуального (порнографического) характера. Во многих странах подобные действия квалифицируются как киберсталкинг. В настоящее время подобного рода действия не охватываются составами УК РФ, за исключением случаев, когда а) речь идет о лицах, не достигших 16-летнего возраста; б) в действиях виновного содержатся все признаки состава понуждения к действиям сексуального характера; в) содержание и способ демонстрации изображений охватывается ст. 242 УК РФ (хотя в данном случае очевидно, что объект преступления не соответствует тем правоохраняемым благам, на которые в первую очередь был направлен умысел виновного — интересы потерпевшего).
Описываемые действия должны рассматриваться как домогательство (отсутствующее в настоящее время в уголовном законе), если только отечественный законодатель не пойдет по пути широкого толкования киберсталкинга, как некоторые другие страны. В настоящее время в большинстве случаев привлечь к ответственности лицо за подобные действия не представляется возможным. В то время как многочисленные исследования показали, что такое поведение также создает состояние постоянного стресса у жертвы. Кроме того, очевидно, что оно нарушает личное киберпространство19, что безусловно требует адекватной защиты.
Третий вид киберхарассмента осуществляется путем публикации информации компрометирующего (как правило, ложного) содержания якобы от имени потерпевшего и вызывающей заинтересованность третьих лиц, которые начинают обращаться к потерпевшему, создавая соответствующую репутацию в глазах его семьи, соседей и атмосферу напряженности. Частично действия, описываемые как относящиеся к этому виду, подпадают под указанный ранее термин имперсонификация (подмена личности). Так, в США обвиняемый разместил на сайте знакомств гомосексуальных пар предложение познакомиться от имени жертвы, предоставив ее домашний адрес. Впоследствии аналогичное объявление было размещено на сайте, связанном с оказанием соответствующих сексуальных услуг (проституцией). В обоих случаях откликнувшиеся на объявление приходили к дому потерпевшего. Поскольку все это причинило значительный психологический вред не только потерпевшему, но и его семье, которая находилась в состоянии постоянного ожидания но-
19 Под личным киберпространством предлагается понимать те интернет-платформы, которые лицо ощущает как «принадлежащее» ему: почта, аккаунты в социальных сетях, различные виды мессенджеров и т. д.
вых «аморальных атак», виновное лицо было осуждено и приговорено к 46 месяцам лишения свободы20.
Схожие по фактическим обстоятельствам дела встречаются и в российской судебной практике. Так, Г. обратилась в суд с иском к П. о взыскании компенсации морального вреда, причиненного преступлением. Требования мотивированы тем, что в социальной сети П. (ее бывший муж) от ее имени создал аккаунт, на котором была размещена информация, которую она не желала и не хотела никогда размещать: указан ее личный сотовый телефон, а также указано: «Познакомлюсь с интересным красивым парнем без комплексов на авто. Других просьба не беспокоить. Парни из Чебоксар приветствуются». Кроме того, на сайте были размещены ее 20 личных фотографий интимного содержания, домашнее видео интимного содержания (4 видеоролика). Она никому не давала права на размещение где-либо и каким-либо образом указанных фотографий и домашнего видео. Начиная с марта 2012 г. ей постоянно на сотовый телефон поступали звонки от мужчин с непристойными предложениями. П. специально распространял ссылки на сайт «...» между своими знакомыми, их общими знакомыми, ее родственниками, чем опорочил ее честь и достоинство, вмешался в ее личную жизнь. Интимная информация находилась в свободном доступе длительный период времени. Ее просмотрело более 5000 посетителей сайта. На момент рассмотрения дела сайт продолжал функционировать, фотографии не интимного содержания оставались размещенными. Приговором и. о. мирового судьи судебного участка № 4 Ленинского района г. чебоксары П. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 137 УК РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа. В настоящее время Г. испытывает стыд, не может встречаться с друзьями, родственниками, переехала туда, где ее мало кто знает21.
Очевидно, что в решении единственным основанием для привлечения к ответственности являлось опубликование фото- и видеоматериалов, нарушающих неприкосновенность частной жизни. На этом фоне судом — в противоположность описанному ранее делу в США — были проигнорированы действия виновного лица, которые привели к настойчивым звонкам от желающих познакомиться.
В другом же деле, на которое ссылаются авторы, поддерживающие квалификацию преступлений против личности в совокупности
20 URL: https://www.insidehighered.com/admissions/article/2019/03/04/man-who-cy-berstalked-admissions-interviewer-sentenced-nearly-4-years (дата обращения: 14.06.2020).
21 Апелляционное определение Верховного суда чувашской республики от 03.06.2013 г. по делу № 33-1796/2013.
с неправомерным доступом к информации22, «Ермолаева Н. В. осуществила несанкционированный доступ к принадлежащему К. Ю. В. электронному почтовому ящику «В». Неправомерные действия Ермолаевой Н. В., связанные с неправомерным доступом к компьютерной информации, принадлежащей К. Ю. В. и находящейся на ресурсах сети Интернет, повлекли модификацию компьютерной информации на фоновое изображение электронной страницы К. Ю. В. Кроме того, Ермолаева Н.В, получив неправомерный доступ к компьютерной информации, принадлежащей К. Ю. В. и находящейся на ресурсах сети Интернет, внесла заведомо ложные сведения относительно К. Ю. В., связанные с оказанием К. Ю. В. услуг сексуального характера за установленное вознаграждение, а также распространила для неограниченного числа пользователей на странице К. Ю. В. фотографии последней. При этом, распространяя указанные сведения относительно К. Ю. В., Ермолаева Н. В. достоверно знала, что они носят заведомо ложный характер и порочат честь и достоинство К. Ю. В., а также будут доступны неограниченного кругу лиц в сети Интернет». Действия виновной были квалифицированы по ч. 1 ст. 129 УК РФ — клевета (дело рассматривалось в 2011 г., до внесения изменений в соответствующие статьи и криминализацию клеветы в ст. 128.1) и ч. 1 ст. 272 УК23.
В рассматриваемом деле, вопреки позиции указанных авторов, снова возникает вопрос, почему защищается не комплекс личных прав потерпевшей, а отдельно преступление против чести и достоинства и опосредованная защита личного интернет-пространства (персональной страницы и право на выбор изображения на ней) путем защиты формы — безопасности компьютерной информации.
человечество постепенно приходило к необходимости уголовно-правовой охраны неприкосновенности своего жилища. Еще медленней — к охране тайны личной жизни. Поскольку интернет проникает в абсолютно все сферы жизни, то представляется, что пора переосмыслить некоторые подходы к охране личного онлайн пространства. А как следствие — перестать видеть в качестве объекта посягательства через интернет мифическую безопасность компьютерной информации, когда речь идет о проникновении в личное пространство человека, пусть оно и находится в виртуальной реальности, а адрес его не улица, проспект или переулок, а цифровой номер 1Р.
В соответствии с этим вызывает сомнение и правильность законодательной конструкции, при которой от судов требуется квалифи-
22 См.: Мелешко Д. А., Чернявский Д. О., Шарафетдинова Г. А. «Инструментальный» характер компьютерных преступлений и его влияние на квалификацию // Законность. 2020. № 3.
23 Постановление Завьяловского районного суда Удмуртской Республики от 1 августа 2011 г. № 1-155(2011): Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
кации по совокупности ст. 138 УК РФ и ст. 272 УК РФ при следующих обстоятельствах24: «А. при помощи персонального компьютера, используя полученные путем обмана у Л. ее логин и пароль от персональной страницы в социальной сети «ВКонтакте», осуществил доступ к хранящейся на ней компьютерной информации, а именно личной переписке Л. с другими пользователями, и при помощи компьютерной программы сделал скриншоты ее личной переписки, тем самым скопировал компьютерную информацию к себе на персональный компьютер». Абсолютно необъяснимым в XXI в. выглядит особое отношение законодателя к компьютерной информации (т. е. к обычному бинарному коду), если тайна защищается иной нормой. В чем состоит большая общественная опасность чтения онлайн-днев-ника по сравнению с чтением его бумажной версии? Ведь если бы доступ был осуществлен к дневнику обычному, в лучшем случае можно было бы добиться квалификации деяния по ст. 138 УК РФ
При этом стоит обратить внимание на то, что сам по себе факт вменения множественности не является фактом, прямо пропорциональным назначаемому наказанию. И здесь проявляется отношение судебной системы к неприкосновенности личной жизни. Интересным представляется следующее дело: истица обратилась в суд с требованием о компенсации морального вреда. Требования истицы были мотивированы тем, что в период с 1 декабря 2017 г. по 31 января 2018 г. ответчик, реализуя свой преступный умысел, направленный на нарушение частной жизни истицы, в отсутствие согласия последней распространил сведения о ее частной жизни, составляющие ее личную тайну, а именно переписал высланные ему истицей 2 фотографии и 1 видеозапись интимного характера с изображением истицы со своего телефона на компакт-диск и передал ФИО для последующей передачи его третьим лицам. Постановлением мирового судьи от 14 мая 2018 г. уголовное дело в отношении ответчика, подозреваемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 137 УК РФ и ч. 1 ст. 242 УК РФ, прекращено на основании ст. 25.1 УПК РФ, Ш. освобожден от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа. Распространенная ответчиком информация подорвала репутацию истца среди коллег по работе в танцевально-спортивном клубе «А***» и в МБОУ СОШ г. Ижевска, где она является тренером, а также в глазах ее учеников и их родителей. Неправомерными действиями ответчика истцу причинены нравственные страдания, выразившиеся в депрессии, сильнейшем стрессе, стыде, отчаянии и унижении, головных болях, бессоннице25.
24 См.: Мелешко Д. А., Чернявский Д. О., Шарафетдинова Г. А. Указ. соч.
25 Апелляционное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 08.05.2019 г. по делу № 33-2014/2019.
Данное дело как раз является примером, когда киберхарассмент может содержать элементы состава незаконного изготовления и оборота порнографических материалов. Несмотря на то, что в данном деле посягательство в соответствии с уголовным кодексом имело два объекта — общественная нравственность и личные права, суд освободил лицо от ответственности по основанию, не требующему согласия потерпевшего. Как и в предыдущих примерах, где результатом преступного деяния была необходимость смены работы, места жительства и отказ от привычного образа жизни, решение суда представляется крайне спорным.
Представляется, что стоит отойти от устаревшей концепции защиты «компьютерной информации» как формы в силу того, что большая часть охраняемой информации представлена в XXI в. в компьютерном виде. При этом значительное количество благ, нарушаемых с использованием компьютера и компьютерной информации, в настоящее время не охраняются ничем, кроме составов о компьютерных преступлениях, объект которых, как неоднократно было показано, не имеет ничего общего с тем объектом, которому в действительности причиняется ущерб рассмотренными в статье способами.
В мае 1973 г. был проведен III Международный коллоквиум по проблемам криминализации. Профессор Роттердамского университета Люк Халсмен указывал в своем выступлении, что криминализация не должна осуществляться, когда деяние является в глазах населения слишком обычным и совершается слишком большим числом людей26. Так вот, само по себе восприятие компьютерной информации в настоящее время как раз является «слишком обычным» и, равно как и ее использование, не всегда с благородными целями.
В то же время И. М. Гальперин писал, что для принятия решения о введении уголовной ответственности необходимо разрешить комплекс задач27. Среди них он указывал следующие: а) изучение распространенности конкретных действий и оценки типичности их как форма проявления антиобщественного поведения; б) установление динамики совершения указанных деяний с учетом причин и условий, их порождающих; в) определение причиняемого такими деяниями материального и морального ущерба. Для рассматриваемой проблемы очевидно, что сам по себе факт вхождения в чей-либо аккаунт — открытый ли уже на компьютере общего пользования или с известными (угаданными) данными для входа — является в сознании субъектов деянием, не причиняющим морального ущерба, а типичность подоб-
26 Hulsman L. H.C. The Decriminalization // Transactions of Colloquium of Bellagio, General Report of the International Association of Penal Law. 1973.
27 Гальперин И. М. Уголовная политика и уголовное законодательство // Основные направления борьбы с преступностью. М., 1975. С. 58.
ного поведения (особенно среди партнеров) не может вести к антиобщественной оценке. Однако в целом вторжению в личное пространство вне зависимости от формы (повторюсь, слишком обыденной для общества, чтобы называться «общественно опасной») должна быть придана существенно большая степень общественной опасности.
Подобные соображения относительно информации, не охраняемой какой-либо тайной, уже были высказаны в литературе. Так, Е. А. Русскевич пишет: «Положения ст. 6 и ст. 16 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" в своей взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что по смыслу ст. 272 УК РФ к охраняемой законом информации следует относить не только информацию ограниченного доступа, но и общедоступную информацию, в отношении которой ее обладателем приняты меры по защите от несанкционированного уничтожения, модификации или блокирования. Таким образом, из сферы действия ст. 272 ук рФ необходимо исключать доступ к общедоступной компьютерной информации, повлекший ее копирование (выделено мной. — М.Ф.)»28.
Представляется, что стоит расширить данную позицию и перенести акцент от защиты «компьютерной информации» как таковой к защите нарушаемой неприкосновенности личной жизни (privacy) в тех случаях, когда информация не была уничтожена, модифицирована или заблокирована, а лишь просмотрена или скопирована. Неправомерный доступ, повлекший копирование, может быть наказуем только в том случае, если эти действия не являлись способом совершения более опасного преступления против личности, т. е. когда не была таким копированием достигнута иная уголовно-наказуемая цель. Дела, возбуждаемые по ст. 272 УК РФ, являются делами публичного обвинения, в то время как рассматриваемые личные блага защищаются в ином порядке, поскольку большинство относится к делам частно-публичного обвинения. Учитывая, что действительный вред причиняется при кибернасилии личности, акцент в процессуальном и материальном праве с точки зрения и законодательства, и правоприменительной практики стоит делать на позиции и правах потерпевшего.
Список литературы
1. Артюшина О. В. Насильственная преступность и IT-технологии // Lex russica. 2019. № 9.
2. Барышева К. А. Определение понятия и общественно опасной природы киберсталкинга // Адвокат. 2016. № 10.
28 См.: Русскевич Е. А. Указ. соч.
3. Гальперин И. М. Уголовная политика и уголовное законодательство // Основные направления борьбы с преступностью. М., 1975.
4. Мелешко Д. А., Чернявский Д. О., Шарафетдинова Г. А. «Инструментальный» характер компьютерных преступлений и его влияние на квалификацию // Законность. 2020. № 3.
5. Основания уголовно-правового запрета: Криминализация и декриминализация / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев, А. М. Яковлев. М., 1982.
6. Русскевич Е. А. О проблемах квалификации неправомерного доступа к компьютерной информации // Уголовное право. 2017. № 5.
7. Dunlap J. A. Intimate Terrorism and Technology: There's an App for That // UMass L. Rev. 2012. Vol. 10. N 7.
8. Fraser C. et al. The New Age of Stalking: Technological implications for stalking // J.F.C.J. 2010. Vol. 61. Iss. 4.
9. Hulsman L. H.C. The Decriminalization // Transactions of Colloquium of Bellagio: General Report of the International Association of Penal Law. 1973.
10. Melander L. College Students' Perceptions of Intimate Partner Cyber Harassment // Cyberpsychol., Behavior & Soc. Networking. 2010. N 13 (3).
11. Sheridan L. P., Grant T. Is cyberstalking different? // Psychol. Crime & L. 2007. Vol. 13(6).
12. Smith P. K. et al. Cyberbullying: its nature and impact in secondary school pupils // J. Child Psychol. & Psych. 2008. Vol. 49(4).
13. Tokunaga R. S. Following you home from school: Acritical review and synthesis of research on cyber bullying victimization // Computers in Human Behavior. 2010. Vol. 26(3).
