CC BY
151УДК 347.45.47
Грынь Эльвира Александровна Донецкий национальный университет Юридический факультет Российская Федерация, Донецк egryn@inbox.ru Gryn Elvira Donetsk National University Faculty of Law Russian Federation, Donetsk
К ВОПРОСУ СООТНОШЕНИЙ ПОНЯТИЙ «ФРАНЧАЙЗИНГ» И «КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ» Аннотация: в рамках статьи анализируются понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия». Рассматриваются различные подходы к определению сущности каждого как правового явления. Проведенный анализ позволил выявить сходства и различия между исследуемыми понятиями и разграничить их. В процессе исследования были выявлены тенденции в правовом регулировании франчайзинга как самостоятельного вида правоотношений.
Ключевые слова: франчайзинг, коммерческая концессия, франчайзор, франчайзи, договор коммерческой концессии, договор франчайзинга.
ON THE QUESTION OF THE RELATIONSHIP BETWEEN THE CONCEPTS OF "FRANCHISING" AND "COMMERCIAL CONCESSION"
Annotation: the article analyzes the concepts of «franchising» and «commercial concession». Different approaches to the definition of the essence of each as a legal phenomenon are considered. The analysis allowed to identify similarities and
differences between the studied concepts and to distinguish them. In the process of research, the tendencies in the legal regulation of franchising as an independent type of legal relations were revealed.
Key words: franchising, commercial concession, franchisor, franchisee, commercial concession agreement, franchising agreement.
За последние несколько лет франчайзинг активно зарекомендовал себя на практике как качественная модель ведения предпринимательской деятельности. В соответствии с аналитическими оценками экспертов, франчайзинговая модель организации предпринимательских отношений в Российской Федерации (далее - РФ), развивается с 1990-х годов, то есть с начала перехода к рыночной экономике. Укреплению и стабилизации рыночных отношений способствовало принятие ряда законов о защите прав интеллектуальной собственности и правил ведения хозяйственной деятельности. Когда мы слышим о франчайзинге, мы чаще всего представляем право на ведение бизнеса под уже зарегистрированным товарным знаком и с использование определенной технологии, но все же в нашем правовом поле, мы чаще слышим понятие «коммерческая концессия». В действительности, однако, возникает необходимость в разграничении таких понятий как «франчайзинг» и «коммерческая концессия», чтобы определить их содержание с целью правильного применения.
Существуют различные взгляды относительно определения понятия франчайзинг. В большинстве случаев дефиниция данного понятия встречается исключительно в доктринальных источниках. Впрочем, поскольку франчайзинг более распространен в зарубежных правовых системах, существуют определения данные различными международными организациями. В национальном законодательстве отсутствует юридические закрепленное понятие франчайзинга. Отечественными цивилистами приводятся доводы о
том, что понятие «франчайзинг» является идентичным понятию «коммерческая концессия», которое имеет свое отражение в законодательстве РФ, однако, на практике законодатели не выработали абсолютную дефиницию данного понятия. Так, чтобы иметь достаточное представление о понятии и сущности «коммерческой концессии», необходимо проанализировать законодательно закрепленное понятие «договора коммерческой концессии» и обратиться к доктрине гражданского права по данному вопросу.
В российской правовой системе под франчайзингом понимают договор коммерческой концессии, юридически закреплённый в ст. 1027 Гражданского Кодекса РФ (далее - ГК РФ). Так, по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) [1]. Таким образом, по своей сути, на законодательном уровне регулируется способ осуществления предпринимательской деятельности, при котором одна сторона -правообладатель, являющийся профессиональным участником предпринимательской деятельности, предоставляет другой стороне -пользователю, который, в свою очередь, также является профессиональным участником, на основании и в соответсвии с условиями заключённого между сторонами договора право пользования совокупностью исключительных прав в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Отличительной особенностью этой формы предпринимательства является то, что предприятие по договору франчайзинга, хотя и является юридически независимым, но, по сути, является частью единой системы.
Законодатель не раскрывает полный перечень прав, входящих в совокупность прав, предоставляемых пользователю, и необходимых для исполнения договора, но указывает в качестве существенного условия обязанность пользователя использовать фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя при осуществлении деятельности, предусмотренной договором.
Таким образом, мы видим определенную схожесть договора коммерческой концессии с договором франчайзинга, однако в национальном законодательстве не фигурирует данное понятие. В связи с этим такого типа общественные правоотношения регулируются самыми различными договорами, из которых самым распространенным на практике является уже упомянутый договор коммерческой концессии, вследствие этого возникает необходимость разграничения понятий «франчайзинг» и «коммерческой концессии».
Ряд исследователей полагают, что франчайзинг и коммерческая концессия являются понятиями идентичными, в то время как другие утверждают, что договор коммерческой концессии и договор франчайзинга хоть и имеют общие черты, но являются совершенно разными видами договоров.
Проблема соотношения франчайзинга и коммерческой концессии не раз поднималась учеными, выступавшими за внесение поправок в главу 54 ГК РФ, а, в некоторых случаях, и за принятие отдельного закона о франчайзинге. Как уже отмечалось ранее, некоторые исследователи считают, что понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» являются синонимами, в частности данной точки зрения придерживаются О.В. Новосельцев и Л.Ю. Василевская. Немало важно следует упомянуть утверждение М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, которые отмечают, что понятие
«коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК РФ, как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising» [2, с. 977-980].
По мнению С.В. Климовой, франчайзинг - это система отношений, в которой франчайзор предоставляет франчайзи право пользования на комплекс принадлежащих франчайзору исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в обмен на прямое или косвенное финансовое вознаграждение в целях продажи продукта или услуг франчайзора по заранее определенным законам и правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзор в рамках и в период действия специально заключенного обеими сторонами договора [3, с. 10].
Е.В. Гелашвили, анализируя в своем исследовании отличие франчайзинга и коммерческой концессии, указывает на следующее: «Договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии гораздо более широким комплексом передаваемых по договору прав. В частности, франчайзор (правообладатель) передает другой стороне франчайзи (пользователю) комплекс прав на объекты интеллектуальной собственности: право на использование охраняемой коммерческой информации, а также оказывает в ведении предпринимательской деятельности постоянную всестороннюю помощь, в том числе организационную, коммерческую и техническую» [4, с. 11]. Данная позиция в полной мере отражает одно из отличий исследуемых понятий, поскольку ст.1027 ГК РФ не регламентирует оказанием правообладателя какой-либо постоянной всесторонней помощи, будь то вопросы организационного, коммерческого или технического характера, связанные с данной деятельностью пользователю. Фактически следует исходить из того, что законодатель установил в норме минимум необходимого содействия пользователю со стороны правообладателя, однако, при этом разумно оставив данные организационные вопросы на усмотрение сторон,
заключающих договор. Кроме того, франчайзоры в полной мере рассчитывают на то, что франчайзи будет самостоятельно принимать повседневные решения в предпринимательской деятельности с целью повышения репутации компании в определенном регионе.
Следует также отметить, что Международная ассоциация франчайзинга определяет его следующим образом: франчайзинг (franchise operation) - это контрактные взаимоотношения между франчайзором и предприятием-оператором, в рамках которых франчайзор предлагает или обязуется поддерживать такие области функционирования предприятия, как ноу-хау и обучение; при этом оператор ведет дело, используя общую торговую марку и технологию, владельцем которых является франчайзор, он же и контролирует их, и при этом оператор инвестирует существенную долю предприятия за счет собственных средств [5, с. 34].
При этом, независимо от конкретных формулировок, в основе франчайзинговых отношений, как и в основе правоотношений, вытекающих из договора коммерческой концессии, лежит предоставление одной стороной договора другой стороне права на использование находящихся в исключительном ведении первой стороны привилегий и (или) объектов гражданских прав.
Определение франчайзинга в международной практике также неоднозначно. Исследуемое определение по-разному разрабатывается как национальными, так и международными франчайзинговыми ассоциациями и федерациями. Кроме того, правовое регулирование франчайзинга осуществляется практически полностью в рамках законодательства каждых отдельных государств.
Так, согласно законодательству ряда некоторых государств понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» не являются эквивалентными. Например, в Бельгии и Португалии договор коммерческой концессии - это
соглашение, при котором одна сторона приобретает у другой стороны товары, изготовленные или приобретенные последней, с целью их перепродажи в пределах определенной территории. И если по этому договору передается право на использование фирменного наименования производителя, то считается, что речь идет о франчайзинге с целью сбыта или сбытовом франчайзинге. Кроме того, в некоторых странах Европы, таких как Франция и Швейцария, договор коммерческой концессии представляет собой соглашение о представлении права на эксклюзивное распространение товаров в определенной сфере и местности. Аналогичную характеристику в отечественной правовой системе можно дать дистрибьюторскому соглашению, не имеющему также законодательного закрепления.
На основе данного примера можно прийти к выводу, что по законодательству некоторых государств, термин «коммерческая концессия» может быть по своему смыслу уже, чем «франчайзинг».
Помимо уже упомянутых примеров европейских юрисдикций, существуют и другие правовые конструкции. Так, в США коммерческая концессия представляет собой соглашение между публичным и частным субъектом о предоставлении права использования недвижимого имущества [6, с. 77].
Международный опыт свидетельствует о том, что франчайзинг - это взаимодействие между правообладателем и предпринимателем, при этом последний получает право на использование исключительных прав, включая установленную поддержку (оказание постоянной технической и консультативной помощи) и контроль за действиями. Система отношений между контрагентами, предусмотренная российским законодательством, предполагает базовый диспозитивный характер взаимодействия сторон договора, в связи с чем уместно использовать термин «коммерческая концессия».
Анализируя доктринальные источники по соотношению данных понятий, можно сделать заключение о наличии сходств и различий между понятиями «коммерческая концессия» и «франчайзинг». Сходство этих понятий заключается, прежде всего, в одном (общем) предмете договора, а именно, в увеличении продаж (сбыта) товаров, их популяризации, приобретенных непосредственно у производителя с целью доведения их до потребителя (в договоре франчайзинга также может быть оказание услуг). Как договор коммерческой концессии, так и договор франчайзинга классифицируются к категории исключительных договоров. Помимо обычных договорных обязательств, одной из общих черт между ними является то, что стороны принимают на себя взаимные ограничения деятельности на определенной территории, согласованной непосредственно в заключаемом договоре. Так, например, законодательством установлено, что стороны обязуются не вступать в конкуренцию друг с другом, не вступать в договорные отношения с третьими лицами, если это может нанести ущерб интересам одной из договаривающихся сторон.
Договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии, прежде всего, более всеобъемлющим комплексом прав, передаваемых по договору. В частности, франчайзор (правообладатель) передает другой стороне франчайзи (пользователю) комплекс прав на объекты интеллектуальной собственности: право на использование охраняемой коммерческой информации, а также оказывает полную постоянную всестороннюю помощь в ведении предпринимательской деятельности, включая организационную, коммерческую и техническую. Как правило, в случае возникновении правоотношений на основе договора коммерческой концессии предоставляются только товарный знак и знак обслуживания.
Отличительной особенностью договора франчайзинга является также и то, что пользователь исключительных прав может производить товары или
оказывать услуги, аналогичные тем, которые производит или оказывает сторона, предоставляющая такие права (правообладатель), то есть может одновременно выступать и в роли приобретателя, и в роли производителя.
В то же время, по договору коммерческой концессии, приобретатель прав (фрачайзи) имеет право только распространять товары изготовителя, так, можно сделать вывод о том, что франчайзинг может иметь место не только в сфере распространения товаров, но и в сфере их производства [7, с. 114].
Правильное и наиболее компромиссное понимание терминологии и содержания института франчайзинга и коммерческой концессии, на наш взгляд, представляется как соотношение их видового и родового понятия. Вследствие этого, мы полагаем недостаточно обоснованным утверждение о полном тождестве таких понятий, как «франчайзинг» и «коммерческой концессии».
С точки зрения С.В. Нагаева, вопрос о различии содержания понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг» зависит от экономической обстановки и правопорядка каждого конкретного государства, исторических, экономических, политических и правовых условий становления и развития коммерческих отношений, в связи с чем данные правовые и экономический инструменты отличаются друг от друга [8, с. 129].
Таким образом, проанализировав мнения цивилистов в исследуемой сфере, можно сделать вывод о том, что, несмотря на определенное сходство признаков франчайзинга и коммерческой концессии, все же данные термины не являются тождествами. В действительности, такая система общественных правоотношений, как франчайзинг не имеет законодательного регулирования, а договор коммерческой концессии, законодательно закрепленный в ГК РФ, аналогию с которым проводят многие исследователи, франчайзингом не является, несмотря на то, что он содержит в себе некоторые из его основных элементов, тем не менее, основные положения распространяются и на коммерческую концессию. Всякая коммерческая концессия является
франчайзингом, но не каждый случай использования франчайзинга является коммерческой концессией, поэтому применение термина «франчайзинг» к термину «коммерческая концессия» обосновано как применение родового понятия к частному.
В архиве законодательной деятельности РФ содержится проект федерального закона «О франчайзинге», который был внесен еще в конце апреля 2014 года, однако данный законопроект был отклонен после первого чтения в Государственной Думе. Сам проект был непосредственно направлен на регулирование отношений в сфере франчайзинга, при этом сохраняя действие законодательных положений главы 54 ГК РФ в части регулирования правоотношений, возникающих на основе коммерческой концессии.
Проект федерального закона предусматривал в себе 11 статей, устанавливающие: общие положения, основные понятия, определение договора франчайзинга и субфранчайзинга, регулирование вознаграждение по договору франчайзинга, права и обязанности франчайзора и франчайзи, ограничения сторон, информацию о франшизе, подлежащей раскрытию, и правовые средства защиты нарушенных прав.
В значительной степени, законопроект раскрывает основные понятия, однако, в то же время, нормы, непосредственно регулирующие правоотношения в сфере франчайзинга, не получили должной разработки, а также отмечается отсутствие регламентации прав и обязанностей обеих сторон договора, при этом субъектами права законодательной инициативы было уделено особое внимание нормам о раскрытии информации о франшизе.
Рассматриваемый законопроект определяет франчайзинг как систему отношений, в которой франчайзор предоставляет франчайзи право пользования на комплекс принадлежащих франчайзору исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в обмен на прямое или косвенное финансовое
вознаграждение в целях продажи продукта или услуг франчайзора по заранее определенным правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзор в рамках и в период действия специально заключенного обеими сторонами договора. Следовательно, договор коммерческой концессии предоставляет меньший объем исключительных прав, чем при договоре франчайзинге.
Причиной отклонения предложенного федерального закона стало то, что он не предусматривает часть вторую ГК РФ, регулирующую эти же отношения в главе 54 «Коммерческая концессия». В связи с этим отмечается, что многие положения проекта либо дублируют положения указанной главы 54, либо содержат правовое регулирование, не соответствующее им. В статье 2 проекта предлагаются определения «применяемых в нем понятий», однако многие из них в дальнейшем в проекте не используются, так, к примеру, понятие «франчайзинг», дефиниция которого дана в исследуемом законопроекте, не имеет самостоятельного использования, поскольку на его месте применяется понятие договор франчайзинга. При этом отмечается, что предлагаемые для использования понятия не соответствуют терминологии, предусмотренной в главе 54 ГК РФ.
Проанализировав данный законопроект, можно прийти к выводу, что формулировки данного нормативно-правового акта были категоричны и в, некоторой степени, некорректны, а также излишне строгими были требования к франчайзору и практически полностью отсутствовали требования к франчайзи.
Несмотря на допущенные погрешности и отступления, многие эксперты выступали не против закона о франчайзинге как такового, а исключительно против именно данной текущей редакции, поскольку, она, объективно, нуждалась в доработке и более детального анализа. Тем не менее, каких-либо дальнейших попыток на законодательном уровне установить правовые отношения в сфере франчайзинга, узаконить отношения между франчайзором и франчайзи, а также отграничить данные правоотношения от правоотношений,
возникающих на основе договора коммерческой концессии, не предпринималось.
Проведя анализ и сопоставив такие понятия как «франчайзинг» и «коммерческая концессия», мы пришли к выводу о том, что данные понятие, все же следует разграничивать, так как они имеют ряд отличий, несмотря на первоначальную схожесть. На наш взгляд, с целью восполнения правовых пробелов, а также с целью решения теоретических и практических проблем, а также безошибочного применения норм гражданского законодательства в рамках общественных отношений, непосредственно связанных с предпринимательской деятельностью, следует либо:
- внести понятие «франчайзинг» в гражданское законодательство, при этом определив его как систему отношений, в которой франчайзор предоставляет франчайзи право пользования на комплекс принадлежащих франчайзору исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в обмен на прямое или косвенное финансовое вознаграждение в целях продажи продукта или услуг франчайзора по заранее определенным правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзор в рамках и в период действия специально заключенного обеими сторонами договора;
- издать нормативно-правовой акт детально регламентирующий отношения по франчайзингу.
Несмотря на все недостатки и недоработки, сама разработка такого нормативно-правового акта уже является положительным моментом в регулировании такого сложного явления, как франчайзинг, поскольку обсуждаются все сложные аспекты данного вида правоотношений и связанные с ним риски, и, возможно, следует ожидать дальнейших положительных тенденций законотворчества в данной сфере. Полагаем, что положительные тенденции в правовом регулировании франчайзинга с высокой силой окажет
влияние на рост экономики нашего государства за счет увеличения количества субъектов предпринимательской деятельности, прибегнувших к инструменту франчайзинга как средству осуществления своей профессиональной деятельности. А также правовое регулирование франчайзинга, как самостоятельного вида правоотношений, позволит восполнить правовые пробелы в законодательстве и непосредственно обеспечит целесообразное практическое применение.
Список литературы:
1. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 28.06.2021, с изм. от 08.07.2021) [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_law_5142/ (дата обращения: 15.10.2022). Загл. с экрана.
2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. - М.: Статут. - 2011. - 1055 с.
3. Климова С.В. Правовое режим франчайзинга в национальном и международном обороте: автореф. дисс. ... канд. наук. - М., 2011. - 31 с.
4. Гелашвили Е.В. Договор коммерческой концессии: автореф. дисс. ... канд. наук. - Краснодар, 2007. - 22 с.
5. Мендельсон М. Руководство по франчайзингу: перевод на русский: Л.Т. Исаенкова, И.Г. Миневрин. - М.: «Сибли Интернэшнл, Инк.», 1995. - 121 с.
6. Ситдиков, К.Р. Особенности click-wrap соглашений в сфере электронной коммерции: сравнительно-правовой анализ России и США // Проблемы современной экономики. - 2018. - № 1 (65). - С. 76-78.
7. Соломонов, Е.В. Существенные условия договора коммерческой концессии // Вестник ОмГУ. Серия. Право. - 2015. - № 3 (44). - С. 113-116.
вопросы российской юстиции выпуск №21
8. Нагаев, С.В. Соотношение понятий «Франчайзинг» и «Коммерческая концессия» // Проблемы экономики и юридической практики. - 2011. - № 5. -а 128-130.
