CC BY
99
Баранова И. С.
К ВОПРОСУ ОБ АЛЬТЕРНАТИВНЫХ СПОСОБАХ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В СТРАНАХ БРИКС
14. МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО; ЕВРОПЕЙСКОЕ ПРАВО (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.10)
14.1. К ВОПРОСУ ОБ АЛЬТЕРНАТИВНЫХ СПОСОБАХ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В СТРАНАХ БРИКС1
Баранова Ирина Сергеевна, юрисконсульт коммерческого управления Место работы: Российский университет дружбы народов
Аннотация: в статье анализируются альтернативные способы разрешения споров в странах БРИКС с помощью специально юридического, сравнительно-правового, статистического методов и метода логического обобщения. Отмечается, что альтернативные способы разрешения споров становятся все более популярны в странах БРИКС. В связи с постоянным процессом развития и совершенствования законодательства об альтернативных способах рассмотрения гражданских дел в России на современном этапе возникает потребность в изучении опыта правового регулирования в этой области в зарубежных странах с целью возможного использования положительного опыта в российском праве.
Ключевые слова: БРИКС, споры, альтернативные способы, гражданский процесс.
ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION IN THE BRICS COUNTRIES
Baranova Irina S., legal adviser to commercial management Work place: Peoples' Friendship University of Russia
baranova-is@rudn. ru
Annotation: the article analyzes Alternative dispute resolution in the BRICS countries with the help of special legal, comparative legal, statistical methods and the method of logical generalization. It is noted that alternative methods of dispute resolution are becoming increasingly popular in the BRICS countries. In connection with the constant process of development and improvement of legislation on alternative methods of civil cases in Russia at the present stage there is a need to study the experience of legal regulation in this area in foreign countries in order to possible use of positive experience in Russian law.
Keywords: BRICS, disputes, alternative methods, civil procedure.
С момента зарождения концепции объединения стран БРИКС, экономическая и торговая деятельность между странами БРИКС неуклонно развивалась. Вместе с тем, каждая страна, входящая в БРИКС обладает своеобразной культурой, правовой и экономической сферами, что неизбежно ведет к росту количества споров между торговыми партнерами из стран БРИКС.
Очевидно, что в странах БРИКС существуют разные юридические традиции. Правовые системы Бразилии, России и Китая тяготеют к континентальной правовой семье, в то время как в Южной Африке и Индии исторически существуют элементы правовой системы общего права. В то же время, гражданская процессуальная история в каждой из этих стран имеет некоторые аналогичные особенности и тенденций развития. Несомненно, в рамках взаимодействия выявляются и общие проблемы, присущие каждой стране. Но самое главное, что динамика развития гражданского права и гражданского процессуального права аналогична в странах БРИКС.
Невозможно сказать, что какая-либо из стран БРИКС принадлежит в чистом виде к той или иной правовой семье. Все они имеют те элементы, которые соответствуют той или ной правовой семье. Например, бразильский гражданский процесс отражает сильное влияние законодательства США. (особенно в части бразильского законодательства о коллективных исках). В то время как, Южная Африка несмотря на существующие чер-
1 Статья подготовлена в ходе работы над научно-исследовательским проектом РФФИ 2016-2018 гг. № 16-33-01005 "а2" «Рассмотрение частноправовых споров в странах БРИКС». Н. рук. - Е.П. Русакова
ты общего права, по-прежнему имеет прочную связь с законодательством Нидерландов.
Каждая из стран БРИКС имеет свою особую правовую культуру. Существует сильное влияние племенных традиций и правил в Бразилии и Южной Африке. В Китае и Индии религия занимает важное место во всех сферах жизни, включая гражданский процесс. Россия, существующая между Западом и Востоком, имеет культурное сочетание индивидуализма и коллективизма. Эти культурные особенности влияют на гражданский процесс и гражданское законодательство в целом. Проблема заключается в том, что писанное законодательство и фактическая практика в таких обществах не всегда являются согласованными [3, с. 4-5].
В южноафриканском праве проводится различие между материальным правом и процессуальным правом. Материальное право в основном касается содержания прав человека, обязательств и средств правовой защиты в конкретной фактической ситуации. Процессуальное право, в том числе закон о гражданском судопроизводстве, касается соблюдения прав, обязательств и средств правовой защиты.
Альтернативные способы разрешения споров становятся все более популярны в ЮАР. Арбитражное судопроизводство регулируется Законом об Арбитраже №42 от 1965 года. Нельзя не отметить тот факт, что помимо арбитража в ЮАР существуют также медиация, посредничество, третейские судьи. Все варианты альтернативного разрешения споров в ЮАР зависят от договоренности сторон о передаче рассмотрения возникшего конфликта интересов в тот или иной институт, среди которых в ЮАР расположены: Арбитражный фонд ЮАР (АРБА),
Проблемы экономики и юридической практики
5'2018
Комиссия по примирению, посредничеству и арбитражу (CCMA), Ассоциация арбитров (AOA) и институт по разрешению споров - Африка ADR (Africa ADR) [1, электронный ресурс].
Процедура рассмотрения споров в арбитраже ЮАР начинается с составления и подписания арбитражного соглашения, под котором понимается в силу раздела 1 Закона об Арбитраже 1965 года письменное соглашение, предусматривающее обращение в арбитраж по существующему спору или спору, который возникнет в будущем, касающегося условий договора, и неважно указан ли там конкретный арбитраж или нет. И все же это не исключает возможности заключения устного соглашения о передачи спора в арбитраж, но такое соглашение будет регулироваться южноафриканским общим правом, а не Законом об арбитраже 1965 года, что соответственно, приведет к существенным трудностям в его применении.
На практике и для облегчения арбитражного разбирательства соглашение чаще всего содержит в себе ссылку на правила любой арбитражной организации, в которую будет подаваться конкретное арбитражное соглашение.
Это тенденция, предусмотренная в законодательстве, которое чаще всего регулирует торговлю, направлена на обеспечение действия альтернативных способов разрешения споров (далее по тексту - ADR (от Alternative dispute resolution) и альтернативных суду «площадок» для разрешения частноправовых споров, возникающих благодаря существованию соответствующего законодательства [2, с. 146].
Основными формами ADR в Китае являются согласительная процедура вне суда и арбитраж.
Арбитраж пользуется большой популярностью в коммерческой сфере, в то время как согласительная процедура вне суда недостаточно широко используется в связи с тем, что сам суд имеет право проводить согласительную процедуру и может создать принудительный акт примирения, в то время как согласительный акт, вынесенный вне суда, должен быть подтвержден судом до его вступления в силу.
В современном Китае согласительная процедура вне суда может проводиться отраслевыми ассоциациями, организациями, комиссиями, профессиональными посредниками и примирительными центрами. Среди них только Народные согласительные комиссии регулируются законодательством и связаны с судебным разбирательством.
Принятый в 2010 году Закон о народном примирении Китайской Народной Республики относится к Народным согласительным комиссиям как «массовые организации, юридически сформированные для урегулирования споров между людьми» (статья 1). Комиссия проводит «примирение людей» путем «убеждения сторон достичь согласительное соглашение на основе равных переговоров и свободной воли для разрешения спора между ними» (статья 2). Только соглашение, заключенное в соответствии с согласительной процедурой Комиссии по примирению, должно проходить судебную процедуру под названием «судебное подтверждение» в суде, результатом которого выступает судебный приказ, обеспечивающий исполнение решения Комиссии.
В Китае существует в основном два вида арбитража: коммерческий арбитраж и трудовой арбитраж. Два типа арбитража различаются, соответственно, областью применения, и сама процедура проводится различными арбитражными организациями [7, с. 29-30].
Трудовой арбитраж в Китае не требует арбитражных соглашений для запуска процедуры рассмотрения спора. Это обяза-
тельное досудебное разбирательство по трудовым спорам, которые должны пройти стороны до момента их подачи спорного вопроса в суд. При таких условиях, трудовой арбитраж не может рассматриваться как один из способов ADR.
С другой стороны, коммерческий арбитраж в Китае представляет собой арбитраж, проводимый коммерческими арбитражными комиссиями в соответствии с письменным арбитражным соглашением, заключенным между сторонами. Арбитражное соглашение призвано исключить судебное разбирательство в качестве способа разрешения спора. В случае если одна из сторон скрывает арбитражное соглашение от суда, суд вынужден отклонить такого рода иск, по просьбе другой стороны, если соглашение действительно, такая «окончательность» рассмотрения спора арбитражем, регулируется уставом арбитражных организаций, и соответствует положениям международных договоров, подписанных Китаем [6, с. 121-122].
Арбитраж в Индии является одним из способов ADR, предписанным разделом 89 Гражданского процессуального кодекса Индии (далее по тексту - ГПК Индии). До принятия статьи 89 ГПК Индии, стороны разбирательства с обоюдного согласия могли обратиться в арбитраж в качестве способа разрешения своего спора в соответствии с Актом об арбитраже и примирении 1996 года. Однако этот Акт не представлял ситуацию, представленную как в разделе 89 ГПК Индии, когда суд просит стороны выбрать какой-либо способ ADR, и стороны имеют право выбрать арбитраж в качестве альтернативы судебному разбирательству. Акт об арбитраже и примирении 1996 года применяется к спорам, только тогда, когда сами стороны заключили соглашение о рассмотрении спора в соответствии с ним. Арбитраж эффективно рассматривает спор, в отличие от посредников, арбитры не нуждаются в согласии сторон для вынесения решения, которое юридически связывает стороны в будущем. Третейский процесс приводит к вынесению решения, которое должно быть исполнено так же, как и решение государственного суда.
В соответствии с разделом 89 ГПК Индии, суд может сам направить стороны на внесудебное урегулирование спора с помощью одного из способов ADR. Суд формирует условия регулирования спора и предоставляет их сторонам для замечаний. После получения замечаний сторон суд может переформулировать условия возможного урегулирования и передать их на рассмотрение в арбитраж; согласительной комиссией; через урегулирование через Лок Адалат (народный суд); или с использованием посредничества.
Для арбитража или примирения применяются положения Акт об арбитраже и примирении 1996 года, и в соответствии с частью Х ГПК Индии могут быть установлены правила для определения процедуры выбора «примирения». Судебное урегулирование через Лок Адалат, может быть осуществлено только в отношении спора, на основании Закона об оказании юридических услуг 1989 года [4, с. 89-90].
Бразильский гражданский процессуальный закон представлен Федеральной конституцией 1988 года и Гражданским процессуальным кодексом, который вступил в силу в марте 2016 года.
Альтернативные способы разрешения споров становятся все более популярны в Бразилии.
Благодаря принятию Закона об арбитраже в Бразилии № 9307 в 1996 году, государственные суды стали признавать ар-
Баранова И. С.
К ВОПРОСУ ОБ АЛЬТЕРНАТИВНЫХ СПОСОБАХ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В СТРАНАХ БРИКС
битражные оговорки, заключенные в текстах соглашений сторон и признавать законным их рассмотрение в арбитраже.
О бурном развитии международного коммерческого арбитража, который можно считать ключевым среди других способов альтернативного урегулирования споров в Бразилии можно судить по постоянно увеличивающемуся количеству споров с участием бразильских граждан и организаций в таких международных центрах, как Арбитражный суд Международной торговой палаты (ICC), Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Американская арбитражная ассоциация (AAA), Лондонский арбитражный суд (LCIA) [9, электронный ресурс].
Медиация, как судебная, так и внесудебная, стремительно развивается в таких областях, как семейное право, корпоративное и коммерческое право. Законопроект о медиации в настоящее время находится на рассмотрении в Национальном конгрессе. Если и когда законопроект станет законом, это, безусловно, значительно увеличить посреднические усилия в стране. Пока нет нормативной базы, регулирующей использование медиации, но Национальный совет юстиции (орган судебной власти) опубликовал руководящие принципы и политику по внедрению судебной медиации в бразильских судах.
Бразильские юристы постепенно отстаивали необходимость широкого толкования ст. XXXV ст. 5 Федеральной конституции, согласно которой «закон не исключает какой-либо ущерб или угрозу праву от рассмотрения Судебной власти».
Широкое толкование данной статьи подразумевает включение в него не только доступа к государственным судам, предоставляемым судебной ветвью власти, но также доступа к другим формам разрешения споров, даже если они не относятся к сфере государственной власти или, что более строго, не являются судебными.
В этом контексте, абз. 3 нового Гражданского процессуального кодекса Бразилии, в соответствии с которым явно поощряется использование альтернативных способов разрешения споров, с явным упоминанием о посредничестве, примирении и арбитраже, которые не исключают других методов для достижения одной цели - разрешение спора [8, с. 35].
Для достижения этой цели новый Гражданский процессуальный кодекс Бразилии внес существенные изменения в структуру общей процедуры судебного разбирательства, в результате чего истец не может требовать, чтобы ответчик больше не обращался за защитой, но, в противном случае, выступал на слушании примирения и посредничества. Крайний срок для ответа, который должен быть подан, в целях повышения важности этого акта, должен начинаться только с переговоров, проведенных на слушании.
Такие слушания, важно отметить, должны проводиться в месте, отличном от судебных инстанций, в так называемых «судебных центрах для решения дружественных споров» - и проводиться посредниками и посредниками суда.
Несмотря на это, пункт v ст. 139 ГПК Бразилии четко разрешает судье «в любой момент поощрять дружественную резолюцию, желательно при содействии посредников и посредников судов», как это видно, например, в начале судебного разбирательства: «в начале судебного разбирательства судья должен попытаться примирить стороны, независимо от любого предыдущего использования других методов мирного разрешения споров, таких как посредничество и арбитраж» [5, с. 34-35].
Таким образом, исходя из анализа законодательства, действующего в странах БРИКС, можно сделать следующие выводы:
1. Общее правило ADR в странах БРИКС гласит, что любой спор может рассматриваться с помощью процедур ADR, если иное прямо не указано законом.
2. Суд не может вмешиваться в выбор арбитров.
3. Стороны имеют право согласовать процедуру, которой должно следовать разбирательство в рамках выбранного ADR.
4. Сторона может подать заявление в компетентный суд для обеспечения исполнения решения.
Статья проверена программой «Антиплагиат». Оригинальность 92,47%.
Список литературы:
1. Braian Kahn, Nicqui Galaktiou. Litigation & Dispute Resolution 2016, South Africa. Chapter 12. International Comparative Legal Guides. Published: 17/02/2016. URL: http://www.iclg.co.uk/practice-areas/litigation-and-dispute-resolution/litigation-and-dispute-resolution-2016/south-africa (дата обращения 17.08.2018).
2. Van Loggerenberg D. CIVIL JUSTICE IN SOUTH AFRICA. BRICS Law Journal. 2016;3(4): 125-147.
3. Maleshin D. CHIEF EDITOR'S NOTE ON CIVIL JUSTICE IN THE BRICS COUNTRIES. BRICS Law Journal. 2016; 3(4):4-5.
4. Agrawal K., Dixit N. CIVIL JUSTICE IN INDIA. BRICS Law Journal. 2016;3(4): 71-93.
5. Wambier T.A., Bueno C.S. CIVIL JUSTICE IN BRAZIL. BRICS Law Journal. 2016;3(4): 6-40.
6. Fu Y., Meng X. CIVIL JUSTICE IN CHINA. BRICS Law Journal. 2016;3(4): 94-124.
7. Е.П. Русакова. Альтернативное разрешение финансовых споров в Гонконге и материковом Китае. / Черные дыры в Российском законодательстве. 2017. № 5. С. 28-32.
8. Е.П. Русакова. О.В. Пономарева. История арбитражного разрешения частноправовых споров в федеративной республике Бразилия. / Черные дыры в российском законодательстве. 2017. № 1. С. 34-36.
9. Е.П. Русакова. Рассмотрение инвестиционных споров международными коммерческими арбитражами Бразилии. Адвокат. 2013, N 12. URL: http://www.center-bereg.ru/o200.html (дата обращения 2.09.18).
10. Ю.А. Артемьева, Е.П. Ермакова, Н.А. Ковыршина, Е.П. Русакова. Способы разрешения споров в разносистемных правопорядках. Монография. Москва: Инфотропик Медиа, 2019.
11. Ю.А. Артемьева, Е.П. Ермакова, Н.В. Ивановская, О.В. Протопопова, Е.П. Русакова, Е.В. Ситкарева, Е.Е. Фролова. Разрешение споров с странах АТР: Индия: учебное пособие. РУДН. 2018.
РЕЦЕНЗИЯ
В статье Барановой И.С. анализируются альтернативные способы разрешения споров в странах БРИКС.
Отмечается, что альтернативные способы разрешения споров становятся все более популярны в странах БРИКС.
Исходя анализа законодательства, действующего в странах БРИКС, проведенного автором статьи, были сделаны следующие выводы, характерные для каждой страны-участницы БРИКС в рамках исследуемой темы:
Общее правило альтернативных способов разрешения споров в странах БРИКС состоит в том, что любой спор может рассматриваться с использованием альтернативных способов разрешения споров, если иное прямо не указано законом.
Суд не вмешивается в выбор арбитров/медиаторов/посредников при их назначении в рамках выбранного способа разрешения спора.
Стороны имеют право согласовать процедуру, которой должно следовать разбирательство, в рамках выбранного альтернативного способа разрешения споров.
Сторона может подать заявление в компетентный суд для обеспечения исполнения решения, полученного в ходе разбирательства с использованием альтернативных способов разрешения споров.
Следует признать, что тесное взаимодействие Российской Федерации и Индии в рамках БРИКС, постоянно возрастающее интенсивное сотрудничество, неизбежно приводит к возникновению внешнеэкономических споров. Возникновение таких столкновений в свою очередь актуализирует изучение законодательства стран-участниц БРИКС в области рассмотрения частноправовых споров.
В связи с постоянным процессом развития и совершенствования законодательства об альтернативных способах рассмотрения гражданских дел в России на современном этапе возникает потребность в изучении опыта правового регулирования в этой области в зарубежных странах с целью возможного использования положительного опыта в российском праве.
Доцент кафедры гражданского права и процесса и международного частного права Юридического института Российского университета дружбы народов
Русакова Е.П.
