CC BY
31
резовский или История разграбления России. — М.: Детектив-Пресс, 2001. - С. 126.
3 См.: Хлебников П. Указ. соч. — С. 127.
4 См.: Служебная записка В.В. Полеванова В.С. Черномырдину.
5 См.: Исправников В. О. Приватизация в России // Россия и мир (информационный бюллетень). — 1997. — № 1. — С.17.
6 См.: Улюкаев А. Российские реформы и предпосылки экономического роста // Вопросы экономики — 1996. — № 2. — С. 53.
7 Плахов В. Приватизация по Чубайсу // Российская газета. — 1996. — 22 февр.
8 См.: Американские миллиарды Чубайса // http:// rusref. nm/ru.harvard.htm — 14.05.2008.
9 См.: Рогов В. Портрет приватизации // Социально-политический журнал — 1995. — № 1. — С. 12.
10 См.: Константинов С. Рыбпром спускает пиратский флаг // Эксперт. — 2000. — 27 марта.
11 См.: Никитин А.М. Криминологические проблемы развития отношений собственности при переходе к рынку: Ав-тореф. дис... докт. юрид. наук. — М.: Академия управления МВД России, 2000. - С. 30.
12 См.: Максимов А. Бандиты в белых воротничках. Как разворовывали Россию. — М.: ЭКСМИ-Пресс, 1999.
13 См.: Ясин Е.Г. Российская экономика. — М.: ГУ ВШЭ, 2002. — С. 405.
14 См.: Национализация (мунипализация): новый взгляд // Ы1://гшге£пт.га/рпу14.Ыт. — 14.05.2008.
К ВОПРОСУ О ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРИРОДЕ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ И ЕГО МЕСТЕ В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ
И.И. ХАРИТОШИН
Гражданско-правовая природа договора участия в долевом строительстве1 является фактом едва ли не общепризнанным2 и определяется исходя из его легального содержания, закрепленного в п. 1 ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»3. Однако этим еще не предрешается ответ на вопрос о гражданско-правовой сущности этого договора, позволяющий однозначно отнести его к тому или иному договорному типу4.
В литературе по этому поводу нет единого мнения5. Одни авторы считают данный договор разновидностью простого товарищества (договора о совместной деятельности), другие — договором, квалифицируемым то как договор простого товарищества, то как обычный синаллагматический договор, в зависимости от содержания и целей (Ю.В. Романец), третьи — договором sui generis (Козлова Е.Б., Маковская А.А.), четвертые — комплексным договором (К.И. Склов-ский), пятые — смешанным договором подрядного типа либо даже разновидностью договора подряда. Встречаются также утверждения о том, что такие договоры могут квалифицироваться как договоры купли-продажи (О.Г. Ломидзе), договоры на возмездное оказание услуг (Ю.А. Свирин6), в том числе комиссии (В.В. Мельник7), агентирования (А.Б. Савельев8).
Квалификация договора участия в долевом строительстве в качестве разновидности договора о совместной деятельности не выдерживает критики. Для того, чтобы убедиться в этом, достаточно, внимательно ознакомиться с содержанием ст. 2 Закона и сравнить ее со ст. 1041 ГК. По договору простого товари-
щества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Сторонами этого договора могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Закон же под договором об участии в долевом строительстве подразумевает договор, в силу которого «одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости». Можно только догадываться, почему такая позиция вообще получила распространение. Отсутствие закона, специально регулировавшего этот вид отношений, позволяло на практике применять к обязательственным отношениям, складывающимся здесь с участием «бизнес структур», модель простого товарищества в том числе и к отношениям, на это не рассчитанным, и вызывала искушение у застройщиков распространить ее систему распределения рисков на отношения с участием не-предпринимателей. Не случайно Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ приводит ряд дополнительных признаков, отсутствие которых не позволяет квали-
фицировать подобный договор как договор простого товарищества: в частности, отсутствие у граждан права участвовать в управлении общими делами, права на долю в общем имуществе, права на получение прибыли9. В литературе приводились и другие доводы, доказывающие несостоятельность данной точки зрения10.
Примыкает к первой точке зрения, хотя и не совпадает с ней вполне позиция Ю.В. Романца, полагающего, что договор долевого участия в строительстве может квалифицироваться как договор о совместной деятельности. При этом А.В. Майфат несколько поспешно, на наш взгляд, приписывает ему отождествление договора «долевого участия в строительстве» с разновидностью договора о совместной деятельности11. В действительности Ю.В. Романец считает, что «договор долевого участия» может заключаться либо как договор простого товарищества, либо как обычный синаллагматический договор с присущими этому договору противоположностью целей и интересов, выражающихся во встречной направленностью прав и обязанностей12. Другими словами, договор долевого участия предлагается понимать как некое общее имя, объединяющее несколько разных по типу договоров общим признаком единства сферы применения. Нечто подобное тому, что мы можем наблюдать в случае с договором агентирования, объединяющим две договорные модели — поручения и комиссии. Такая позиция опиралась на сложившуюся практику и могла бы быть принята за основу, если бы не одно обстоятельство. Закон, закрепивший признаки договора участия в долевом строительстве, вывел его за рамки договора о совместной деятельности, предусмотрев в нем признаки, делающие его не совместимым с договором простого товарищества. Вместе с тем, Закон и не отменил возможности заключения договора о совместной деятельности с целью возведения общего объекта, полагая, что такой договор возможен, если он не вторгается в сферу отношений, прямо урегулированных Законом об участии в долевом строительстве. В противном случае к этому договору в силу принципа lex specialis будут применяться нормы Закона об участии в долевом строительстве.
Не менее спорной представляется точка зрения, относящая данный договор к числу смешанных договоров подрядного типа. Не лишено интереса, однако, что какое-то время даже суды признавали у этого договора наличие элементов, свойственных подрядным отношениям13. Вероятно, это в какой-то мере поддерживало тех лиц, которым этот договорный тип казался наиболее оптимальным для регулирования отношений, складывающихся в области участия в долевом строительстве. А.В. Майфат в своей работе приводит наиболее полный перечень аргументов, почему эта точка зрения не может быть принята: 1) при долевом участии в строительстве отсутствует правовая связь с лицом, осуществляющим строительство с подрядчиком; 2) инвестор-дольщик не имеет правовой возможности определять деятельность лица,
получившего инвестиции, а подрядчик при создании объекта не действует по заданию инвестора; 3) в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, которую инвестор заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика; 4) квартира, являющаяся предметом договора долевого участия, строится за рамками и вне зависимости от заключения конкретного договора долевого участия; 5) поскольку объектом строительства выступает не отдельная квартира, а многоквартирный жилой дом, на стороне кредитора выступает множество лиц-дольщиков, а это представляется невозможным в конструкции договора подряда14.
Возможность квалификации анализируемого договора в качестве договора купли-продажи признает О.Г. Ломидзе15. По ее мнению, «единственное препятствие, обусловливающее невозможность заключения договора продажи жилого помещения в строящемся доме, — необходимость регистрации договора продажи жилого помещения. Наблюдаем ситуацию, в которой потенциал Гражданского кодекса РФ блокируется техникой построения ЕГРП. Такое положение дел представляется неправильным»16. Исходя из этого она предложила использовать технические возможности реестра и для обеспечения законных интересов участников отношений, предметом которых выступает получение в будущем жилых помещений. Для этого, по ее мнению, нужно обеспечить регистрацию в ЕГРП с присвоением условного номера будущего жилого дома при наличии необходимой проектной документации и разрешения на строительство, зарегистрированных органами местного самоуправления в соответствии с п. 4 ст. 62 Градостроительного кодекса РФ от 7 мая 1998 года № 73-Ф3. Регистрация договоров купли-продажи будущего жилого помещения в ЕГРП приведет к тому, что возможностью заключать такие сделки будет обладать только лицо, имеющее земельный участок в собственности или на ином праве и зарегистрированное в органе местного самоуправления разрешение на строительство17.
Позиция О.Г. Ломидзе отчасти находит поддержку в лице В.В. Витрянского, высказавшегося однажды в том духе, что к этому договору можно было бы подходить как к продаже с предоплатой18.
Противники такого подхода утверждали, что такой договор нельзя считать договором купли-продажи из-за невозможности согласования предмета договора, что является существенным условием купли-продажи жилого помещения19. В настоящее время Закон о долевом участии в строительстве определяет в качестве существенного условия договора участия в долевом строительстве необходимость определения подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства. Такой объект определяется в договоре в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. И значит это возражение
отпадает. Дело, однако, в том, что в данном договоре существенным условием является не сама по себе передача в собственность «объекта долевого строительства», но «его создание», что для купли-продажи совершенно исключено. И хотя такие обязанности могут иметь в ней место, но носят при этом исключительно сопутствующий характер (доукомплектование, подгонка по габаритам и т.п.)20. Немаловажно и то обстоятельство, что право собственности у дольщика-инвестора является первоначальным, а у покупателя — производным21.
Близкими друг к другу являются позиции авторов, предлагающих относить данный договор к договорам возмездного оказания услуг, поручения, комиссии, агентирования.
Недостатки такого подхода подробно рассмотрены в литературе. В отличие от принципала в агентском договоре, например, правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок, направленных на получение объекта недвижимости себе в собственность22. Комиссионер, так же как и агент, обязан к совершению сделок в пользу комитента. Использование же инвестиций не входит в предмет обязательств организатора. Денежные средства (инвестиции), которые инвестор передает организатору, не являются платой за услуги, оказываемые инвестиционной компанией, они представляют собой имущественный эквивалент приобретаемого объекта недвижимости23. Поскольку все эти замечания разрушают конструкцию договора как договора по оказанию специальных услуг, постольку к нему не может быть применена в полной мере и конструкция более общего договорного типа возмездного оказания услуг.
После всего сказанного остается сделать выбор между авторами, считающими этот договор договором sui generic либо самостоятельным комплексным договором.
Первых представляет Б.В. Муравьев, который не относит договор долевого участия в строительстве ни к одному из видов гражданско-правовых договоров, предусмот—ренных ГК РФ, выделяя его как договор особого рода, правомерность существования кото—рого обоснована на ст. 421 ГК РФ, где указано, что стороны вправе заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами.24 С. Фокин предложил считать его самостоятельным видом гражданско-правового договора25, а самый последовательный сторонник данной точки зрения даже предложила включить в ГК РФ главу, посвященную договору долевого участия в строительстве, что означало бы полное признание за ним статуса самостоятельного вида гражданско-правового договора26. Интересно, что Верховный Суд РФ в свое время не стал давать характеристику таким договорам, указав только на возможность применения к ним норм Закона о защите прав потребителей27, а законодатель подвел черту под такими устремлениями, ограничившись принятием специального закона, ре-
гулирующего особенности заключения и исполнения договора участия в долевом строительстве28. И хотя это обстоятельство не остановило попыток доказать «самобытную» сущность данного договора29
Можно ли из этого сделать вывод о том, что правда торжествует на стороне тех, кто почти с самого начала обращал внимание на сложный и противоречивый состав обязательства, возникающий в результате заключения «договора долевого участия»? Так, например, К.И. Скловский одним из первых (если не первый) стал утверждать, что договор долевого участия - комплексный, соединяющий черты различных договоров30. Правда, это относилось к тому времени, когда еще ни практика, ни тем более законодатель не определились в своем отношении к данной категории сделок, предпочитая, по образному выражению, Ю.С. Гамбарова, наблюдать и корректировать процесс становления юридических понятий из социальных отношений, чтобы после их возникновения приписывать себе привилегию творчества на эти образования31. С этим можно было бы согласиться, если бы не одно обстоятельство. Особенностью комплексного договора, как известно, является то, что он служит «...порождает два и более обязательства, объединенных единой хозяйственной целью»32. В нашем же случае под именем договора участия в долевом строительстве всякий раз возникает единое обязательство, но всякий раз разное, в зависимости от субъектного состава участников, что говорит о том, что перед нами смешанный договор, сочетающий в себе элементы разных договоров.
1 Это название закрепилось за договором после принятия закона. До этого на практике его именовали по-разному (чаще всего «договор долевого участия», «договор о долевом инвестировании», «о совместной деятельности в строительстве дома», «о долевом участии в инвестициях в строительство дома». Подробнее см.: Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. — М.: Волтерс Клувер, 2006.— С. 124 и далее).
2 Имеют место, правда, попытки охарактеризовать названный договор как комплексный, «инвестиционный», поскольку к отношениям сторон, возникающим после заключения данного договора, применяются нормы инвестиционного законодательства, как договор, сочетающий черты организационного договора, распределяющего роли инвестора, заказчика и пользователя объекта, определяющего взаимоотношения основных субъектов инвестиционной деятельности, устанавливающего пределы их компетенции, и черты основного договора, фиксирующего обязательства сторон по исполнению инвестиционной программы (Предпринимательское (хозяйственное) право: В 2-х т. — Т 2: Учебник / Под ред. О.М. Олейник (Institutiones). — М.: Юристъ, 2002. — С. 61—61, 63—автор главы Кодрашкова О.Н.). Этот аспект достоин отдельного обсуждения. Здесь же отметим только, что Закон не упоминает ни словом о таких правах обязанностях в ст. 2, где излагается содержание данного договора. Кстати, и называть его «договором долевого участия» сегодня уже неправильно, поскольку закон говорит о «договоре участия в долевом строительстве».
3 Далее — Закон о долевом строительстве, Закон.
4 На важность решения данного вопроса обратил внимание А.В. Майфат, полагающий, что «Анализ отношений по
долевому участию в строительстве жилого дома предполагает, прежде всего, необходимость определения правовой природы договора, лежащего в основании возникновения соответствующих правоотношений» (Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. — М.: Вол-терс Клувер, 2006. — С. 123). Автор, правда, сознательно, ограничил предмет анализа кругом договоров, связанных со строительством (созданием) многоквартирных жилых домов и иных объектов социального назначения.
5 До принятия Закона не было единого подхода к квалификации этого договора и на практике. См. подробнее: Маковская А. Договор участия в долевом строительстве // Хозяйство и право. — 2005. — № 5. — С. 24.
6 Свирин Ю. Инвестор или потребитель? О долевом финансировании строительства жилья // РЮ. — 1997. — № 3. — С. 37—36.
7 Мельник В.В. Договоры о долевом участии в строительстве // Вестник ВАС РФ. - 2004. - № 2. - С. 192.
8 Савельев А.Б. Договор простого товарищества // Актуальные проблемы гражданского права. — М.: Статут, 1998. — С. 296.
9 Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. - № 2. - С. 19, 20, 21.
10 Отсутствие совместной деятельности и общей цели (Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. - М.: Волтерс Клувер, 2006. - С. 125, 126); отсутствие обязанности инвестирования у застройщика (Савельев А.Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М. И. Брагинского / Памяти Станислава Антоновича Хохлова. - М.: Статут, 1998. - С. 296); отсутствие обязательного признака предпринимательской деятельности для всех участников (Фокин С. Договор долевого имущества в строительстве // Закон. - 2003. - № 6. - С. 121).
11 См.: Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. - М.: Волтерс Клувер, 2006. - С. 125.
12 Романец Ю.В. Договор простого товарищества и подобные ему договоры (вопросы теории и судебной практики) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1999. - № 12. - С. 101; Он же: Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве? // Хозяйство и право. - 2000. - № 3. - С. 75-76. Кстати, А.В. Майфат в своей работе ссылается на статью Ю.В. Романца в Хозяйстве и праве, которая является просто сокращенным вариантом ранее опубликованной статьи в Вестнике ВАС. Но и там Ю.В. Романец повторяет свой основной тезис о том, что: «Договором долевого участия может быть как общецелевое обязательство простого товарищества, так и правоотношение со встречной направленностью интересов сторон. Поэтому при квалификации конкретного правоотношения долевого участия в строительстве необходимо, в первую очередь, ответить на вопрос: является оно договором простого товарищества или «иным» договором?» (с. 75). При таких обстоятельствах мы не может считать его сторонником однозначной квалификации «договора долевого участия» как договора о совместной деятельности.
13 Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, от 19 сентября 2002 г. // БВС РФ. - 2003. - № 2. Там в числе прочих правовых квалификаций упоминается договор строительного подряда.
14 Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. - М.: Волтерс Клувер, 2006. - С. 124-125.
15 И эта точка зрения, как и все прочие, не является чистым плодом догматического анализа, поскольку практика, для которой кратчайший путь к цели важнее чистоты юридического решения, нередко прибегала к модели договора продажи будущей недвижимости и даже примеряла к данному договору статус предварительного (см.: Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. — М.: Волтерс Клувер, 2006. — С. 126).
16 Ломидзе О., Ломидзе Э. Распоряжение вещами: потенциал правового регулирования и приемы его реализации // Хозяйство и право. - 2004. - № 4. - С. 49.
17 Там же. - С. 50, 51.
18 Витрянский В.В. Стенограмма семинара «Актуальные проблемы применения гражданского законодательства и законодательства о банкротстве в практике Высшего арбитражного суда РФ с участием С.С. Алексеева и В.В. Витрянского от 15 июня 2001 г.» // Цивилистическая практика.
- Екатеринбург, - 2002. - Вып. 4. - С. 53.
19 Чубаров В.В. Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ / Под ред. М. Садикова. - М., 1998. - С. 632632; Лисица В. Инвестиционный договор // Закон. - 2003.
- № 6. - С. 113-117.
20 Сказанное, конечно, совсем не означает невозможности заключения договоров продажи квартир у застройщика в доме, выстроенном с использованием механизма долевого участия.
21 Об этом см.: Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. - М.: Волтерс Клувер, 2006. - С. 126.
22 Фокин С. Договор долевого имущества в строительстве // Закон. - 2003. - № 6. - С. 123.
23 Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. - М.: Волтерс Клувер, 2006. - С. 127; Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. - 1999. - № 6.
24 Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. - 1999. - № 6.
25 Фокин С. Договор долевого имущества в строительстве // Закон. - 2003. - № 6. - С. 125.
26 Козлова Е.Б. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация//Хозяйство и право. - 2002. - № 2. - С. 82.
27 Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, от 19 сентября 2002 г. // БВС РФ. - 2003. - № 2.
28 «Закон о долевом строительстве закрепляет не только наименование договора - «договор участия в долевом строительстве», но и дает его определение» (Маковская А. Договор участия в долевом строительстве // Хозяйство и право. - 2005. - № 5. - С. 25).
29 В литературе взгляд на этот договор как на самостоятельный договор (договор sui generis) отстаивает А.А. Маковская, полагающая актуальной задачей науки гражданского права определение места этого договора в системе гражданско-правовых договоров; договоры по передаче имущества, по выполнению работ и по оказанию услуг (Маковская А. Указ. соч. - С. 25).
30 Скловский К.И. К вопросу о долевом участии в строи-тельстве//Собственность в гражданском праве. - М.: Дело, 1999. - С. 111.
31 Гамбаров Ю. С. Гражданское право: Общая часть: Учебник. предисл. В.А. Томсинова / Под ред. Томсинова В. А. (Русское юридическое наследие). - М.: Зерцало, - 2003. - С. 7-8.
32 Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. -1989. - № 1. - C. 61-66.
