CC BY
296
Бизнес в законе
2'2011
4.1. К ВОПРОСУ О СУЩНОСТИ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ(ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ)
Печников Андрей Павлович, д.ю.н., профессор кафедры теории и истории государства и международного права Московского городского университета управления Правительства Москвы, профессор, заслуженный деятель науки и образования, член-корреспондент РАЕ Контакты автора: Legis61@mail.ru
Аннотация. Статья посвящена такому своеобразному источнику российской правовой системы как правовому обычаю - его прошлому, настоящему и перспективам развития.
Ключевые слова: источник права, правовой обычай, правовая система, государство, гражданское право, романо-германская семья
ON THE NATURE OF LEGAL CUSTOM IN THE RUSSIAN CIVIL LAW (HISTORY AND PRESENT)
Pechnikov Andrei Pavlovich, Doctor of Law, Professor of Theory and History of International Law of the Moscow City Government University of Management Moscow, professor, honored worker of science and education, corresponding member of the RAE This article is devoted to this peculiar source of the Russian
Annotation: legal system as a legal tradition - its past, present and prospects for development Keywords: source of law, legal practice, legal system, government, civil law, Roman-Germanic family
Правовой обычай является самым старым из современных источников права, который сохранился и действует со времен Древнего Рима. Именно римскими юристами был сформулирован такой важнейший источник права как правовой обычай, т.е. обычай, сформировавшийся еще в догосударственный период, но с появлением государства им признаваемый и санкционируемый. Думается, что причины «живучести» правового обычая как источника права кроются в тех особенностях, которые присущи только этому источнику права.
Во-первых это весьма длительная продолжительность его формирования. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу, в частности, благодаря общепринятой формулировке «с незапамятных времен». Таким образом, обычай вбирал в себя те модели поведения, которые складывались в результате длительной практики в конкретном обществе. При этом необходимо учитывать, что при всей консервативности, вызванной длительностью формирования в этом процессе все равно присутствует определенная динамика, поскольку устаревшие обычаи медленно, но систематически вытесняются новыми, которые в большей степени соответствуют современным реалиям.
Во- вторых санкционированностъ государством. Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его как источника права со стороны государства. Приобрести общеобязательный
характер правовой обычай может лишь при условии придания ему законности государством. При этом придание законности означает и придание формальной определенности правовому обычаю. Разделять санк-ционированность и формальную определенность на два самостоятельных признака в данном контексте, на наш взгляд не разумно. 1
Справедливости ради, необходимо отметить, что еще XVIII веке английский юрист Блэкстон сформулировал ряд требований, при наличие которых обычаи могут стать правовыми. Данные требования по - прежнему современны и актуальны, и как нам кажется, полностью отражают правовую природу правового обычая как источника права. Это такие требования, как; древность, непрерывность, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность, согласованность и разумность.2
По нашему мнению, можно отметить, что правовой обычай длительное время применялся наравне с другими источниками на всем протяжении римской истории, а в дальнейшем при формировании романогерманской правовой семьи, он занял достойное место среди правовых источников национальных правовых систем, относящихся к романо-германской правовой семье. Среди таких национальных правовых систем следует указать и российскую правовую систему, среди источников которой по - прежнему, как и в древнеримские времена присутствует правовой обычай.
Каково же место правового обычая в современном российском праве?
Определить это, в определенной мере помогает классификация. Предпринимались неоднократные попытки классифицировать правовые обычаи как источники права, чтобы более точно определить их правовую сущность и место среди других источников. Самая известная классификация обычаев была дана французским правоведом Р. Давидом. Он выделяет обычай secundum legem (в дополнение закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства, Наряду с ним существует обычай praetor legem (кроме закона), который также присутствует одновременно с законодательством страны, однако его действие очень ограничено господством кодификации закона в современной романогерманской семье. Обычай - adversus legem (против закона) - в современном мире практически исчез, поскольку его роль сведена на нет доминированием закона или судебной практики в иерархии источников права в зависимости от правовой семьи.
По юридической значимости Р.Давид подразделяет обычаи на основные и субсидиарные (дополнительные). В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первые составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в древних обществах до возникновения государства; во вторую
1 Например Д.В. Сас разделяет такие особенности правового обычая как санкционированность и формальная определенность на два самостоятельных признака, что нам кажется научно не состоятельным, поскольку одно предполагает другое. Санкционирование правового обычая государством и выражается в определении им формы выражения такого нового источника права. Сас Д.В. Источники права в римской правовой традиции и их современное развитие. диссерт. Канд. Юрид. Наук М., 2007. С.35
2 Уолкер.Р. Английская судебная система. М., 1980. С.83-86
Печников А.П.
ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
группу входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях.3
Однако чтобы разобраться с местом правового обычая в современном мире более предметно, необходимо рассмотреть этот источник применительно к отраслям современного российского права. Не требует особых доказательств то, что правовой обычай за многие столетия прочно обосновался исключительно в частном праве, т.е. там, где господствует диспозитивный метод правового регулирования. Если конкретизировать еще более, то это гражданское право с учетом его взаимосвязи и проникновения в другие частноправовые отношения, как, например семейные.
Гражданское право- это единственная отрасль российского права, законодательство которой в традициях римского права закрепляет возможность использовать обычаи, а государство тем самым санкционирует их. Ст.5 ГК РФ Обычаи делового оборота гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда толкуя обозначенную статью, добавляют « независимо от опубликования в печати, изложения во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоя-
4
тельства и т.п.».
При этом следует иметь в виду, что обычаи делового оборота - это разновидность деловых обыкновений широко известных нам по ст.168 ГК РСФСР 1964г. Данная статья закрепляла, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таковых в соответствие с обычно предъявляемыми требованиями, т.е. на основе деловых обыкновений.
Современное гражданское законодательство из всех обыкновений выделило именно обычаи делового оборота. Однако применение обычаев ограничено.
Во-первых, это сфера их применения. Она ограничена исключительно предпринимательской деятельностью. Из смысла ст.5 ГК РФ вытекает, что при разрешении спора, возникшего из предпринимательской деятельности суд может и даже обязан применять обычаи, которые не предусмотрены ни законом ни договором, но представляют собой некие правила поведения, сложившиеся на протяжении длительного времени в какой-либо области предпринимательства, например, правила (традиция) исполнения каких-либо обязательств.
Во-вторых, это условия, при которых они могут применяться в предпринимательской деятельности. Прежде всего, необходимо отметить, что на основании ст.6 ГК РФ применение возможно только тогда, если предпринимательские отношения не урегулированы ни законодательством, ни соглашением сторон. И, кроме того, обычаи делового оборота применяются при непременном условии их не противоречия обязательным для субъектов конкретного правоотношения положений законодательства или договора.
3 Давид.Р., Жоффре-Спинози.К. Основные правовые системы современности. М., 1988.С.94-95
4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ п.4 от 1.07.1996г. № 6/8 « О некоторых вопросах связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации.
Справедливости ради следует отметить, что применение правового обычая допускается и в семейных правоотношениях, что вытекает из ст.5 СК РФ, и в отношениях, относящихся к сфере международного частного права.
Например, ст.9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (вступила в силу для СССР, а следовательно и для РФ с 1 сентября 1991г.), которая предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договаривались, и установленной практикой отношений. Кроме этого, Конвенция прямо устанавливает: « При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать, и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».5
Таким образом, правовой обычай, и в XXI веке остается действующим источником права характерным для романо-германской правовой семьи, а следовательно, и для национальной правовой системы России. По нашему мнению, правовому обычаю предстоит еще долгая жизнь, во всяком случае в российском гражданском праве, поскольку бурное развитие рыночных отношений в нашей стране нередко опережает законодателя и тем самым возникают все необходимые предпосылки для создания не только новых норм права для регулирования гражданско-правовых отношений в целом и предпринимательских в частности, но и возможно для формирования новых обычаев делового оборота.
5 Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994 с.34
