CC BY
98
ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНО ГО
1
Евгений Викторович ОРЕШИН,
стажер адвоката коллегии адвокатов «Московский юридический центр», выпускник Института «(Аспирантура и докторантура» Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) oreshin.evgeny@gmail.com 115280, Россия, г. Москва, ул. Автозаводская, д. 6, кв. 358
К ВОПРОСУ О СУЩНОСТИ И ПРИЗНАКАХ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПРИМЕНИТЕЛЬНО К ОБЯЗАННОСТИ АДВОКАТА ПРИНИМАТЬ ПОРУЧЕНИЯ
Аннотация. В статье рассмотрены вопросы сущности и содержания адвокатской деятельности. Автор приходит к выводу об отсутствии ясного понимания соотношения данных понятий в профессиональной литературе и действующем законодательстве. В статье дан новый взгляд на признаки адвокатской деятельности, на основании которых предложено решение сложного этического вопроса об обязанности адвоката принимать поручения.
Ключевые слова: сущность, содержание и признаки адвокатской деятельности, помощь и услуга, принятие поручений адвокатами.
DOI: 10.17803/2311-5998.2017.40.12.282-289
E. V. ORESHIN, advocate's trainee in the bar «Moskovkiy Yuridichesky center», alumnus of the Institution for postgraduate students of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) oreshin.evgeny@gmail.com 115280, Russia, Moscow, Avtozavodskaya Str., 6, 358 TOWARDS THE SUBSTANCE AND THE ATTRIBUTES OF ADVOCACY REGARDING THE DUTY TO ACCEPT INSTRUCTIONS Abstract. In the Article the Substance and the Content of Advocacy are considered. The author comes to a conclusion that there is no clear perception of the relation between those in the functional literature and the current law. A new take on the Attributes of the Advocacy is given in the Article, on the basis of which a solution for a complex ethical issue of accepting Instructions is proposed. Keywords: substance, œntent and the attributes of the advocacy; support and service; accepting instructions.
В свете планируемой реформы «рынка профессиональной юридической помощи» высказываются различные точки зрения по вопросам о коммерциализации адвокатуры. В связи с этим продолжается обсуждение вопроса о соотношении адвокатской и предпринимательской деятельности. Создание единой адвокатской корпорации, по-видимому, невозможно без расширения эко-© Е. В. Орешин, 2017 номических возможностей адвокатуры, без которых она не будет привлекательной
•МШН1Ж Е В _ оо-э
УНИВЕРСИТЕТА К вопросу о сущности и признаках адвокатской деятельности имени o.e. кугафина(мгюа) применительно к обязанности адвоката принимать поручения
для «свободных» юристов. Однако закрепление коммерческих форм адвокатуры, возможно, противоречит сущности адвокатской деятельности, сложившейся исторически. Как представляется, задача реформы заключается в создании экономически привлекательной адвокатуры при сохранении той сущности адвокатской деятельности, которая во все времена являлась весомым аргументом в пользу существования адвокатской профессии.
В философии под сущностью понимают «совокупность глубинных связей, отношений и внутренних законов, определяющих основные черты и тенденции развития материальной системы»1. В теории права сущность — это главное, определяющее, устойчивое, закономерное в том или ином явлении2.
Поиски правильного понимания сущности иногда приводят к смене формулировок и понятий, что может создавать впечатление, будто сущности у того или иного явления (в том числе адвокатской деятельности) нет, а есть несколько сущностей, которые меняются в зависимости от исторических обстоятельств. Однако смена представлений не отрицает возможность самой сущности, а является результатом интеллектуального поиска и влияния определенных конъюнктурных факторов. «Речь идет о бесконечном процессе углубления человеческого познания, а вовсе не о том, будто в каждое данное время... у исследуемого объекта имеется несколько сущностей»3. Существенные, или, правильнее говорить, сущностные, признаки — это имманентно присущие особенности явления; сущность статична и неизменна. Закрепление коммерческих форм адвокатуры не приведет к изменению сущности адвокатской деятельности, а будет означать закрепление новой сущности, даже если формулировки и названия останутся прежними.
Под содержанием понимают отдельные проявления сущности того или иного явления; это «философская категория, отображающая систему взаимосвязанных свойств и процессов, определяющих специфику и развитие объекта»4. В теории права категорию содержания обычно связывают с типами предписаний, содержащихся в правовых нормах: запреты, обязанности и правомочия.
Вообще, сущность и содержание друг другу не противопоставляют, так как оба понятия характеризуют внутреннюю составляющую объекта познания, в отличие от их противоположностей — явления и формы соответственно. Тем не менее считаем необходимым исследовать именно сущность и дополняющее ее содержание адвокатской деятельности, поскольку в науке и законодательстве наблюдается отчасти неверное понимание соотношения этих категорий. Например, К. Ю. Суровова полагает, что п. 1 ст. 1 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» определяет содержание, субъект и цель адвокатской деятельности5. Данная норма раскрывает адвокатскую деятельность как квалифицированную юриди- Б
Н
1 Философский словарь / под ред. И. Т. Фролова. М. : Политиздат, 1991. С. 444. а
2 Общая теория государства и права : академический курс : в 3 т. / отв. ред. М. Н. Мар- ^ ченко. 4-е изд., перераб. и доп. М. : Норма, 2013. Т. 1 : Государство. С. 198. Л
3 Общая теория государства и права. С. 43. □
4 Философия : энциклопед. словарь / под ред. А. А. Ивина. М. : Гардарики, 2006. 1072 с. □
Г □
Суровова К. Ю. Адвокатская деятельность: содержание, виды : монография / под ред. С. И. Володиной. Саратов, 2016. С. 13.
~0
284 трибуна молодого ученого
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
ческую помощь, что, на наш взгляд, описывает сущность, а не содержание адвокатской деятельности. Ее содержание, по верному замечанию А. Г. Кучерены, перечислено в п. 2 ст. 2 указанного Федерального закона6. Кроме того, Т. М. Гаппи высказывает мнение, что «любая услуга — это прежде всего оказание помощи в каком-либо вопросе»7. Получается, что услуга входит в содержание помощи, т.е. помощь состоит из отдельных услуг. Он же отмечает, что юридическая помощь, оказываемая адвокатами, и сегодня воспринимается современной наукой и правоприменительной практикой как своеобразная юридическая услуга. А. В. Асосков, Н. В. Козлова, П. А. Панкратов, А. А. Богер считают, что «понятия "юридическая (правовая) помощь", "юридическое (правовое) сопровождение"... отражают существо договорных отношений по оказанию услуг, которые обладатель специальных знаний, навыков и умений оказывает лицу, заинтересованному в его содействии»8.
Теперь обратимся к закону. Действующее законодательство последовательно именует адвокатскую деятельность помощью, а обратившихся лиц — доверителями (не клиентами). В свете предстоящей реформы и отдельных предложений дозволить осуществление адвокатской деятельности в форме чуть ли не акционерных обществ считаем необходимым обратить внимание на правовое регулирование профессиональной деятельности врача, поскольку представители данной профессии, как и адвокаты, оказывая помощь, а не услугу, выполняют социально значимую функцию. Эта единая черта двух профессий нередко отмечалась в адвокатской литературе XIX в., а значит, социальное предназначение адвокатуры имеет историческое обоснование.
В Федеральном законе от 21.11.2011 № 323-ф3 (в ред. от 29.07.2017) «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» под медицинской помощью понимается комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг. Под медицинской услугой, в свою очередь, понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение. Кроме того, медицинскую помощь могут оказывать коммерческие организации, по определению преследующие цель получения и распределения прибыли.
Таким образом, деятельность врача по Конституции РФ является медицинской помощью, но ее содержание по норме текущего законодательства составляют различные медицинские услуги. Анализируя законодательный подход и общественные тенденции, можно спрогнозировать либерализацию в будущем законодательства об адвокатуре в сторону внедрения коммерческих форм адвокатской
6 Кучерена А. Г. Адвокатура России : учебник. 3-е изд., перераб. М. : Норма, 2012. С. 21—33.
7 Гаппи Т. М. Понятие адвокатской деятельности и ее соотношение с предпринимательской деятельностью // Юстиция. 2017. № 2.
8 Асосков А. В., Козлова Н. В., Панкратов П. А., Богер А. А. Проблемы исполнения гражданско-правовых обязательств по оказанию юридической помощи // СПС «Консультант-Плюс».
•МШН1Ж Е В _ QQP-
УНИВЕРСИТЕТА К вопросу о сущности и признаках адвокатской деятельности имени o.e. кугафина(мгюА) применительно к обязанности адвоката принимать поручения
деятельности. Об этом можно судить также по проекту постановления Правительства РФ (Концепция регулирования рынка профессиональной юридической помощи), где понятия помощи и услуги поочередно сменяют друг друга9.
Однако помощь и услуга представляют собой разные сущности, поскольку наделены разными признаками. Две сущности не могут входить в содержание друг друга. Однако содержание двух сущностей может частично совпадать. Представляется, что содержанием юридической помощи и юридических услуг являются конкретные действия и меры, которые совершаются адвокатом или юристом для достижения цели поручения и посему являются полезными и/или желанными для обратившихся лиц. Верно и то, что ни помощь, ни услуга не имеют материальной формы, а ценность представляют действия юриста и их результат.
В таком случае в чем разница между помощью и услугой? Неудачное законодательное определение медицинской помощи, приведенное выше, смешивающее две разных сущности и вносящее одну из них в содержание другой, тем не менее не умаляет того факта, что законодатель верно разграничивает два понятия по объему деятельности, наделяя помощь комплексным характером, а услугу — лишь самостоятельным законченным значением. Таким образом, помощь — это совокупность взаимосвязанных и взаимодополняющих действий, т.е. деятельность, а услуга — самостоятельное законченное действие. На практике, конечно, и адвокат, по идее законодателя осуществляющий деятельность, может принимать поручения на совершение отдельных действий, что не противоречит закону и профессиональной этике и не превращает его помощь в услугу.
В «Теории адвокатуры», в главе о феноменологии адвокатуры, совершенно верно проведена еще одна разделительная черта между помощью и услугой. Как мы понимаем, критерием здесь являются жизненные обстоятельства (юридические факты). По мнению коллектива авторов, «услуга есть доставление блага, совершаемое по свободной договоренности между просящим этого блага и вызвавшимся дать его. Помощь есть доставление блага, совершаемое по необходимости, поскольку его недоставление причинит существенный вред нуждающемуся в нем»10. Другими словами, помощь оказывается человеку в нужде, в сложной жизненной ситуации, в чем бы это ни проявлялось, а услуга — в ситуации благоприятной, когда ничего не угрожает жизни индивида, материальным и нематериальным ценностям и соответствующим правам на них.
Следовательно, услуга оказывается сверх необходимого человеку и приобретается на материальный излишек, поэтому может носить и носит коммерческий характер. Помощь же оказывается в таких условиях, которые накладывают некоторые моральные обязательства, в том числе осуществлять помощь безвозмездно. Последнее свойство юридической помощи адвокатов подтверждается Б исторически. В Древнем Риме по Закону Цинция от 204 г до н.э. плата за помощь У адвокатов считалась не вознаграждением, а даром11. Собственно, латинское >
9 Проект распоряжения Правительства РФ «Об утверждении Концепции регулирования ^ рынка профессиональной юридической помощи» // URL: http://minjust.ru/. 31.12.2015. □
10 Воробьев А. В., Поляков А. В., Тихонравов Ю. В. Теория адвокатуры. М., 2002. С. 68. □
11 Гаврилов С. Н. Развитие адвокатской этики в России (исторический аспект) // Мораль □
и догма юриста: профессиональная юридическая этика. М., 2008. С. 198—239.
~0
>
286 ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
слово <^опогашт» означает «почетная награда»12, а «гонорарный» — это безвозмездный, неоплачиваемый, добровольно осуществляемый на общественных началах13. В представлении римского законодателя судебные ораторы получали почестями, а не деньгами.
Однако в современной России, как и в большинстве стран мира, соглашение об оказании квалифицированной юридической помощи, заключаемое адвокатом, является свободным гражданско-правовым договором, по которому поверенный имеет право на вознаграждение, выплачиваемое в любом порядке, допускаемом гражданским законодательством, в том числе в качестве аванса за юридическую помощь.
Сущностное разграничение помощи и услуги, отражающее неизменный смысл и признаки этих понятий, имеет большое теоретическое и прикладное значение, поскольку позволяет сформулировать понятие профессионального долга адвоката и вывести принципы адвокатской деятельности, которые были предметом многочисленных исследований последних лет. Мы понимаем, однако, что практическое разграничение помощи и услуги дается гораздо сложнее, поскольку желание услуги может переживаться индивидом как ситуация нуждаемости. Кроме того, в силу указанного законодательного подхода к регулированию гонорарной практики уже сегодня есть основания говорить о юридической помощи, оказываемой адвокатами, как об особой услуге.
Тем не менее перечисленные далее признаки адвокатской деятельности позволяют считать ее помощью, а не услугой. Признаками юридической помощи, оказываемой адвокатами, являются:
1) непредпринимательский и некоммерческий характер деятельности;
2) доверительный характер отношений между адвокатом и обратившимся лицом (адвокатская тайна);
3) независимость адвоката при осуществлении деятельности;
4) квалифицированность (обязательность высшего юридического образования и профессионального стажа, сдача квалификационного экзамена);
5) профессионализм (помощь оказывается адвокатом на постоянной основе, и это является для него источником дохода);
6) подчеркнуто этический характер адвокатской деятельности и наличие дисциплинарного контроля;
7) социальный характер адвокатской деятельности (возможность получения юридической помощи бесплатно);
8) правозащитный характер (спорная и бесспорная сфера деятельности, по А. Г. Кучерене);
9) комплексный характер (деятельность, а не действия);
10) публичный характер помощи (участие в гласном рассмотрении дел, выполнение государственно значимой функции защиты прав);
11) односторонний характер помощи (в пользу доверителя).
Среди признаков адвокатской деятельности А. Г. Кучерена также выделил ее цель и содержание; правда, эти понятия являются самостоятельными катего-
12 Большой толковый словарь русского языка / под ред. Д. Н. Ушакова. М., 2008. С. 176.
13 Большой англо-русский юридический словарь / А. Г. Пивовар. М., 2003. С. 382.
f»* е. в. 0 0-7
УНИВЕРСИТЕТА К вопросу о сущности и признаках адвокатской деятельности 20/
имени o.e. кугафина(мгюа) применительно к обязанности адвоката принимать поручения
риями и с теоретической точки зрения не могут быть признаками того или иного явления, но могут использоваться при выведении и научном обосновании этих признаков. Вместе с тем А. Г. Кучерена совершенно верно замечает, что «адвокатская деятельность не может считаться коммерческой, поскольку это противоречило бы ее сущности как публичной деятельности»14.
Предложенные выше признаки адвокатской деятельности (юридической помощи, оказываемой адвокатами) взаимно связаны и дополняют друг друга. Каждый пункт может быть расшифрован и обоснован. Однако нам хотелось бы особое внимание уделить признакам, обозначенным в п. 10 и 11. В профессиональной литературе высказываются разные мнения о публичном характере адвокатской деятельности. Часть исследователей называет адвокатуру публично-правовым институтом, другая часть — частноправовым.
Как отметил еще в 1927 г. профессор Н. П. Полянский, задача адвоката-защитника односторонняя — это оказание помощи исключительно в интересах доверителя15. По мнению Н. В. Андрианова, адвокатура призвана интегрировать частный интерес в публичную сферу гражданского общества16. Однако односторонняя направленность адвокатской деятельности возникает только с момента принятия поручения. До того адвокат является членом общества со специальным публичным профессиональным статусом. Поэтому представляется верным учитывать стадийность адвокатской деятельности при определении публичной или частной принадлежности адвокатуры. До принятия поручения адвокат — представитель общества, после этого — представитель частного лица — члена общества. Принятие поручения на ведение дела знаменует переход от публичного к частнопубличному статусу адвоката и дает последнему право выступать в защиту частных интересов с односторонней позиции.
Тем не менее даже после принятия поручения адвокатская деятельность осуществляется публично, поскольку адвокат по статусу нередко является участником гласных разбирательств. Деятельность адвоката выносится на общественный суд. Это налагает этическую обязанность быть избирательным при принятии поручений и выборе средств защиты.
Английский юрист и философ У. Форсит однажды высказал мнение, которое затем стало весьма известным в профессиональных кругах, о том, что адвокат, как и врач, обязан всегда оказывать свою помощь невзирая на обстоятельства нравственного свойства. В оказании юридической помощи всякому лицу без разбора является обязанностью и долгом адвоката. Как и врач, адвокат не вправе отказать в помощи, руководствуясь какими бы то ни было личными нравственными представлениями. р
Профессии адвоката и врача действительно имеют много общего: предста- Б
вители обеих профессий выполняют социально значимую функцию и оказывают У
помощь, а не услугу, обязуются хранить тайну обратившегося лица. Деонтоло- >
гическое (этико-правовое) регулирование профессий врача и адвоката предпо- ^
□
Л
14 Кучерена А. Г. Указ. соч. С. 31.
15 Полянский Н. П. Правда и ложь в уголовной защите. М. : Правовая защита, 1927. С. 33—34. □
16 Андрианов Н. В. Гражданское общество как среда институционализации адвокатуры. ° М., 2011. 304 с.
288 ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
лагает наличие специальных этических норм. Однако от тех, кто отождествляет врача и адвоката как лиц, обязанных оказывать помощь, ускользает важный аспект адвокатской деятельности. Если медицинская помощь практически всегда оказывается за закрытыми дверями, а болезнь не выносится врачом на общественное обсуждение и лечение проходит тайно, то деятельность адвоката до и после принятия поручения осуществляется, как правило, публично.
Отметим также особенность, отличающую медицинскую помощь от юридической. Право на помощь врача относится к первичным правам, устанавливающим правовое положение человека в Российской Федерации. Право же на адвоката является вторичным и вместе с другими вторичными правами призвано поддерживать реализацию первичных прав человека. Если право на медицинскую помощь ценно само по себе, то право на юридическую помощь приобретает значение, когда нарушено какое-либо первичное право. Из этого может следовать, что врач, как актор в сфере первичных прав личности, занимает иное положение в обществе, чем адвокат, и в силу самой ценности жизни и здоровья имеет меньше оснований для отказа в оказании помощи. Адвокат же, как актор в сфере вторичных прав личности, имеет больше оснований для этого. Другими словами, отказ врача в оказании помощи больному несет большую общественную опасность, чем отказ одного адвоката оказывать юридическую помощь данному лицу. Видимо, данная логика отражена и в ст. 124 Уголовного кодекса РФ, запрещающей неоказание помощи больному.
Подводя итог вышесказанному, отметим, что адвокат в силу особенностей своей профессиональной деятельности, понимаемой как оказание юридической помощи, и в силу своего особого статуса обязан быть избирательным, и потому для него не исключается право по своему усмотрению отказать в принятии поручения на ведение дела. Другими словами, для адвоката не существует абсолютной обязанности принимать поручения (за исключением дел по назначению). Такая обязанность, в отличие от обязанности врачей оказывать медицинскую помощь, не может быть нормативно закреплена.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Андрианов Н. В. Гражданское общество как среда институционализации адвокатуры. — М., 2011. — 304 с.
2. Асосков А. В., Козлова Н. В., Панкратов П. А., Богер А. А. Проблемы исполнения гражданско-правовых обязательств по оказанию юридической помощи // СПС «КонсультантПлюс».
3. Большой англо-русский юридический словарь / А. Г. Пивовар. — М., 2003.
4. Большой толковый словарь русского языка / под ред. Д. Н. Ушакова. — М., 2008.
5. Воробьев А. В., Поляков А. В., Тихонравов Ю. В. Теория адвокатуры. — М., 2002.
6. Гаврилов С. Н. Развитие адвокатской этики в России (исторический аспект) // Мораль и догма юриста: профессиональная юридическая этика. — М., 2008.
7. Гаппи Т. М. Понятие адвокатской деятельности и ее соотношение с предпринимательской деятельностью // Юстиция. — 2017. — № 2.
f»* ОрешмЕ. в. ООО
УНИВЕРСИТЕТА К вопросу о сущности и признаках адвокатской деятельности имени o.e. кугафина(мгюА) применительно к обязанности адвоката принимать поручения
8. Кучерена А. Г. Адвокатура России : учебник. — 3-е изд., перераб. — М. : Норма, 2012.
9. Общая теория государства и права : академический курс : в 3 т. / отв. ред. М. Н. Марченко. — 4-е изд., перераб. и доп. — М. : Норма, 2013. — Т. 1 : Государство.
10. Полянский Н. П. Правда и ложь в уголовной защите. — М. : Правовая защита, 1927.
11. Суровова К. Ю. Адвокатская деятельность: содержание, виды : монография / под ред. С. И. Володиной. — Саратов, 2016.
12. Философия : энциклопедический словарь / под ред. А. А. Ивина. — М. : Гар-дарики, 2006.
13. Философский словарь / под ред. И. Т. Фролова. — М. : Политиздат, 1991.
~о И Б У I А
□
Л □
Д □
□
