CC BY
67
ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
DOI: 10.24412/2076-1503-2022-6-131-140 NIION: 2018-0076-6/22-749 MOSURED: 77/27-023-2022-6-948
ЧЕРНИЧКИНА Галина Николаевна,
кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (г.Москва) e-mail: gala_nch@mail.ru ORCID 0000-0001-8736-6272
К ВОПРОСУ О СОБЛЮДЕНИИ БАЛАНСА ИНТЕРЕСОВ ПРИ ИСПОЛЬЗОВАНИИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
В ГРАЖДАНСКОМ ОБОРОТЕ
Аннотация. В статье автор отмечает, что законодатель неоправданно сместил баланс интересов в сторону правообладателя. Национальный режим исчерпания исключительного права и антимонопольные иммунитеты в отношении правообладателя позволяют ему осуществлять недобросовестную конкуренцию в «форме прямо не противоречащей законодательству». Автор анализирует законодательство и положения доктрины о исключительном праве и приходит к выводу, что термин «ввоз» в содержании исключительного права не распространяется на оригинальный товар изготовленный правообладателем, а только на контрафактный. Перемещение оригинального товара по территории действия охраны исключительного права не может рассматриваться как нарушение исключительного права. Автор предлагает вернуть в российское законодательство международный принцип исчерпания исключительного права и снять антимонопольные иммунитеты в отношении оценки условий лицензионных соглашений и действий правообладателя противоречащих конкуренции. Применение изменений в законодательство в связи с введенными против экономики России санкциями показало, что можно применять международный режим исчерпания исключительного права и не допускать ввоз контрафактной продукции.
Ключевые слова: баланс интересов; содержание исключительного права; ввоз в содержании исключительного права; исчерпание исключительного права; национальный режим; региональный режим; международный режим; антимонопольные иммунитеты правообладателя; недобросовестная конкуренция.
CHERNICHKINA Galina N.,
PhD in Law, Associate Professor, Professor of the civil law department of Russian State University of Justice, Moscow.
ON THE ISSUE OF MAINTAINING A BALANCE OF INTERESTS WHEN USING INTELLECTUAL PROPERTY IN CIVIL CIRCULATION
Аnnotation. In the article, the author notes that the legislator unjustifiably shifted the balance of interests towards the copyright holder. The national regime of exhaustion of the exclusive right and antimonopoly immunities in respect of the right holder allow him to carry out unfair competition in a "form that does not directly contradict the legislation". The author analyzes the legislation and the provisions of the doctrine of exclusive right and comes to the conclusion that the term "import" in the content of the exclusive right does not apply to the original goods manufactured by the copyright holder, but only to counterfeit. The movement of the original product within the territory of the exclusive right protection cannot be considered as a violation of the exclusive right. The author proposes to return to the Russian legislation the international principle of exhaustion of exclusive rights and to remove antimonopoly immunities in relation to the evaluation of the terms of license agreements and
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2022
actions of the copyright holder contrary to competition. The application of amendments to legislation in connection with the sanctions imposed against the Russian economy has shown that it is possible to apply the international regime of exhaustion of exclusive rights and prevent the import of counterfeit products.
Key words: balance of interests; content of the exclusive right; importation in the content of the exclusive right; exhaustion of the exclusive right; national regime; regional regime; international regime; antimonopoly immunities of the copyright holder; unfair competition.
Определение баланса прав и интересов участников гражданских правоотношений в последнее время все более приобретает существенное значение при разрешении споров связанных с использование интеллектуальной собственности в гражданском обороте.
Интеллектуальная собственность участвует в гражданском обороте (п. 4 ст. 129 ГК РФ) только через установленное в отношении ее исключительного права (ст. 1229 ГК РФ), которое является правом абсолютным, имущественным и срочным . Исключительное право оформляет охрану результата интеллектуальной деятельности (РИД) или средства индивидуализации (СИ) за счет запрета третьим лицам их использовать, фиксирует принадлежность охраняемого РИД или СИ конкретному лицу - правообладателю.
Практически все виды интеллектуальной собственности участвуют в конкурентной сфере имущественного оборота. Если произведения (литературы, искусства) предназначены изначально для удовлетворения эстетических, духовных потребностей, хотя в настоящее время и на их основе развиваются индустрии, то большинство других результатов (объекты патентных прав как и содержание произведений науки; топологии, селекционные достижения, ноу-хау) и средств индивидуализации изначально предназначены для производственной и конкурентной сферы деятельности, в которой конфликт интересов предопределен самой конкуренцией и получением прибыли.
В научной литературе отмечают, множество конфликтных точек столкновения интересов обладателей прав на интеллектуальную собствен-ность[1]. Как показывает практика, наибольшее число споров, конфликтов интересов связано с определением исчерпания исключительного права при импорте (ввозе) продукции (товаров), содержащих интеллектуальную собственность и связанную с этим недобросовестную конкуренцию за счет возможности установления правообладателем монополии на распространение своей продукции (товаров) на определенной территории, так и одновременным применением к нарушителю компенсации - меры ответственности обладающей мультипликационным эффектом [2, с. 4] когда ее размер несоразмерен последствиям наруше-
ния. При этом, конфликт интересов может затрагивать интересы как частных лиц, так и одновременно интересы общественные, государства.
Парижская конвенция по охране промышленной собственности [3], обязывает статьей 10 bis участвующие в ней страны обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции с использованием интеллектуальной собственности. Такое понимание недобросовестной конкуренции было воспринято отечественным законодателем в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -Закон).
Глава 2.1 Закона (в редакции от 05.10.2015 N 275-ФЗ) устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию с использованием интеллектуальной собственности, - отмечая в ст. 14.8, что формы недобросовестной конкуренции могут быть и иные наряду с предусмотренными в законе.
О многообразии форм и методов недобросовестной конкуренции с использованием прав на интеллектуальную собственность было отмечено Конституционным Судом РФ в определении от 01 апреля 2008 г. № 450-О-О: «Трактовка недобросовестной конкуренции определенной в п. 9 ст. 14 Закона как деятельность, направленная на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота , требованиям добропорядочности, разумности и справедливости ... связана с многообразием форм , не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота».
Получается, с одной стороны, правообладатель исключительного права имеет особое положение в конкурентной сфере и может это право недобросовестно использовать, злоупотреблять правом формально не противореча закону и тем самым оказывать влияние на состояние конкуренции на товарном рынке. При этом, п. 4 ст. 10 и п. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции устанавливают иммунитеты для применения к правообладателю антимонопольного законодательства. Не признается доминирующим положением и ограничением конкуренции действия связанные с осуществлением и распоряжением исключительными правами.
С другой стороны, как отмечается в абз. 2 п. 30 Постановления Пленума ВС РФ от 04 марта
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2022
2021 г. № 21, само по себе ведение хозяйствующим субъектом деятельности с нарушением норм гражданского и иного законодательства, в том числе в случае неправомерного использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, не означает совершение акта недобросовестной конкуренции.
Получается на текущий момент удивительная ситуация, нормы законодательства регулирующие охрану исключительного права позволяют только правообладателю исключительного права осуществлять недобросовестную конкуренцию в «форме прямо не противоречащей законодательству».
Рассматривая актуальные аспекты конституционно-правовой защиты предпринимательства и обеспечения баланса интересов участников названных правоотношений, Конституционный Суд РФ отметил, что действующее законодательство не может быть интерпретировано как выводящее коллизию интересов правообладателей и связанную с этим возможность оценки поведения сторон как недобросовестного из-под действия механизмов обеспечения баланса конституционно значимых ценностей2.
К конституционно значимым ценностям наряду с одной из общих целей определенной в Преамбуле как «стремление к благополучию и процветанию России» (Преамбула), относится и конкуренция, как следует из анализа статей 8 и 34. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ст. 34).
Полагаем, что для правообладателя возможность злоупотребления исключительным правом в «форме прямо не противоречащей законодательству» проистекает из совокупности взаимосвязанных причин. Одной из них является недостаточность доктринальных представлений о существе исключительного права, его природе как имущественном гражданском праве на нематериальный по природе объект и о границах его реализации.
Как отмечали в юридической литературе, исключительное право является «единой юриди-
1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04 марта 2021 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2021. №5.
2 п. 3.3. Конституционно-правовая защита предпринимательства: актуальные аспекты (на основе решений Конституционного Суда Российской Федерации 2018 - 2020 годов. Одобрено решением Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2020 г. // доступ из СПС «КонсультантПлюс»
ческой конструкцией, применительно к которой и определены взаимоотношения участников гражданского оборота. Несмотря на большое число норм о субъектах и объектах исключительного права, об условиях его возникновения, его содержания, сфере действия и др., нет определения самого понятия исключительного права, не сказано достаточно определенно, в чем состоит исключительность этого права, отличающая его от субъективных гражданских прав других типов» [4, с. 283].
Обще известно, что исключительное право являясь правом абсолютным, наделяет правообладателя легальной монополией [5, с. 629], ставит «в привилегированное положение обладателей этих прав по сравнению с другими конкурентами» [6, с. 150].
По мнению профессор В.А. Дозорцева «наличие монополии у товаровладельца является предпосылкой товарных отношений... Для материальных вещей монополия выражается в институте права собственности, а для нематериальных результатов интеллектуальной деятельности - в
исключительных правах...... Если быть точным,
монополия получает юридическое выражение в общей категории абсолютных прав, одной из ветвей которых... является право собственности, а другой... - исключительные права» [7, с. 112]. «Задача исключительного права - обеспечить обособление объекта как условие товарного оборота» [7, с. 114].
Различают различные виды монополий в зависимости от того, могут быть они защищены от конкуренции или должны подчиняться экономическим законам конкурентного рынка. В отношении легальной монополии обладателей исключительных прав, С.А. Паращук высказывает мнение, что такая монополия не допускает, либо существенно ограничивает конкуренцию на законных основаниях. Вместе с тем, отмечает, что монополии обладателей исключительных прав могут сочетаться как с «рыночными» монополиями (должны подчиняться экономическим законам конкурентного рынка), так и с монополиями, непосредственно регулируемыми государством [8, с. 214]. Согласимся с таким суждением.
Ограничение монополии исключительного права законодатель связывает с различными критериями. Это и предусмотренные в законе случаи свободного использования охраняемого объекта (ст. 1273-1280; 1359; 1422; 1456 ГК РФ ). Для насыщения рынка продукцией предусмотрено принудительное лицензирование объектов патентного права (ст. 1360 и 1361 ГК РФ), а для товарных знаков - досрочное прекращение правовой охраны (ст. 1486 ГК РФ), - все вместе являются правовыми
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2022
механизмами обеспечивающими обязанность правообладателя использовать охраняемый объект и одновременно обеспечивают интересы общества в общем балансе интересов на эти объекты.
Особо следует отметить такой вид ограничения исключительного права как его исчерпание, когда с согласия правообладателя вводится в гражданский оборот продукт, в котором использован охраняемый результат (ст. 1272; пп. 6 ст. 1359; пп. 6 ст. 1422; пп. 3 ст. 1456 ГК РФ) или , на котором указан товарный знак (ст.1487 ГК РФ). Дальнейшее распространение продукта, товара допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.
Исчерпание исключительного права, т.е. не распространение его на произведенную продукцию и товары, которые как вещи с правом собственности (монопольное право) на них участвуют далее в гражданском обороте путем их перепродажи, установлением на них их собственником цены, аккумулированием их в одних руках или разрешением к ним доступа других лиц как потребителям, так и лицам, использующим их в конкурентной деятельности.
Поскольку исключительное право действует по территории государства признающего его охрану то законодатель той или иной юрисдикции самостоятельно определяет режим (принцип) исчерпания исключительного права: национальный, региональный, международный. Такая возможность предоставлена ст. 6 Соглашения ТРИПС [9] Всемирной торговой организации.
Международный режим предусматривает исчерпание исключительного права с момента правомерного с разрешения правообладателя введения в гражданский оборот продукции, товара, в которых выражен результат или указан товарный знак на территории любого государства участника соглашений. Дальнейшее распространение такой продукции и товаров, ввоз их на территорию с территории других государств не считается нарушением исключительного права правообладателя. В российском законодательстве по международному режиму исчерпывается исключительное право на селекционное достижение (пп. 6 ст. 1422 ГК РФ) и топологию (пп. 3 ст. 1456 ГК РФ). В целях защиты селекционного достижения законодатель запрещает экспорт (вывоз) с территории РФ селекционного достижения с возможностью размножения в страну, в которой не предоставляется правовая охрана (абз. 3 пп. 6 ст. 1422 ГК РФ).
На остальные РИД и товарный знак, российский законодатель установил национальный режим исчерпания исключительного права, когда
для ввоза и распространения на территории РФ продукции, товаров содержащий охраняемый на территории РФ РИД или СИ , необходимо получить согласие правообладателя таких объектов несмотря на то что они правомерно введенных правообладателем или с его согласия другими лицами в оборот в другой стране.
С одной стороны, как традиционно принято считать, национальный режим исчерпания исключительного права позволяет обезопасить внутренний рынок от фальсификата. С другой стороны, такой режим исчерпания исключительного права предоставляет зарубежному правообладателю возможность контролировать товарный рынок, устанавливать завышенные цены, ограничивать доступ потребителей и предпринимателей к продукции. Иными словами расширяет монополию исключительного права не только на охраняемый объект, но и на продукт, предоставляя правообладателю еще и иную монополию на товарном рынке..
Следует отметить , что до принятия части 4 ГК РФ, отечественное законодательство в отношении охраняемых РИД и СИ предусматривало исчерпание исключительного права по международному режиму1. Изменение этой модели и введение национального режима исчерпания исключительного права первоначально законодатель произвел для объектов патентного права (см. ст. 11 Патентного закона РФ в ред. Федерального закона от 07.02.2003 № 22-ФЗ). Затем, Верховный Суд РФ в целях защиты на территории РФ отечественных товарных знаков на алкогольную продукцию , ограничения ввоза импортной продукции с такими же обозначениям указал в решении, что «введение владельцем товарного знака (или с его согласия) товаров в хозяйственный оборот на территории других стран не может считаться введением их в хозяйственный оборот на территории РФ (если иное не предусмотрено международным договором РФ) и, следовательно, в подобных случаях владелец товарного знака, зарегистрированного на территории Российской Федерации, не лишается права запрещать его использование другими лицами»2. Тем самым переквалифицировал международный режим исчерпания права в
1 Исчерпание исключительного права для произведений по международному режиму действовало до принятия части 4 ГК РФ, см.: п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве и смежных правах.
2 Определение Верховного Суда РФ от 14 марта 2002 г. № КАС02-100 «Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 14.12.2001 № ГКПИ2001-1671, которым было отказано в удовлетворении жалобы о признании недействительным подпункта "з" пункта 15 Инструкции о порядке маркировки отдельных подакцизных товаров акцизными марками, утв.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2022
национальный, который затем и был закреплен в ст. 23 Закона о товарных знаках внесенными в нее изменениями Федеральным закон от 11.12. 2002 № 166-ФЗ.
С принятием в 2003 году Таможенного кодекса РФ1 на таможенные органы была возложена обязанность по защите исключительного права на РИД и СИ при ввозе товара на таможенную границу, по ведению таможенного реестра интеллектуальной собственности (ст.395 ТК РФ), в который по заявлению правообладателя (ст. 394 ТК РФ) вносится подлежащий охране РИД или СИ, продукция на основе которого подлежит распространению на территории РФ только с согласия правообладателя или уполномоченного им лица (эксклюзивного распространителя / импортера / агента). Тем самым отечественный законодатель реализовал положения пп. 1 ст. 9 Парижской конвенции , согласно которым на любой продукт, незаконно снабженный товарным знаком или фирменным наименованием, налагается арест при ввозе в те страны Союза, в которых этот знак или фирменное наименование имеют право на законную охрану.
В правоприменительной практике критерий «незаконно снабженный» имел неоднозначное толкование с учетом понимания пределов исчерпания исключительного права, которые следует рассматривать с учетом территориального характера действия исключительного права принятого и доктриной Парижской конвенции и законодательствами многих стран.
Определение исчерпания исключительного права взаимосвязано с решением вопроса об ограничении монополии правообладателя и с определением пределов трансграничного действия исключительного права когда его охрана распространяется на несколько государств.
Территориальный принцип действия исключительного права выражается в Парижской конвенции в том, что патенты и свидетельства на товарные знаки полученные в одних станах Союза признают независимыми от патентов (ст. 4 bis) и независимыми от зарегистрированных товарных знаков (пп.4 ст. 6) в других странах Союза. Для получения охраны в стране Союза,
Приказом ГТК РФ от 28.12.2000 № 1230» // доступ из СПС «КонсультантПлюс»
1 Утратил силу. Указанные положения регулирует глава 52 Таможенного кодекс Евразийского экономического союза , принятого в рамках Договора о Таможенном кодексе Евразийского экономического союза, подписанного в г. Москве 11 апреля 2017 года и ст. ст. 112 и 113 Федерального закона от 03 августа 2018 г. № 289-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2022
объект нужно запатентовать (зарегистрировать) и другие лица ввозить свою продукцию с таким же результатом (идентичным) на территорию где признается охрана не имеют право. В тоже время, правообладатель регистрируя свой объект в нескольких странах Союза расширяет для себя территорию действия принадлежащего ему исключительного права, создает единую территорию его охраны, несмотря на то что состоит она из территорий отдельны юрисдикций.
Понятие «ввоз» продукции применительно к запатентованному объекту содержится в ст. 5 Парижской конвенции и определяет сохранение за патентообладателем основанных на патенте прав при ввозе патентообладателем в страну выдачи патента объектов, изготовленных в той или иной стране Союза. На первый взгляд странная казалось формула как раз и отражает расширение самим правообладателем территории действия исключительного права.
Тем самым положение направлено на защиту интересов именно патентообладателя в стране выдачи патента, что корреспондирует со ст. 5 quater , которая действие патента выданного на способ распространяет на ввезенный продукт (косвенная правовая охрана), который ввозит иное лицо. Монополия правообладателя при его злоупотреблении ограничена принудительным лицензированием (пп.2-5 (А) ст. 5) и направлена на обеспечение баланса общественных интересов. Применительно к товарным знаком ст. 9 Парижской конвенции определяет «ввоз» только к незаконно размещенным на товаре товарным знакам.
В Соглашение ТРИПС, к которому позже присоединилась Россия (с 22 августа 2012 г) выражение «товары с неправомерно используемым товарным знаком» (ст. 51 (а)) раскрывается как маркировка товара без разрешения, товарным знаком идентичным зарегистрированному и в силу этого нарушает права владельца данного товарного знака в соответствии с законодательством импортирующей страны. То есть фраза «в соответствии с законодательством импортирующей страны», означает, что законодатель исходя из предоставленной ему дискреции может понятие неправомерного использования расширено определить и предусмотреть необходимость получения согласия правообладателя на ввоз оригинального товара. Согласно положениям ст. 6 Соглашения ТРИПС каждая страна участник соглашения определяет самостоятельно правила исчерпания исключительного права в соответствие с правилами национального режима (ст. 3) и режима наибольшего благоприятствования (ст. 4) охраны интеллектуальной собственности. Сле-
дует отметить, что в оговорке применительно для целей статей 3 и 4 в понятие «охраны» не указан «ввоз» (импорт) как самостоятельное действие и в связи с этим задавались вопросом, а входит ли «действия по ввозу запатентованных изделий в содержание исключительных прав» [10 ] ?
Полагаем, что «ввоз» продукции, товаров (оригинала, экземпляра для произведения) как одно из действий в содержании правомочия исключительного права - использовать , следует рассматривать только как возможность правообладателя запретить на территории, на которой он имеет охрану, распространение ввезенного объекта изготовленного не правообладателем или без его согласия в другой стране, другим лицом. Даже если на территории изготовления изготовитель продукции имел все легальные права для изготовления объект. Связано это как раз с территориальным действием исключительного права и нематериальным характером объекта исключительного права. Иное толкование как запрещение правообладателем другим лицам ввозить произведенный правообладателем и приобретенный у него продукт на территории, на которых действуют принадлежащие ему права на такой продукт, -неизменно влечет нарушение антимонопольного законодательства. В такой ситуации «без баланса интеллектуальной собственности методами антимонопольного регулирования институт интеллектуальных прав превращается в свою противоположность и начинает убивать инновационную активность, а не стимулировать ее» [11 , с. 97].
Объектом исключительного права является нематериальный РИД и СИ. После того как на основе РИД изготовили продукцию, на продукции указали товарный знак, правообладатель реализовал свою монополию из исключительного права на нематериальный объект (исчерпал монополию), у него как у товаровладельца монополия на продукт выражается уже другим абсолютным правом - правом собственности в силу особенностей овеществленного объекта. Обладатель исключительного права в отношении произведенной продукции стал товаровладельцем и участником рыночных отношений. Полагаем, что как участник рыночных отношений он должен подчиняться законам конкурентного рынка.
Практика применения судом национального режима исчерпания права при разрешения споров связанных с ввозом товаров на таможенную границу РФ складывалась неоднозначно.
Первоначально суды отказывали правообладателям в требованиях о признании действий импортеров нарушением исключительного права, указывая что основанием наложение ареста при ввозе товара является незаконное снабжение
товара зарегистрированным товарным знаком («TOYOTA»), а не ввоз на территорию РФ товаров, индивидуализированных самим правообладателем . Лицензиар не может препятствовать рыночному обороту товаров, маркированных его товарным знаком, произведенных им самим или с его согласия, а вправе лишь контролировать качество тех товаров, которые реализует лицензиат и на которые именно лицензиат помещает товарный знак1.
Было отказано в требовании о признании импортера нарушителем прав на товарные знаки «PORSCHE» и «CAYENNE» и не применение к нему административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ, поскольку товар «выпущен правообладателем одноименных товарных знаков и, следовательно, не содержит признаков незаконного воспроизведения товарных знаков, в связи с чем за его ввоз на территорию РФ общество не может быть привлечено к ответственности»2.
В последующем, толкование ст. 1484 и 1487 ГК РФ в части понятия нарушения исключительного права при «ввозе» оригинального товара на территорию РФ было изменено и решения судов стали не в пользу параллельных импортеров. Суды мотивировали решения тем, что «ввоз на территорию РФ товара с нанесенным на него товарным знаком ( «EVIAN» ) является самостоятельным способом использования этого товарного знака»3; «ввоз товара с размещенным на нем товарным знаком («VITTEL» ) без согласия правообладателя является использованием товарного знака»4 и «признается нарушением исключительных прав истца на такой товарный знак ( «UVEX»)5 » лицом, «независимо от того, что оно само не наносило соответствующий товарный знак
1 Решение Арбитражного суда Московской области от 13 мая 2009 г. по делу № А41-22937/08 «Требование: О признании незаконными действия таможенного органа» // доступ из СПС «КонсультантПлюс».
2 Постановление Президиума ВАС РФ от 03 февраля 2009 г. № 10458/08 по делу № А40-9281/08-145-128 «В удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ за ввоз товара, маркированного товарным знаком без разрешения правообладателя, на территорию РФ отказано, так как автомобиль, являющийся предметом правонарушения, выпущен правообладателем одноименных товарных знаков и, следовательно, не содержит признаков незаконного воспроизведения товарных знаков» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 5.
3 Определение ВАС РФ от 05 августа 2010 г. № ВАС-10102/10 по делу № А41-39651/09
4 Определение ВАС РФ от 11 марта 2012 г. № ВАС-1966/12 по делу N А40-492/11-26-3.
5 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 февраля 2010 г. по делу № А56-20519/2009.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2022
(«KRUSOVICE») на товар»1. Деятельность с 2013 года Суда по интеллектуальным правам окончательно сформировало практику разрешения споров о исчерпании исключительных прав не в пользу параллельных импортеров.
Региональный режим исчерпания исключительного права был введен 1 января 2012 года вступлением в силу Соглашения от 9 декабря 2010 г. «О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности»2 . Согласно ст. 13 Соглашения , введение в гражданский оборот на территории государства участника Таможенного союза товара маркированного товарным знаком самим правообладателем или с его согласия, приравнивается к введению его в оборот на российской территории и не является нарушением исключительного права на товарный знака. Региональный принцип исчерпания исключительного права соответствовал требованиям в отношении пограничных мер связанных с мерами контроля за передвижением товаров через границу между членами таможенного союза, предусмотренными разделом 4 Соглашения ТРИПС в рамках соглашения ВТО, к которому на тот момент присоединялась России.
С принятием Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года3 (вступил в силу для РФ с 1 января 2015 года) региональный режим закреплен в п. 16 Приложения № 26 к Договору о Евразийском экономическом союзе и применяется с 1 января 2015 года. С этого момента можно говорить о действии в России одновременно двух режимов исчерпания прав. Как отметил Конституционный Суд РФ в постановлении от 13 февраля 2018 г. № 8-П, «национальный режим исчерпания исключительного права на товарный знак применяется во взаимосвязи с регулированием режима исчерпания прав международными договорами, участником которых является РФ».
Наблюдается ситуация, когда нормы закона в целях охраны исключительного права создают для правообладателя преимущества позволяющие правообладателю злоупотреблять правом, при этом, в части исчерпания исключительного права ему в этом «помогает» законодатель неоправданно смещая баланс интересов в сторону правообладателя. В такой ситуации как отметил Конституционный Суд РФ в п. 4.2 постановления от 24 июля 2020 г. № 40-П : «Устранение неопре-
1 Определение ВАС РФ от 10 мая 2011 г. № ВАС-5318/11 по делу № А40-60322/10-12-360 .
2 СЗ РФ . 2012. № 5. ст. 542. (утратило силу)
3 Договор о Евразийском экономическом союзе,
подписан в г. Астане 29 мая 2014 г. // Официальный сайт Евразийской экономической комиссии l^ttp://www. eurasiancommission.org/, 05.06.2014 .
деленности в понимании оспариваемого законоположения, влекущее нарушение принципа равенства всех перед законом и судом, возможно не иначе как посредством конституционного судопроизводства» .
Недобросовестность поведения правообладателя может выразиться в занятой правообладателем позиции в отношении российского рынка, следование режиму санкций против РФ, ее хозяйствующих субъектов, установленных каким-либо государством вне надлежащей международно-правовой процедуры и в противоречии с многосторонними международными договорами, участником которых является РФ. В таком случае Конституционный Суд РФ ( №8-П) не исключает правомочие суда, действуя на основе ч. 3 ст. 17 и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и соответственно п. 3 и 4 ст. 1, п. 1 и 2 ст. 10 ГК РФ, отказать полностью или частично в применении последствий ввоза на территорию РФ без согласия правообладателя оригинальных товаров, которые законно выпущены в оборот за пределами РФ.
То есть допускается в судебном порядке ограничение применения национального режима исчерпания исключительного права, а также и возможность ограничения антимонопольного иммунитета. Следует отметить, что в Плане деятельности ФАС России на 2019 - 2024 годы предусмотрено распространение антимонопольных требований на результаты интеллектуальной деятельности 4.
В юридической литературе по поводу вопросов о сохранении антимонопольного иммунитета и о запрете параллельного импорта высказывают различные точки зрения. Одни ученые считают, что «возможна оценка соглашений и действий правообладателей на предмет наличия либо отсутствия в них признаков ограничения конкуренции и недобросовестной конкуренции» [12, с. 111]. Сохранение иммунитетов и запрет параллельного импорта «скорее препятствуют развитию инновационной и конкурентоспособной экономики» (Е. Войникас) [13, с.31]. Другие отмечают, что «вмешательства антимонопольных органов не требуется; вопрос о недобросовестном поведении правообладателя полностью решается в рамках гражданского права» (Д. Хабаров) [13, с. 29] , требуется только определить какие действия являются «злоупотреблением и фатально ограничивают конкуренцию, а какие - обусловлены экономическими причинами» (К. Суворов ) [13, с. 31]. Другие ученые (А. Ворожевич) придерживаются
4 см. : ст. 3 План деятельности Федеральной антимонопольной службы на 2019 - 2024 годы. Утв. ФАС России 07 февраля 2019 г. //доступ из СПС «Кон-сультантПлюс».
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2022
мнения, что отмена иммунитета позволит ФАС России «признавать противоправными большинство лицензионных договоров, вторгаться практически во все правореализационные практики правообладателей, которые в той или иной мере сопряжены с получением значительной прибыли» [14, с.80].
Вместе с тем, в зарубежных правопорядках, правообладатели не свободны использовать интеллектуальную собственность так, как им захочется. В США, говорит Б. Макдональд, установлены стандарты антимонопольных запретов для отдельных сфер деятельности. Еврокомиссия, отмечает В. Пружанский, тоже считает применение антимонопольных законов в сфере интеллектуальной собственности вполне допустимым явлением [13, с. 32-34].
Хочется отметить, что разъяснения Конституционного Суда РФ ( № 8-П) еще в 2018 году о защите интеллектуальных прав с учетом баланса интересов и необходимости поддержания конкурентной экономической среды определили тенденцию изменения правоприменения, что позволило ФАС1 оценить деятельность иностранных правообладателей как недобросовестную конкуренцию. Было установлено, что правообладатель отказывая в разрешении независимым импортерам ввозить оригинальные товары маркированные принадлежащим ему товарным знаком Mercedes-Benz вышел за разумные пределы защиты своего экономического интереса , что вступает в противоречие с публичными целями. Предоставляя ряд преимуществ ограниченному кругу официальных дилеров правообладателя (единственному дилеру), ограничивал права других хозяйствующих субъектов на ввоз легально произведенных и приобретенных товаров. Реальные риски и угрозы для собственных прав и репутации в случае выдачи такого разрешения, правообладатель не обосновал. Действия правообладателя по ограничению ввоза легально произведенных за пределами РФ и приобретенных у него запчастей имеют целью увеличение своей прибыли за счет ограничения доступа потенциальных конкурентов на товарный рынок2.
1 Решение ФАС России от 11 сентября 2020 г. по делу № 1-14-163/00-08-18 «Действия компании по необоснованному ограничению ввоза оригинальных автомобильных запчастей, маркированных товарными знаками, приобретенных за пределами территории Российской Федерации, признаны нарушающими ст. 14.8 ФЗ "О защите конкуренции"» // доступ из СПС «Консуль-тантПлюс».
2 Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07 июня 2022 г. № Ф05-8996/2022 по делу № А40-222446/2020-144-1667 обжалуемое решение ФАС оставлено в силе.
Действия правообладателя следующего введенным против РФ санкциям и использующего механизм национального (регионального) исчерпания исключительного права ограничивающего ввоз на внутренний рынок РФ конкретных товаров или реализующего ценовую политику завышения цен, Конституционный Суд РФ (№8-П) определил как недобросовестное поведение. Указанную правовую позицию в текущей политической ситуации законодатель применил для нивелирования введенных против экономики нашей страны беспрецедентных санкций.
Так, Федеральным законом от 08 марта 2022 № 46-ФЗ3 законодатель приостановил применение отдельных положений (п. 13 ч. 1 ст. 18) о защите исключительных прав на РИД , выраженные в товарах и СИ, которыми такие товары маркированы. Во исполнение Постановления Правительства РФ от 29 марта 2022 г. № 5064 , Минпромторг России утвердил перечень товаров5, в отношении которых при ввозе их на таможенную границу РФ положения пп. 6 ст. 1359 и ст. 1487 ГК РФ определяющие национальный режим исчерпания исключительного права не применяются при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории РФ правообладателями, а также с их согласия.
По существу, законодатель ввел мораторий в отношении национального режима и установил применение международного режима исчерпания исключительного права на РИД и СИ выраженные в товарах из указанных групп . Для предотвращения ввоза контрафактных товаров содержащих интеллектуальную собственность из указанного перечня и включенных в таможенный реестр,
3 Федеральный закон от 08 марта 2022 г. № 46-ФЗ (ред. от 28.06.2022) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2022. № 11. Ст. 1596.
4 Постановление Правительства РФ от 29 марта 2022 г. № 506 «О товарах (группах товаров), в отношении которых не могут применяться отдельные положения Гражданского кодекса Российской Федерации о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в таких товарах, и средства индивидуализации, которыми такие товары маркированы» // СЗ РФ. РФ. 2022. №. 14. Ст. 2286 .
5 Приказ Минпромторга России от 19 апреля 2022 г. № 1532 (ред. от 03.06.2022) «Об утверждении перечня товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения подпункта 6 статьи 1359 и статьи 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории Российской Федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия» // Официальный интернет-портал правовой информации http://pravo.gov.ru, 06.05.2022.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2022
таможенные органы1 принимают меры предусмотренные ст. 112 и 113 Федерального закона от 03 августа 2018 г. № 289-ФЗ только при обнаружении контрафактных (поддельных) товаров . Приведенное изменение в законодательстве подтверждает имеющиеся правовые возможности применять международный режим исчерпания исключительного права и пресекать ввоз контрафактных товаров.
Таким образом, полагаем, что в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов при использовании интеллектуальной собственности в гражданском обороте необходимо устранить имеющиеся «легальные» предпосылки для недобросовестной конкуренции в этой сфере. В законодательство следует вернуть международный принцип исчерпания исключительного права. Снять антимонопольные иммунитеты в отношении оценки условий лицензионных соглашений и действий правообладателя противоречащих конкуренции.
Список литературы:
[1] Предпринимательское право России: итоги, тенденции и пути развития: монография / отв. ред. Е.П. Губин. - М.: Юстицинформ, 2019. с.637 - 647.
[2] Новоселова Л.А О механизме компенсации за нарушение исключительных прав // Хозяйство и право. 2017. № 3. с.4 .
[3] Конвенция по охране промышленной собственности, заключена в Париже 20 марта 1883 г. // Закон. 1999. № 7 (извлечение).
[4] Маковский А.Л. Исключительное право. - в кн.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации /под ред. А.Л. Маковского; вступ. ст. В.Ф. Яковлева. - М.: Статут, 2008. - с. 283.
[5] Зенин И.А. Специальные институты гражданского права, опосредующие интеллектуальную деятельность и ее результаты. - в кн.: Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. - М., 1998. - с. 629.
[6] Хейфиц И.Я. Промышленные права и их хозяйственное назначение в Союзе ССР и на Западе. - М.: Госюриздат РСФСР, 1930. - с. 150.
[7] Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. - М., 2003. с. 112; 114.
[8] Паращук С.А. Понятие и виды монополий по законодательству России. - в кн.: Актуальные вопросы современного конкурентного права.
1 Письмо ФТС России от 31 марта 2022 г. № 01-11/17479 «О защите прав на объекты интеллектуальной собственности»
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2022
Сборник научных трудов / отв. ред. М.А. Егорова.
- М.: Юстицинформ, 2017. Вып. 1. с. 214.
[9] Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности» (ТРИПС/ TRIPS) [рус., англ.] , заключено в г. Марракеше 15.04.1994 // СЗ РФ. 2012. №S7 (приложение, ч. VI). с. 2818 - 2849.
[10] Пирогова В.В. Модернизация концепции охраны интеллектуальной собственности в условиях правового режима ВТО (Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности - ТРИПС) // СПС «КонсультантПлюс». 2012.
[11] Иванов А.Ю. Мифы о легальной монополии, или Сказ о том, почему в России не развиваются инновации при упорной охране интеллектуальной собственности // Закон. 2020. № 2. с. 97.
[12] Истомин В.Г. Интеллектуальные права и антимонопольное регулирование: оценка допустимости и пределов антимонопольных иммунитетов в контексте обеспечения баланса интересов // Журнал российского права. 2019. № 12. с. 111.
[1S] Пузыревский С., Гаджиев Г., Калятин В. и др. Антитраст в сфере интеллектуальной собственности: в поисках разумного баланса // Закон. 2018. № 2. с. 18 - S4.
[14] Ворожевич А.С. Антитраст vs Патентные права: почему вмешательство антимонопольной службы повредит инновациям? // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 1. с. 72 - 112.
Spisok literatury:
[1] Predprinimatelskoe pravo Rossii: itogi, ten-dentsii i puti razvitiya: monografiya / pod red.: E.P. Gubin. - M.: Yustitsinform, 2019. s. 6S7-647.
[2] Novoselova L.A O mehanizme kompensatsii za narushenie isklyuchitelnyih prav // Hozyaystvo i pravo. 2017. № S. s.4.
[S] Konventsiya po ohrane promyishlennoy sobstvennosti, zaklyuchena v Parizhe 20 marta 188S g. // Zakon. 1999. №7 (izvlechenie).
[4] Makovskiy A.L. Isklyuchitelnoe pravo. - v kn.: Kommentariy k chasti chetvertoy Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii /pod red. A.L. Mak-ovskogo; vstup. st. V.F. Yakovleva. - M.: Statut, 2008.
- s. 28S.
[5] Zenin I.A. Spetsialnyie institutyi grazhdanskogo prava, oposreduyuschie intellektualnuyu deyatelnost i ee rezultatyi. - v kn.: Grazhdanskoe pravo: V 2 t. Tom 1 : Uchebnik / Otv. red. E.A. Suhanov.
- M., 1998. - s. 629.
[6]Heyfits I.Ya. Promyishlennyie prava i ih hozyaystvennoe naznachenie v Soyuze SSR i na Zapade. - M.: Gosyurizdat RSFSR, 19S0. - s. 150.
[7] Dozortsev V.A. Intellektualnyie prava: Pon-yatie. Sistema. Zadachi kodifikatsii. Sbornik statey. -M., 2003. s. 112; 114.
[8] Paraschuk S.A. Ponyatie i vidyi monopoliy po zakonodatelstvu Rossii. - v kn.: Aktualnyie voprosyi sovremennogo konkurentnogo prava. Sbornik nauch-nyih trudov / otv. red. M.A. Egorova. - M.: Yustitsin-form, 2017. Vyip. 1. 288 s. 214.
[9] Soglashenie po torgovyim aspektam prav intellektualnoy sobstvennosti" (TRIPS/TRIPS) [rus., angl.] , zaklyucheno v g. Marrakeshe 15.04.1994 // SZ RF. 2012. №37 (prilozhenie, ch. VI). s. 2818 -2849.
[10] Pirogova V.V. Modernizatsiya kontseptsii ohranyi intellektualnoy sobstvennosti v usloviyah pra-vovogo rezhima VTO (Soglashenie o torgovyih aspektah prav intellektualnoy sobstvennosti - TRIPS) // SPS «KonsultantPlyus». 2012.
[11] Ivanov A.Yu. Mifyi o legalnoy monopolii, ili Skaz o tom, pochemu v Rossii ne razvivayutsya inno-vatsii pri upornoy ohrane intellektualnoy sobstvennosti // Zakon. 2020. № 2. s. 97.
[12] Istomin V.G. Intellektualnyie prava i antimo-nopolnoe regulirovanie: otsenka dopustimosti i pre-delov antimonopolnyih immunitetov v kontekste obe-specheniya balansa interesov // Zhurnal rossiyskogo prava. 2019. N 12. s. 111.
[13] Puzyirevskiy S., Gadzhiev G., Kalyatin V. i dr. Antitrast v sfere intellektualnoy sobstvennosti: v poiskah razumnogo balansa // Zakon. 2018. № 2. s. 18 - 34.
[14] Vorozhevich A.S. Antitrast vs Patentnyie prava: pochemu vmeshatelstvo antimonopolnoy slu-zhbyi povredit innovatsiyam? // Vestnik ekonomich-eskogo pravosudiya Rossiyskoy Federatsii. 2018. N 1. s. 72 - 112.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2022
