CC BY
142
УДК 347.45/.47 ББК 67.404
© 2018 г. С. В. Михайлов,
доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Ростовского филиала Российской таможенной академии кандидат юридических наук. Тел.: 8 (905) 439-09-03.
Н. В. Пономарева,
старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Ростовского юридического института МВД России кандидат юридических наук. Тел.: 8 (988) 991-18-00.
К ВОПРОСУ О ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ЭСКРОУ В РОССИИ
В статье рассматриваются вопросы места и роли правового регулирования эскроу-правоотноше-ний в современном российском законодательстве, проанализированы основные разновидности и субъектный состав данной правовой категории, на основе зарубежного опыта правоприменения выработаны предложения по изменению действующего российского законодательства.
Ключевые слова: договор эскроу, эскроу-счет, исполнение обязательств, депонент, бенефициар, эскроу-агент.
S. V. Mikhaylov - Associate Professor of the Department of Civil-Law Disciplines of the Rostov branch of the
Russian Customs Academy, PhD in Law.
N. V. Ponomareva - Senior Teacher of the Department of civil-law disciplines of the Rostov Law Institute of the
Ministry of Internal Affairs of Russia, PhD in Law.
TO THE ISSUE OF LEGAL REGULATION OF ESCROW IN RUSSIA
The article is devoted to consideration of issues relating to the role and place of legal regulation of the escrow law in modern Russian law. This etymology is considered legal category, analyzed its main varieties and subjective composition, based on foreign experience made some proposals to change the existing Russian legislation.
Keywords: escrow agreement, escrow account, performance of the obligations, the depositor, the beneficiary, the escrow agent.
В рамках реформы Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) российский законодатель заимствовал ряд институтов, которые показали свою эффективность в частном праве зарубежных стран (возмещение потерь, заверения об обстоятельствах, корпоративный договор и т. д.). Среди таких нововведений особое место занимает институт эскроу. Изначально предполагалось ввести в ГК РФ два новых вида договоров - договор условного депонирования (эскроу) и договор счета эскроу. В 2013 году Государственная Дума РФ одобрила имплементацию только конструкции договора счета эскроу (ст. 860.7 ГК РФ). Однако спустя четыре года договор эскроу все же был закреплен в действующей редакции ГК РФ и нашел свое место в гл. 47.1 «Условное депонирование (эскроу)», которая вступила в силу с 1 июня 2018 года. Рассмотрим данный институт более подробно.
Договор эскроу является трехсторонним, заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом (п. 1 ст. 926.1 ГК РФ).
Участие всех трех лиц в заключении договора эскроу объясняется тем, что для его исполнения необходимо совершение действий каждой из сторон.
Условное депонирование активно используется при купле-продаже недвижимости или в подобных сделках, требующих совершения нескольких действий в некоторый промежуток времени между заключением и завершением сделки. Обращаясь к опыту зарубежного правоприменения стоит отметить, что, например в США, большинство сделок по купле-продаже недвижимости производится посредством эскроу.
При этом договор эскроу, в отличие от договора счета эскроу, предполагает возможность депонирования не только безналичных денежных средств, но и движимых вещей (включая наличные денежные средства, документарные ценные бумаги и документы), бездокументарных ценных бумаг, что существенно расширяет область применения депонирования.
Эскроу применяется в разных областях, но независимо от этого можно выделить его основные цели:
1) обеспечение безопасности нахождения имущества у лиц, которым оно не принадлежит на праве собственности;
2) привлечение третьего лица для повышения эффективности при осуществлении сделки;
3) обеспечение исполнения обязательств;
4) максимальное снижение возможных рисков подлога и мошенничества.
В США агентами эскроу могут выступать банки, адвокатские фирмы, биржи, брокеры. В Калифорнии эта деятельность является лицензируемой.
Реализация механизма эскроу возможна благодаря участию в отношениях третьего, независимого от сторон лица " эскроу-аген-та. Он обеспечивает передачу имущества при представлении ему надлежащих доказательств исполнения встречного обязательства.
Деятельность такого лица в странах общего права часто застрахована, а за умышленное нарушение обязательств установлена ответственность.
В России не установлены требования к лицензированию или страхованию деятельности эскроу-агентов. Единственным ограничением до недавнего времени было требование о наличии у эскроу-агента статуса банка, необходимого для участия в договоре счета эскроу [1].
Однако в договорах условного депонирования (эскроу) такие ограничения в отношении статуса эскроу-агента отсутствуют. На возможность депонирования имущества по эскроу любыми лицами косвенно указывает специальное исключение - п. 3 ст. 926.6 ГК РФ, в соответствии с которым, если эскроу-агент не является банком, безналичные денежные средства депонируются на его номинальном счете.
В таком случае бенефициаром по номинальному счету, открытому эскроу-агенту, будет депонент до даты возникновения оснований для передачи имущества бенефициару, предусмотренных договором эскроу. После указанной даты бенефициаром по номинальному счету будет бенефициар по договору эскроу.
В этом контексте риелторские или юридические фирмы вполне могут занять нишу предоставления эскроу-услуг как дополнительных услуг при проведении крупных сделок по купле-продаже (недвижимости, акций), дол-
госрочной аренде и т. п. Учитывая норму п. 3 ст. 926.6 ГК РФ, такие фирмы могут также депонировать безналичные денежные средства на номинальных счетах, перенимая функции банка в договоре счета эскроу.
Договор эскроу подлежит нотариальному удостоверению, за исключением случаев депонирования безналичных денежных средств и (или) бездокументарных ценных бумаг. Не совсем понятна логика законодателя в наложении таких требований. Гораздо логичнее было бы связать необходимость нотариального удостоверения договора эскроу с основным договором, для которого нотариальная форма обязательна, как это установлено в нормах о предварительном договоре (п. 2 ст. 429 ГК РФ) и об опционе на заключение договора (п. 5 ст. 429.2 ГК РФ).
В договоре эскроу, как правило, фиксируются следующие условия:
- цена основного договора и его основные положения;
- порядок перехода прав на предмет договора;
- документы, подлежащие подписанию и передаче эскроу-агенту сторонами основного обязательства;
- порядок ведения учета имущества, переданного эскроу-агенту, или открытия счета эскроу;
- условия закрытия эскроу и порядок передачи имущества или перечисления денежных средств, находящихся у эскроу-агента или на счете эскроу;
- дата исполнения основного обязательства;
- вознаграждение эскроу-агента и порядок его выплаты.
Важно определить в договоре основание передачи депонированного имущества бенефициару. Чаще всего таким основанием выступают определенные действия бенефициара (снятие автомобиля с учета в ГИБДД, отгрузка товара). Однако таковыми могут быть действия третьих лиц или наступление объективного события.
Также договор эскроу должен предусматривать срок депонирования имущества. Срок действия договора эскроу не может превышать пять лет. В случае заключения договора на больший срок или без указания срока он считается заключенным на пять лет, то есть срок договора не является существенным условием для его заключения и восполняется указанной диспозитивной нормой.
Все инструкции по эскроу, а также изменения в них оформляются в письменной форме. На практике используется два вида инструкций: двусторонние (выданные совместно депонентом и бенефициаром) и односторонние (отдельные инструкции каждой из сторон). После подписания инструкций всеми сторонами ни одна из сторон не вправе в одностороннем порядке изменить их. Стороны могут по взаимному соглашению изменить инструкции в любое время. Также одна сторона вправе отказаться от исполнения определенных условий, если такой отказ не причинит вреда другой стороне сделки.
В американской литературе отмечают, что одним из существенных требований для заключения договора эскроу является передача имущества эскроу-агенту [2]. Таким образом, в США договор эскроу является реальным, то есть признается заключенным с момента передачи предмета договора. Норма же ст. 926 ГК РФ сформулирована таким образом, что договор эскроу представляет собой консенсу-альный договор, заключение которого лишь наделяет стороны соответствующими правами и обязанностями. Таким образом, заключенность договора эскроу никак не связана с передачей имущества эскроу-агенту.
ГК РФ предусматривает возмездный характер деятельности эскроу-агента (п. 1 ст. 926.2 ГК РФ). Однако данное правило является дис-позитивным, стороны могут обойти его, прямо предусмотрев безвозмездный характер договора. Так, риелтор при сопровождении сделки купли-продажи недвижимости может осуществить депонирование денежных средств покупателя на безвозмездной основе.
Если стороны прямо не предусмотрели безвозмездность договора эскроу и не указали размер вознаграждения, то он будет определяться по правилам ст. 424 ГК РФ, то есть как цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.
По общему правилу обязательство депонента и бенефициара по уплате вознаграждения эскроу-агенту является солидарным, если иное не предусмотрено договором (абз. 2 п. 1 ст. 926.2 ГК РФ). В таком случае при невыплате вознаграждения эскроу-агент вправе требовать выплаты как от депонента и бенефициара совместно, так и от любого из них в отдельности. В последнем случае выплатившая полный размер вознаграждения сторона получит регрессное требование к другой сто-
роне на половину суммы вознаграждения (п. 2 ст. 325 ГК РФ).
Для исключения неопределенности и возникновения транзакционных издержек, а также риска неожиданного завышения судом размера вознаграждения целесообразно сразу предусматривать в договоре размер вознаграждения эскроу-агента и порядок распределения расходов по выплате вознаграждения между сторонами.
Первым шагом при исполнении договора эскроу является передача депонентом имущества эскроу-агенту, после чего обязательство депонента по передаче бенефициару имущества считается исполненным [3].
Основная обязанность эскроу-агента состоит в том, что он должен принять переданное ему депонентом имущество, обеспечить его сохранность в течение определенного периода времени и при возникновении указанных в договоре эскроу оснований передать это имущество бенефициару после наступления определенного договором условия.
Ненадлежащее исполнение обязанности эс-кроу-агента по обеспечению сохранности депонированного имущества при его утрате, недостаче или повреждении влечет за собой ответственность. Исключение составляют случаи, когда это произошло вследствие обстоятельств непреодолимой силы либо из-за свойств вещей, о которых эскроу-агент, принимая их на депонирование, не знал и не должен был знать, либо в результате умысла или грубой неосторожности депонента [4]. Размер ответственности определяется по правилам ст. 15, 393, 902 ГК по аналогии с правилами о хранении.
Режим имущества в эскроу характеризуется тем, что ни кредиторы эскроу-агента, ни кредиторы сторон не могут обратить взыскание на имущество, пока оно находится в режиме эскроу. Именно с целью избежать взыскания со стороны кредиторов эскроу-агент обязан вести самостоятельный учет в отношении депонированного имущества и такое имущество должно находиться на отдельном балансе [5].
Если на депонирование передаются безналичные денежные средства или бездокументарные ценные бумаги, то эскроу-агент должен обособить их на отдельных счетах -расчетных, лицевых, счетах депо или на иных подобных счетах и вправе использовать их исключительно для исполнения обязательств по договору эскроу. Эскроу-агент не вправе распоряжаться указанным имуществом, а в
отношении переданных на депонирование бездокументарных ценных бумаг - осуществлять права по этим ценным бумагам, если иное не предусмотрено договором [6].
Эскроу носит выраженный характер условного обязательства. Депонирование у агента осуществляется с целью передачи права на имущество только после выполнения известного условия - при исполнении стороной определенных обязательств перед другой стороной или наступлении определенного события.
До момента наступления условия депонент сохраняет право собственности на переданное в эскроу имущество, а после право собственности на депонированные вещи переходит к бенефициару. Таким образом, право собственности автоматически переходит при наступлении установленного условия.
Проверка эскроу-агентом оснований для передачи имущества бенефициару происходит в двух режимах: проверка предъявленных бенефициаром документов по внешним признакам (п. 1 ст. 926.3 ГК РФ) либо дополнительная проверка наличия самого основания для передачи имущества бенефициару (например, самостоятельное получение эскроу-агентом выписки из ЕГРН).
Автоматический переход права собственности без фактической передачи является исключением из правила ст. 223 ГК РФ, согласно которой право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи.
В договоре эскроу или дополнительных инструкциях к нему следует максимально точно установить порядок проверки оснований для передачи имущества бенефициару - необходимый перечень документов для предоставления и/или совершение эскроу-агентом определенных действий по проверке наступления условия. Например, запрос в регистрирующий орган или держателю реестра ценных бумаг.
В США ненадлежащая проверка эскроу-агентом наступления предусмотренного условия может стать основанием для возмещения убытков стороны за счет эскроу-агента. Например, в деле Allen v. Allen Title Co. (1967) с эскроу-агента взыскали убытки за передачу правового титула покупателю до совершения последним оплаты по сделке.
Полагаем, что в российском праве с учетом широкого нормативного подхода к возмещению убытков (ст. 15 ГК РФ) эскроу-аген-та также могут привлечь к такой ответственности. Например, если денежные средства по
договору купли-продажи недвижимости были переданы продавцу до регистрации права собственности за покупателем и у последнего отсутствует возможность получить как недвижимость (ее приобрел добросовестный покупатель), так и денежные средства (продавец объявлен банкротом).
ГК РФ предусматривает ряд специальных оснований для прекращения договора эскроу. К ним относятся: смерть эскроу-агента, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим; прекращение полномочий нотариуса, являющегося эскроу-агентом; ликвидация эскроу-агента, являющегося юридическим лицом; истечение срока договора эскроу [7].
Договор также прекращается в случае направления депонентом и бенефициаром в адрес эскроу-агента уведомления об отказе от договора эскроу. Такое уведомление должно быть совместным, то есть выражать волеизъявление как депонента, так и бенефициара, должно быть составлено по общему правилу в письменной форме. Указанный пункт предусматривает диспозитивную допустимость договоренностей об иных способах уведомления. Представляется, что под иными способами законодатель подразумевал иные способы направления уведомления, но никак не допустимость одностороннего уведомления о прекращении договора эскроу, поскольку это не соотносится с идеей о безотзывности эскроу.
По общему правилу при прекращении договора эскроу депонированное имущество подлежит возврату депоненту, а при возникновении оснований для передачи этого имущества бенефициару -передается бенефициару.
Нормы об эскроу не раскрывают вопрос дальнейшей судьбы выплаченного или не выплаченного эскроу-агенту вознаграждения при прекращении договора.
Учитывая, что фактические затраты эскроу-агента, компенсируемые вознаграждением, сводятся к хранению и учету депонированного имущества, можно использовать по аналогии закона нормы о вознаграждении по договору хранения. Используя такую аналогию, вопрос выплаты вознаграждения эскроу-агенту при прекращении договора эскроу (за исключением случаев истечения срока договора и прекращения по соглашению сторон) можно решить следующим образом. Если эс-кроу досрочно прекращается по обстоятельствам, за которые эскроу-агент не отвечает, он имеет право на соразмерную часть воз-
награждения. К таким ситуациям можно отнести те, которые связаны с личностью эск-роу-агента как физического лица: признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим. Если же эскроу прекращается досрочно по обстоятельствам, за которые эскроу-агент отвечает, он не вправе требовать вознаграждения за хранение, а полученные в счет вознаграждения суммы должен вернуть сторонам.
Помимо изменений в ГК РФ, законодатель также внес поправки в смежные законодательные акты в части регулирования эскроу. В частности, в Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее - Закон об исполнительном производстве) и Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Эти поправки также вступили в силу с 1 июня 2018 года и призваны усилить обеспечительный эффект эскроу для сторон, прежде всего для бенефициара.
Согласно п. 1 ст. 926.7 ГК РФ и нормам Закона об исполнительном производстве в отношении депонированного имущества не допускается:
- принятие обеспечительных мер по долгам эскроу-агента либо депонента;
- обращение взыскания.
Обратить взыскание можно только на права (требования) депонента и бенефициара. Кредиторы бенефициара смогут обратить взыскание на его право (требование) о передаче эск-роу-агентом имущества. Кредиторы же депонента смогут обратить взыскание на его право (требование) к бенефициару или эскроу-агенту только в том случае, если договор прекращен или нарушен. Например, если эскроу-агент безосновательно передал имущество бенефициару.
Литература
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 23.05.2018) // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст. 410.
2. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ от 05.06.2012 № 11-КГ12-3 (документ опубликован не был) // СПС «КонсультантПлюс».
3. Aigler R. W. Is a contract necessary to create an effective escrow? // Michigan Law Review. 1997. Vol. 8.
Необходимо учитывать, что защита депонированного имущества действует только в том случае, если договор эскроу не отвечает признакам мнимости (ст. 170 ГК РФ) или злоупотребления правом, в том числе для целей причинения вреда кредиторам (ст. 10, 168 ГК РФ) [8]. В противном случае такой договор ничтожен и, соответственно, не порождает правовых последствий, в связи с чем норма п. 1 ст. 926.7 ГК РФ не будет защищать депонированное имущество.
В случае банкротства депонента конкурсный управляющий не может распоряжаться депонированным имуществом. Кроме того, это не препятствует передаче данного имущества эскроу-агентом в пользу бенефициара в целях исполнения обязательства депонента.
Если указанные в договоре эскроу основания для передачи имущества бенефициару не возникают в течение шести месяцев с момента введения конкурсного производства, депонированное имущество включается в конкурсную массу. Данный срок является пресека-тельным и направлен на стимулирование бенефициара к совершению действий, необходимых для перехода права на депонированное имущество. В противном случае ситуация «подвешенности» депонированного имущества будет затрагивать интересы кредиторов должника-депонента и препятствовать окончанию процедуры банкротства.
Подводя итог, следует отметить, что исследуемая группа правоотношений имеет важное значение в парадигме реформы законодательства о долевом участии в строительстве, а также может иметь перспективы своего применения в компаративизме с аккредитивами, однако, как и любое нововведение требует дальнейшей доработки, в том числе на предмет имплементации зарубежного опыта правоприменения.
Bibliography
1. The civil code of the Russian Federation (part second) from 1/26/1996 № 14-FZ (an edition from 5/23/2018) // Collection of the legislation of the Russian Federation. 1996. № 5. Art. 410.
2. Definition of Judicial board on civil cases of the Supreme Court of the Russian Federation from 6/5/2012 № 11-KG12-3 (the document hasn't been published) // ConsultantPlus.
3. Aigler R. W. Is a contract necessary to create an effective escrow? // Michigan Law Review. 1997. Vol. 8.
