CC BY
352
юридические науки
Шайдуллина Венера Камилевна К ВОПРОСУ О ПРАВОВОМ ...
УДК 341.161
DOI: 10.26140/bgz3-2019-0801-0095
К ВОПРОСУ О ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ
© 2019
Шайдуллина Венера Камилевна, кандидат юридических наук, Директор Центра исследований и экспертиз Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации (125468, Россия, Москва, Ленинградский проспект, 49, e-mail: [email protected])
Аннотация. Торговля товарами через сеть Интернет с каждым годом становится все более популярной. Несмотря на широкую практику торговли в Интернете, в действующем законодательстве и современной правовой науке до сих пор не сформировано общих правил об электронной торговле. Отсутствует и законодательное закрепление понятия «электронная торговля». Пробелы в законодательстве и увеличивающееся число судебных споров стали главной причиной для написания этой статьи, посвященной исследованию электронной торговли как разновидности бизнеса. В статье будут раскрыты научные подходы к определению термина «электронная торговля»; освещен вопрос касательно объекта электронной торговли; проведен анализ понятия «электронная сделка» и общих положений о сделках, совершаемых в Интернете. Отдельное внимание будет уделено практике заключения договоров через Интернет. В статье также указывается на наличие проблемы соотношения контента, размещенного на веб-сайте, с пользовательским соглашением. По мнению автора статьи, необходимо легализовать понятие «электронная торговля», а также определить на законодательном уровне правила электронной торговли и ее участников. Систематизация положений и норм об электронной торговле может быть осуществлена в рамках отдельного ФЗ «О правилах электронной торговли». Перечисленные меры не только приблизят существующую модель российского бизнеса к стандартам, принятым в международном сообществе, но и выведут его на принципиально новый уровень.
Ключевые слова: электронная сделка, электронная торговля, электронная коммерция, соглашение, контент, веб-сайт, товар, цифровая подпись.
TO THE QUESTION OF LEGAL REGULATION OF ELECTRONIC TRADE
© 2019
Shaydullina Venera Kamilevna, candidate of juridical sciences, Director of the Center of Research and Expertise of the Department of legal regulation of economic activity Financial University under the Government of the Russian Federation (445020, Russia, Moscow, Leningrad Avenue, 49, e-mail: [email protected])
Abstract. Trade in goods through the Internet every year becomes more and more popular. Despite the widespread practice of trading on the Internet, there are still no general rules on electronic commerce in current legislation and modern legal science. There is no legislative consolidation of the concept of "electronic commerce". Gaps in legislation and an increasing number of legal disputes have become the main reason for writing this article on the study of electronic commerce as a type of business. The article will reveal the scientific approaches to the definition of the term "electronic commerce"; covered the issue of the e-commerce site; an analysis of the concept of "electronic transaction" and general provisions on transactions made on the Internet. Special attention will be paid to the practice of concluding contracts via the Internet. The article also indicates that there is a problem with the relationship between the content posted on the website and the user agreement. Per the author of the article, it is necessary to legalize the concept of "electronic commerce", as well as to determine at the legislative level the rules of electronic commerce and its participants. Systematization of regulations and rules on e-commerce can be carried out under a separate Federal Law "On the rules of e-commerce." These measures will not only bring the existing Russian business model closer to the standards adopted in the international community, but will also bring it to a fundamentally new level.
Keywords: electronic transaction, e-commerce, e-commerce, agreement, content, website, product, digital signature.
Постановка проблемы в общем виде и ее связь с важными научными и практическими задачами. На развитие в России института предпринимательства оказали влияние такие важнейшие факторы, как провозглашение свободы труда, переход к рыночной экономике и взятие российской экономикой курса на иностранные модели коммерции [2].
Один из видов предпринимательской деятельности - торговля или торговая деятельность. Торговля - это деятельность по приобретению и продаже товаров [3]. Стремительный темп жизни современных людей и широкое распространение информационных технологий привели к неизбежности внедрения электронной торговли в обыденную и профессиональную жизнь бизнесменов и простых граждан. В настоящее время таким термином как «электронная торговля» никого не удивишь. Это понятие широко используется не только в нашей стране, но и за границей. При этом легального определения данного понятия не существует, что значительно усложняет понимание этого института.
Анализ последних исследований и публикаций, в которых рассматривались аспекты этой проблемы и на которых обосновывается автор; выделение неразрешенных раньше частей общей проблемы. Изучением особенностей правовой регламентации электронной торговли занимались такие правоведы, как А.Ю. Мурзинов [5], И.М. Рассолов [8] и Т.Ф. Тарасова, А.И. Сухарев [11]. Однако, указанные исследования нуждаются в актуали-
зации.
Формирование целей статьи (постановка задания). Целью настоящей статьи является определение экономико-правовых проблем регулирования электронной торговли и выработка практических рекомендаций по их устранению.
Изложение основного материала исследования с полным обоснованием полученных научных результатов. Основным международным документом, которым регулируется электронная торговля, является Типовой закон ЮНИСТРАЛ (Основного юридического органа системы ООН в области права международной торговли) «Об электронной торговле», принятый в 1996 году [12]. В Типовом законе не закреплено определения исследуемого понятия, но содержится перечень его основных признаков. Передача информации в рамках торговой деятельности осуществляется при помощи сообщения данных, а термин «торговая» подразумевает любые торговые отношения (как договорные, так и внедоговорные). Под «сообщением данных» подразумевается информация, подготавливаемая, получаемая, отправляемая либо хранящаяся при помощи оптических, электронных или аналогичных средств (в т. ч. при помощи электронной почты, электронного обмена данными, телефакса, телекса и телеграммы). В отличие от указанного Типового закона, в тексте Резолюции Генассамблеи ООН к нему сформулировано легальное определение термина «электронная торговля». Под электронной торговлей предла-
Shaydullina Venera Kamilevna juridical
TO THE QUESTION OF LEGAL ... science
гается понимать совершение сделок при помощи электронного обмена информацией и иных средств передачи данных, которыми предусматривается использование методов хранения и передачи информации, альтернативных бумажным формам [12].
По мнению экономистов, электронная торговля -один из механизмов торговли [5]. Подчеркнем, что в юридической научной литературе сформировался плюрализм мнений по поводу толкования электронной торговли. Некоторые авторы предлагают рассматривать электронную торговлю в качестве подсистемы внутренней торговли и в качестве вида особой торговой деятельности. В первом случае под электронной торговлей подразумевается совокупность коммерческих организаций, для которых розничные и оптовые операции по продаже и купле товаров в электронной форме - основной и профессиональный вид электронной экономической деятельности. С позиции коммерческого права электронная торговля как вид предпринимательской деятельности представляет собой многофункциональную профессиональную деятельность, связанную с формированием товарных потоков, освоением и расширением новых рынков сбыта, накоплением товарных запасов, установлением региональных и международных договорных связей по поставкам и пр. [6].
Другими авторами предлагается отождествление понятий «электронная коммерция» и «электронная торговля» [2]. Такая позиция базируется на том, что термин «электронная торговля» используется в российской практике как дословный перевод понятия «electronic commerce», под которым ВТО подразумевает рекламу, производство, дистрибуцию или продажу товаров с помощью телекоммуникационных сетей [10].
Третьи авторы придерживаются того мнения, что термин «электронная коммерция» включает в себя электронную торговлю. Электронная коммерция, по мнению этих авторов, представляет собой совокупность всех операций (причем, не только торговых) между предпринимателями и их контрагентами, совершаемых при помощи информационных технологий [11]. Электронная коммерция рассматривается в качестве поставщика информационно-телекоммуникационных решений для сферы электронной торговли [7].
Некоторые исследователи, проводя анализ соотношения понятий «экономическая деятельность», «предпринимательская деятельность» и «электронная торговля» приходят к такому выводу, что электронная торговля - это не отдельный вид экономической деятельности, поскольку отношения, которые в нее входят, составляют содержание разных видов экономической деятельности (включая предпринимательскую деятельность). Ее главным отличием являются особенности формы электронных документов, использующихся при осуществлении конкретной экономической деятельности [3].
Электронная торговля выделяется, прежде всего, тем, что ее осуществление происходит посредством электронных сообщений, то есть информации, передаваемой и получаемой через информационно-телекоммуникационные сети (в т. ч. Интернет). В соответствии с статьей 2 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» (далее - ФЗ о торговой деятельности), торговля является видом предпринимательской деятельности, связанным с покупкой и продажей товаров [17]. Соответственно, электронная торговля может быть определена, как один из видов предпринимательской деятельности, связанный с покупкой и продажей товаров с помощью информационно-телекоммуникационных сетей.
Несомненно, сегодня термин «торговля» обладает более широким значением, и нередко включает, помимо истинно торговой, еще и сопровождающую ее деятельность. К примеру, услуги по страхованию, доставке, сборке, разгрузке/погрузке товара; услуги по юридическому и банковскому обслуживанию; услуги по обе-368
спечению маркетинговых и рекламных мероприятий и прочее. По большей части это связано с отсутствием в гражданском законодательстве легального определения объекта торговли, то есть товара. Обратившись к другим правовым нормам, можем встретить такие определения товара:
- товар - это вещи, которые не изъяты из оборота (исключая иностранную валюту и ценные бумаги) [16];
- товар - это объект гражданских прав (в т. ч. работы, услуги и финансовые услуги) [14];
- товар - это продукт деятельности (в т. ч. услуги и работы) [15];
- товар - это любое имущество, которое реализуется или предназначено для реализации [13].
Рассмотренные определения термина «товар» направлены на корректное применение нормативных актов, в которых содержатся указанные определения, а их применение по аналогии к иным правовым отношениям является недопустимым.
В международных правилах толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС 2010, под термином «товар» подразумеваются любые материальные вещи. Исключение составляют «нематериальные вещи», например, программное обеспечение [4].
Буквальное, логическое и систематическое толкование норм ГК РФ [1] приводит к выводу, что товар является материальной вещью. Во-первых, в п. 5 ст. 1 ГК РФ товары отделены от финансовых средств и прочих услуг. Во-вторых, в п. 1 ст. 454 ГК РФ в качестве товара указаны вещи, которые всегда обладают материальным воплощением.
Следовательно, для обеспечения единого понимания термина «товар», необходимо на нормативном уровне закрепить его определение в гражданском законодательстве. Предлагается такая формулировка: «Товар - это любое движимое и недвижимое имущество (исключая наличные и безналичные денежные средства, бездокументарные и документарные ценные бумаги, иное имущество, результаты работ, оказания услуг; нематериальные блага, охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации), свободно находящиеся в гражданском обороте, за исключением установленных действующим гражданским законодательством случаев».
Возвращаясь к анализу определения понятия «электронная торговля» как вида предпринимательской деятельности, связанного с покупкой и продажей товаров с помощью информационно-телекоммуникационных сетей, подчеркнем, что такое определение основано на законодательном толковании торговли, содержащемся в ФЗ о торговой деятельности. Оно в полной мере согласуется с пониманием товара в гражданском праве -как объекта торговой деятельности. Поэтому электронная торговля рассматривается нами в узком понимании. Включение в понятие торговли (в том числе электронной) иных услуг, связанных с покупкой и продажей товаров, способно привести к размытию понятия. С юридической позиции услуги, которые связаны с покупкой и продажей товаров, обладают самостоятельным юридическим значением и регулируются отдельными нормами права. К примеру, процесс продажи и покупки товаров регулируется нормами и положениями о договорах купли-продажи; страхование товара регулируется нормами и положениями о договорах страхования; процесс оказания услуг по доставке, разборке и сборке товара регулируется нормами и положениями о договоре возмездного оказания услуг и др.
Совершение любой торговой операции осуществляется путем заключения сделки. Но в ГК РФ не содержится ни одного специального положения о совершении сделки при помощи информационно-телекоммуникационных сетей. Соответственно, правоприменителю необходимо придерживаться общих положений о сделке. Так как торговля - это вид предпринимательской деятельно-Baltic Humanitarian Journal. 2019. Т. 8. № 1(26)
юридические науки
Шайдуллина Венера Камилевна К ВОПРОСУ О ПРАВОВОМ ...
сти, в качестве субъектов которой выступают коммерческие юридические лица, фермерские (крестьянские) хозяйства и индивидуальные предприниматели, то большинство сделок совершается в письменном виде.
В соответствии с содержанием п. 2 ст. 434 ГК РФ, заключение договора в письменном виде возможно путем обмена документами при помощи электронной, телефонной, телетайпной, телеграфной, почтовой и иной связи, позволяющей с достоверностью установить, что конкретный документ представлен стороной по сделке.
В целях идентификации сторон при заключении договоров при помощи электронной связи может применяться простая электронная подпись - устройство, созданное на базе кодов, паролей и других средств, используемое с целью определения лиц, пописывающих информацию.
В согласии с ст. 9 Закона № 63-Ф3 от 6 апреля 2011 года «Об электронной подписи», чтобы документ считался содержащим простую электронную подпись, нужно, чтобы эта подпись была проставлена в самом документе или чтобы ключ простой электронной подписи был использован в согласии с правилами, которые установлены оператором операционной системы, в рамках которой был создан данный электронный документ, и в нем содержится указание на человека, которым был отправлен или создан документ [13].
Понятием «простая электронная подпись» охватывается использование логина/пароля для входа в личный кабинет; использование уникального пароля, высылаемого на мобильный телефон при совершении конкретных транзакций; использование адреса электронной почты как идентификатора [13].
В связи с развитием интернет торговли, широко распространенной стала форма заключения договоров через сети путем совершения следующих конклюдентных действий:
а) clikwrap agreement - соглашение, которое заключается посредством щелчка мышью;
б) browsewrap agreement - соглашение, которое заключается посредством использования веб-сайта.
Отечественное законодательство не содержит специальных норм, которыми бы регулировалось заключение договоров посредством browse-wrap agreements и clik-wrap agreement. Соответственно, в отношении них применению подлежат общие положения о договоре.
Соглашение clik-wrap agreement - это договор, заключаемый в электронном вид посредством щелчка мышью кем-либо из сторон сделки по кнопке «Я согласен», сопровождающей текст договора [9]. Соединенные Штаты, Италия, Германия, Англия и некоторые другие страны [2] признают юридическую силу за такими договорами. Типовой закон приравнивает по юридической силе порядок заключения электронных договоров и сами такие договоры к договорам в письменном виде [12].
В соответствии с российской терминологией, текст договора и кнопка «Я согласен» представляют собой оферту, то есть предложение о заключении договора.
Указанный способ заключения договора становится все более популярным и для предотвращения спорных отношений в дальнейшем необходимо на законодательном уровне закрепить такое положение: «При заключении договора между хозяйствующим субъектом и потребителем в электронной форме, которым предполагается на стороне потребителя обязательство об оплате, кнопка о согласии должна быть обозначена как «заказ с обязательством оплаты» (потребителем выражается согласие с условием заказа путем нажатия курсором мыши на кнопку)». К правовым отношениям сторон применимо норма, закрепленная в ст. 494 ГК РФ.
Заключение соглашения browse-wrар agrееment осуществляется путем просмотра веб-сайта. Таким соглашением предполагается использование хостинговых данных определенным образом. Так, browse-wrap agreement является средством защиты владельцев сайтов.
К примеру, в условиях пользовательского соглашения сайта EBay содержится информация о том, что сайт не принимает фактических сделок между покупателями и продавцами, и не выступает в качестве участника аукциона. Этот сайт служит для размещения информации о покупке и продаже товаров [2].
Возникает вопрос, возникнут ли какие-либо юридические последствия у пользователя, если им будут нарушены условия пользования сайтом? Действующее российское законодательство не содержит никаких требований в отношении размещении на веб-сайте информации о размещении соглашения на просмотр browse-wrар аgreement.
Следует отметить, что с одной стороны указанное соглашение является своеобразной офертой, с которой соглашается пользователь. Но с другой стороны могут возникать ситуации, когда пользователи даже не подозревают о наличии контента о правилах пользования услугами веб-сайта в связи с расположением такой информации или ввиду сложного дизайна веб-сайта. Это усложняет разрешение спорности отношений, которые возникают из указанного соглашения. В связи с этим, необходимо на законодательном уровне закрепить правила размещения таких сведений на сайтах. Предлагается следующая формулировка такого сообщения: «Продавец, который использует интернет (информационно-телекоммуникационную сеть), вправе разместить у себя на сайте правила пользования сайтом (пользовательское соглашение). Это соглашение должно отображаться на сайте таким образом, чтобы пользователи имели свободный доступ к нему для ознакомления».
Таким образом, при заключении торговых сделок одним из вышеуказанных способов можно говорить об электронном характере сделки. В связи с этим, возникает следующий вопрос: можно ли в таком случае считать торговлю электронной? Если торговля определяется нами как деятельность, связанная с покупкой и продажей товаров, то мы не сводим понятие торговли лишь к совершению сделок. Однако если рассматривать данную деятельность в широком смысле, то возникает вопрос, что необходимо включать в понятие «торговая деятельность» помимо сделки? Считаем, что ответ на этот вопрос должен быть таким: заключение сделки, ее прекращение или исполнение. Причем, чтобы торговля считалась электронной, достаточно либо заключения, либо прекращения, либо исполнения сделки посредством интернета.
Выводы исследования и перспективы дальнейших изысканий данного направления. Подводя итог вышесказанному, отметим, что со временем большинство сделок будет совершаться посредством информационно-телекоммуникационной сети и, вероятно, они смогут полностью заменить письменный документооборот.
В целях безопасности участников электронной торговли необходимо внести дополнения в действующее отечественное гражданское законодательство:
1. Во-первых, необходимо разработать Федеральный закон «О правилах электронной торговли». Этот Закон должен определять участников торговли, содержать требования в отношении осуществления ими торговой деятельности, гарантии и способы защиты, а также виды совершаемых сделок.
2. Во-вторых, необходимо на законодательном уровне закрепить термины «электронная торговля» и «товар». Также должны быть законодательно закреплены правила о пользовательском соглашении и об интернет-соглашении посетителей сайта.
По нашему мнению, такие меры поспособствуют приближению российской модели ведения торговли к международным стандартам, а также выведению бизнеса на принципиально новый уровень.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ:
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) // СЗ РФ. 1994. №32. Ст. 3301.
Shaydullina Venera Kamilevna TO THE QUESTION OF LEGAL ...
juridical science
2. Катыхин А.И., КрыгинаВ.С. Регулирование интернет-торговли на современном этапе //Аллея науки. 2018. Т. 7. № 5 (21). С. 44-47.
3. Колонтаевская И.Ф. Правовое обеспечение электронной торговли // Актуальные проблемы современного общества и пути их решения в условиях перехода к цифровой экономике материалы XIV международной научной конференции: в 4 ч. 2018. С. 103-110.
4. Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс 2010» [Электронный ресурс] // URL: http://incoterms. iccwbo.ru/pravila-incoterms-inkoterms (дата обращения 19.12.2018).
5. Мурзинов А.Ю. Электронная торговля на территории Российской Федерации //Эпомен. 2018. № 18. С. 78-85.
6. Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть 1) // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3824.
7. Правкин С.А. Правовое регулирование интернет-торговли // Вестник Юридического института МИИТ. 2018. № 1 (21). С. 46-52.
8. Рассолов И.М. Электронная торговля и электронные платежи в свете нового российского законодательства // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2014. №4 (35). С. 9899.
9. Резолюция Генеральной ассамблеи ООН к Типовому закону ЮНИСТРАЛ 1996 г. «Об электронной торговле» [Электронный ресурс] // URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/ electcom/05-89452_Ebook.pdf (дата обращения 19.12.2018).
10. Словарь ВТО [Электронный ресурс] // URL: https://www.wto. org/english/thewto_e/glossary_e/electronic_commerce_e.html (дата обращения 19.12.2018).
11. Тарасова Т.Ф., Сухареев А.И. Проблемы и тенденции развития правового регулирования электронной коммерции // Вестник Белгородского университета кооперации, экономики и права. 2018. № 5 (72). С. 165-173.
12. Типовой закон ЮНИСТРАЛ 1996 г. «Об электронной торговле» [Электронный ресурс] // URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/ texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf (дата обращения 19.12.2018).
13. Федеральный закон от 06.04.2011 г. № 63-ФЗ «Обэлектронной подписи» // СЗ РФ. 2011. №15. Ст. 2036.
14. Федеральный закон от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»//СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.
15. Федеральный закон от 21.11.2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах» // СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6726.
16. Федеральный закон от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.
17. Федеральный закон от 28.12.2009 г № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2010. №1. Ст. 1314.
Статья поступила в редакцию 28.01.2019 Статья принята к публикации 27.02.2019
370
Baltic Humanitarian Journal. 2019. Т. 8. № 1(26)
