CC BY
71
К ВОПРОСУ О ПОНЯТИЯХ «ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ» И «ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬ» В НОРМАХ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА
БОРИС НИКОЛАЕВИЧ КАДНИКОВ,
доцент кафедры «Юриспруденция, интеллектуальная собственность и судебная эксперта» МГТУ им. Н.Э. Баумана
E-mail: kitekat.boris@yandex.ru
Научная специальность 12.00.08 — уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право
Рецензент: доктор юридических наук, профессор Дмитренко А.П.
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Аннотация. Анализируются признаки предпринимательской деятельности в контексте механизма уголовно-правового регулирования. Рассматриваются вопросы уголовной ответственности лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, проблемы определения признаков субъекта такого рода преступлений, и применение в отношении этих субъектов такой меры пресечения, как содержание под стражей. Формулируются предложения о выделении в статьях УК РФ признаков понятия «предпринимательская деятельность» и специального субъекта преступлений данного вида.
Ключевые слова: предпринимательская деятельность как сфера регулирования нормами уголовного законодательства, признаки предпринимательской деятельности и их отражение в УК РФ, специальный субъект преступления в сфере предпринимательской деятельности.
Annotation. Analyzed the characteristics of entrepreneurial activity in the context of the mechanism of legal regulation. Focused on the issue of criminal liability of persons engaged in entrepreneurial activities, the problem of determining the characteristics of the subject of the kind of crimes, and application in relation to these subjects of preventive measures such as detention. Formulated proposals for the allocation of the articles of the criminal code of the Russian Federation signs of entrepreneurial activities and special entity crimes this form.
Keywords: entrepreneurship as a field of the regulation by norms of criminal legislation, signs of entrepreneurial activity and their reflection in the criminal code, special subject of crime in the sphere of entrepreneurial activity.
В Конституции Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. (с поправками от 30 декабря 2008 г., 5 февраля 2014 г., 21 июля 2014 г.) (далее — Конституция РФ) закреплено право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34). Из данной нормы Основного закона РФ следует, что предпринимательская деятельность (предпринимательство) представляет собой вид экономической деятельности, является одной из ее разновидностей. Следует также отметить, что термин «экономическая деятельность», в отличие от термина «предпринимательской деятельности», в действующем российском законодательстве не раскрывается. Однако, в «ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности» (утв. приказом Росстандарта от 31 января 2014 г. № 14-ст в качестве объектов классификации выступают виды экономической деятельности. Как указывается в данном документе, экономическая деятельность имеет место тогда, когда ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью произ-
водство продукции (предоставление услуг). Экономическая деятельность характеризуется затратами на производство продукции (товаров или услуг), процессом производства и выпуском продукции (предоставлением услуг). По мнению автора, в данном случае фактически речь идет о приравнивании экономической деятельности к деятельности предпринимательской, хотя экономическую деятельность, как представляется автору, следует трактовать несколько шире.
Содержание понятия предпринимательской деятельности раскрывается в нормах Гражданского кодекса РФ (ч. 1 от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ) в редакции от 5 мая 2014 г. (далее — ГК РФ).
Так, нормативное определение предпринимательской деятельности содержится в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ.
Как указывается в данной правовой норме, предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В этой связи необходимо отметить, что в отличие от коммерческих организаций, в
отношении некоммерческих организаций требование о «регистрации в этом качестве» выдвигать было бы не совсем корректно, поскольку вопросы регулирования данной области весьма подробно отражены в п. 3, 4 и 5 ст. 50 ГК РФ. Однако, это необходимо иметь в виду при рассмотрении вопросов, непосредственно связанных с правовым регулированием предпринимательской деятельности в целом, а также с применением санкций, предусмотренных действующим законодательством РФ за возможные правонарушения в данной области, в частности. В дополнение к этому стоит отметить, что в соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица, а также Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования, что достаточно подробно отражено в гл. 5 ГК РФ (ст. 124—127 ГК РФ).
Предпринимательская деятельность граждан также регулируется нормами гражданского законодательства (ст. 23 ГК РФ). Отдельно следует упомянуть о п. 3 ст. 23 ГК РФ, в котором указывается, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц—коммерческих организаций, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.
В целях отражения в полном объеме понятия предпринимательской деятельности, следует указать на то, что в некоторых правовых источниках исполнительной власти также присутствуют документы, призванные тем или иным образом разъяснить данную категорию. Так, Министерство финансов РФ в письме от 14 января 2005 г. № 03-05-01-05/3 раскрывает некоторые дополнительные характеристики предпринимательской деятельности. Несмотря на то, что в данном письме отражены ситуации, связанные с определением предпринимательской деятельности граждан, тем не менее, содержащиеся в нем признаки и характеристики вполне применимы также и к юридическим лицам, го -сударственным и муниципальным учреждениям. В частности, в данном письме указано, что самого по себе факта совершения сделок на возмездной основе для признания предпринимателем недостаточно, в случае если совершаемые сделки не образуют деятельности. Предпринимательская деятельность должна осуществляться самостоятельно, на свой риск и быть направленной на систематическое получение прибыли.
Следует также отметить, что о наличии признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, такие факты, как: изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации, хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок, взаимосвязанность всех совершенных в определенный период времени сделок, устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами. Что касается предпринимательского риска, то он заключается в вероятности наступления событий, в результате которых продолжение данной деятельности будет невозможно.
В соответствии с изложенным полагаем возможным выделить критерии отнесения какой-либо конкретной деятельности к предпринимательской.
1. Самостоятельность в процессе осуществления предпринимательской деятельности, при которой физическое или юридическое лицо — предприниматель участвует в гражданском обороте непосредственно, от своего имени, своей волей и в своем интересе. Также этот признак выражается в самостоятельном (принимая во внимание существующие правовые дозволения и запреты) определении направления и способов осуществления своей деятельности, в принятии юридически и экономически значимых решений, использовании находящегося в его распоряжении имущества, трудовых и иных ресурсов в целях достижения определенных задач. При этом он осуществляет самозащиту и реализует право на судебную защиту своих прав. В этой связи следует отметить, что за воспрепятствование законной предпринимательской и иной деятельности в определенных случаях предусмотрена уголовная ответственность по ст. 169 УК РФ.
2. Предприниматель действует на свой риск. Принимая от своего имени конкретное самостоятельное решение, предприниматель действует в условиях постоянной угрозы экономического краха, невыполнения договорных отношений, но, тем не менее, добивается нужных результатов. Кроме того, к рискам предпринимателя следует отнести возможные инновационные и инвестиционные риски, например, вследствие возможности неполучения заказанного проекта или объекта; риски, связанные с кредитными обязательствами, и, наконец, технические и «моральные» риски, порой преобладающие над финансовыми потерями.
3. Предпринимательская деятельность всегда имеет целью систематическое получение прибыли от поль-
зования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, а также предполагает систематическое осуществление непосредственно самой деятельности, целью которой является достижение указанного результата.
4. Предпринимательская деятельность, осуществляемая в соответствии с законодательством РФ, характеризует ее участников. Так, среди субъектов предпринимательства фигурируют лица (физические лица и юридические лица), зарегистрированные в установленном законом порядке, т.е. приобретшие соответствующий гражданско-правовой статус. Следует упомянуть о необходимости прохождения такими лицами процедуры государственной регистрации (для граждан — в качестве индивидуальных предпринимателей), а также о том, что в ряде случаев для определенных видов предпринимательской деятельности, которые в соответствии с законодательством являются лицензируемыми, предпринимателю необходимо получить соответствующую лицензию (специальное разрешение) в уполномоченном на ведение лицензионной деятельности органе.
Обобщив имеющуюся информацию по данному вопросу, автор считает целесообразным предложить свое определение понятия «предпринимательская деятельность» путем внесения изменений и дополнений в п. 1 ст. 2 ГК РФ следующего содержания:
♦ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием;
♦ предпринимательской является самостоятельная, т.е. при непосредственном участии граждан и юридических лиц, осуществляемая от своего имени, своей волей и в своем интересе, самостоятельном определении направления и способов осуществления своей деятельности, а также при принятии юридически и экономически значимых решений, использовании находящегося в их распоряжении имущества, трудовых и иных ресурсов в целях достижения определенных задач, осуществляемая на свой риск, т.е. риск несения убытков из-за нарушения своих обязательств контрагентами указанных субъектов гражданского права или изменения условий по не зависящим от указанных субъектов гражданского права обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов, который может возникнуть в результате наступления событий, обладающих признаками вероятности и случайности, деятельность, направленная на систематическое полу-
чение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг указанными субъектами гражданского права, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, а в отдельных, установленных законом или иными правовыми актами, случаях, также дополнительно обязанными иметь соответствующую лицензию (специальное разрешение), кроме того, предполагающая систематическое осуществление непосредственно самой деятельности, целью которой является достижение указанных результатов;
♦ к видам предпринимательской деятельности, в том числе, в случаях, предусмотренных ст. 124 настоящего Кодекса, с участием РФ, субъектов РФ и муниципальных образований, а также, если иное не предусмотрено федеральным законом, с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, в частности, но, не ограничиваясь этим перечнем, относятся: производство товаров для реализации потребителям; выполнение работ или оказание услуг по возмездному договору; реализация товаров по договору купли-продажи; профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг (брокерская, дилерская, клиринговая, депозитарная деятельность, а также управление ценными бумагами, ведение реестров владельцев ценных бумаг, организация торговли на рынке ценных бумаг); деятельность на рынке банковских услуг (банковская деятельность); страховое дело; осуществление импорта товара для его последующей реализации на территории Российской Федерации.
Весьма актуальной является проблема правильного понимания физического лица как предпринимателя с позиций уголовного права. Необходимо отметить, что понятие «предприниматель» в российском законодательстве отсутствует, что несколько осложняет данную задачу. Для уточнения признаков такого субъекта автором были проанализированы некоторые из постановлений Пленума Верховного Суда РФ, в которых давались разъяснения по вопросам, имеющим непосредственное значение для изучаемой темы. Как следует из п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 (ред. от 23 декабря 2010 г.) «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, судам следует выяснять,
соответствуют ли эти действия указанным в п. 1 ст. 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя. В соответствии со ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а глава крестьянского (фермерского) хозяйства — с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. Юридическое лицо подлежит государственной регистрации (ст. 49 и 51 ГК РФ). Судам следует иметь в виду, что отсутствует состав указанного преступления в тех случаях, когда лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет не запрещенную законом предпринимательскую деятельность, имея специальное разрешение (лицензию) на осуществление конкретного вида деятельности, если для этого требуется получение лицензии, и соблюдает лицензионные требования и условия. В п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» указывается, что судам следует отграничивать преступные действия должностных лиц от деяний других лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, ответственность которых за злоупотребление своими полномочиями установлена ст. 201 УК РФ. Субъектами указанного преступления являются лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли, а также в некоммерческой организации, которая не является государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, государственной корпорацией.
К лицам, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, относятся лица, выполняющие функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные
или административно-хозяйственные функции в этих организациях (например, директор, генеральный директор, член правления акционерного общества, председатель производственного или потребительского кооператива, руководитель общественного объединения, религиозной организации).
В тех случаях, когда указанные лица используют свои полномочия вопреки законным интересам коммерческой или иной организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, они подлежат ответственности по ст. 201 УК РФ, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций, либо охраняемым законом интересам общества и государства.
Как следует из п. 7. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога», относительно предусмотренных законом особенностей применения меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ устанавливает запрет на применение меры пресечения в виде заключения под стражу, в частности, в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159—159.6, 160 и 165 УК РФ, — при условии, что эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности. Иначе говоря, ответственности полежит лицо, признаваемое предпринимателем, хотя такого специального субъекта нормы уголовного закона не называют. При рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159—159.6, 160 и 165 УК РФ, суд во всех случаях должен выяснить, в какой сфере деятельности совершено преступление. Согласно п. 8 рассматриваемого постановления следует, что для разрешения вопроса о предпринимательском характере деятельности судам надлежит руководствоваться п. 1 ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которым предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в
установленном законом порядке. Более того, Пленум разъяснил судам, что преступления, предусмотренные ст. 159-159.6, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью. К таким лицам относятся индивидуальные предприниматели в случае совершения преступления в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим им имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также члены органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности.
По мнению автора, отдельного внимания заслуживает рассмотрение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ в постановлении от 24 октября 2006 г. № 18 (ред. от 9 февраля 2012 г.) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» в части раздела по применению гл. 14 Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ). Из п. 13 данного постановления следует, что, решая вопрос о том, образуют ли действия лица состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо проверять, содержатся ли в них признаки предпринимательской деятельности, перечисленные в п. 1 ст. 2 ГК РФ.
В силу названной нормы предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя. Учитывая это, отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состав данного административного правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют
о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли.
Доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться показания лиц, оплативших товары, работу, услуги, расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг), размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений. При этом из данного пункта также следует, что само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом.
Принимая во внимание тот факт, что в действующем КоАП РФ присутствует ст. 14.1.2 («Осуществление предпринимательской деятельности в области транспорта без лицензии»), которая была введена ФЗ от 28 июля 2012 г. № 131-ФЗ, и в рассматриваемом постановлении не отражена, автор полагает, что до разъяснений Пленума Верховного Суда, в ходе рассмотрения вопроса о наличии (отсутствии) состава административного правонарушения относительно данной нормы, логично применять разъяснения относительно определения признаков предпринимательской деятельности, данные в рассматриваемом Постановлении.
С учетом изложенных ранее позиций, в примечании к статьям об ответственности за деяния в сфере предпринимательской деятельности следует указать: «Предпринимателями признаются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующие в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, а именно, индивидуальные предприниматели при осуществлении ими предпринимательской деятельности и (или) управлении принадлежащим им имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также члены органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности».
