CC BY
1286. Хабермас, Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие / Ю. Хабермас. - СПб., 2000.
7. Сорокин, П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства / П.А. Сорокин. — Ярославль, 1919.
8. Луман, Н. Социальные системы. Очерк общей теории / Н. Луман; пер. с нем. И.Д. Газиева; под ред. Н.А. Головина. — СПб., 2007.
9. Грибанов, Д.В. Чувство права // Правоведение. — 2010. — № 3.
10. Петражицкий, Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности / Л.И. Петражицкий. — СПб., 2000.
11. Бержель, Ж.Л. Общая теория права / Ж.Л. Бержель; под общей ред. В.И. Даниленко. — М., 2000.
12. Мальцев, Г.В. Социальные основания права / Г.В. Мальцев. — М., 2007.
13. Соколова, А.А. Социолого-правовой статус понятия «нормотворчество» // Научные труды Российской академии юридических наук. — М., 2003. — Вып. 3.
-О
х
со
<
ш О ш
с
с
о
с
с
Ю.В. Воробьева, Y.V. Vorobyova,
судья Арбитражного суда г. Санкт- Judge of Saint-Petersburg and Leningrad
Петербурга и Ленинградской области Region Arbitration Court science @samlawin. ru
К вопросу о понятии и видах правотворчества
Аннотация: в статье рассматриваются различные подходы к пониманию правотворчества, в том числе его соотношение с правообразованием. Характеризуются основные виды правотворческой деятельности.
Ключевые слова: правотворчество, правообразование, виды правотворчества, формы права, право.
To the question about concept and types of lawmaking
o
Summary: the article is devoted to the analysis of the different approaches to the lawmaking process Ql interpretation. Main forms of this process are characterized as well.
Key words: lawmaking, law formation, forms of lawmaking, forms of law, law.
60
^Кизнь права, как и любого социального явления, начинается с момента его создания, что и позволяет выделять особый вид деятель-^ ности — правотворчество, которое в самом общем виде можно охарактери-сч зовать как процесс сотворения права. Однако вопрос состоит в том, кем и сч как осуществляется этот процесс. В юридической науке нет единства взглядов на данную проблему.
В учебной литературе, традиционно написанной в духе юридического позитивизма, мы, как правило, встречаем подход к определению правотворчества как вида государственной деятельности по созданию норм права. Так, например, указывается, что правотворчество представляет собой особую форму государственной
деятельности по созданию, изменению и отмене правовых норм, основанную на познании объективных социальных потребностей и интересов общества. Данная деятельность есть процесс, включающий две последовательные стадии: первая предусматривает предварительное формирование государственной воли при составлении проекта нормативного акта, все действия на этой стадии носят подготовительный характер и не порождают правовых последствий; вторая — это официальное закрепление государственной воли в нормах права, при котором проект нормативного акта превращается в правовой документ, имеющий общеобязательный характер. Внутри этих стадий осуществляются различные процедурные операции формирования нормативных актов в зависимости от их юридической значимости в правотворческой иерархии [1, с. 412—415].
Отмечается как узкий, так и широкий подход к пониманию правотворчества: в узком смысле под ним подразумевается непосредственно сам процесс создания правовых норм компетентными органами, а в широком — весь процесс с момента правотворческого замысла и до практической реализации юридической нормы [1, с. 412]. Мы выступаем против использования широкого подхода, т. к. вряд ли обоснованно включать в правотворчество деятельность по реализации норм права, поскольку последняя осуществля- ^ ется в рамках иного процесса — процесса правореализации, т. е. воплощения п уже созданных норм в действительность. Собственно же правотворческий 3 процесс, на наш взгляд, завершается моментом придания норме права соответствующей юридической формы. Именно формализация норм права ° составляет суть правотворческой деятельности. В этом смысле более точным | нам представляется подход к правотворчеству как к деятельности «по раз- | работке, принятию, опубликованию формально-юридических источников * права, осуществляемой от имени государства компетентными правотвор- п ческим органами и обеспечиваемой системой государственных гарантий и §
3
создается объективно в процессе правообразования, завершающей стадией которого, по нашему мнению, и выступает правотворчество.
Проблема соотношения понятий «правообразование» и «правотворчество» § активно дискутируется в юридической литературе. Так, С.С. Алексеев писал, что «правотворчество и процесс формирования права (правообразования) ^ нельзя отождествлять» [3, с. 309]. В.К. Бабаев также отмечает, что право- — творчество — составная часть более широкого процесса — правообразования. Правообразование — относительно длительный по времени процесс формирования юридической нормы. Он начинается с анализа социальной ситуации, осознания необходимости ее правового урегулирования, общего представления о юридическом предписании, которое следует издать, и заканчивается
санкций» [2, с. 231]. Иначе говоря, результатом правотворчества выступает не норма права как таковая, а форма права, придающая норме объективированный характер. Сама же по себе норма как абстрактное предписание
СП
а
разработкой и принятием юридической нормы. Последний этап правообразо- § вания и есть правотворчество [4, с. 320]. Что же касается научных подходов, то в данном случае уместно привести определение правообразования, данное В.В. Трофимовым, на наш взгляд, весьма точно отражающее соотношение рассматриваемых категорий: «Правообразование — это осуществляющийся
под воздействием разнообразных факторов общественного развития, получающих свое преломление в юридически значимых социальных интересах и последующее отражение в правовых идеях, двуединый процесс спонтанного (общесоциального) и планомерно-рационального (правотворческого) формирования системы правовых норм, обеспечивающих упорядоченность общественных отношений» [5, с. 10]. Соответственно, подчеркивает ученый, правообразование следует понимать как двуединый (естественно-социальный и правотворческий) процесс формирования права, в котором природа социума и разум законодателя развиваются в постоянном взаимодействии. При этом в современном мире планомерно-рациональное правообразова-ние, осуществляемое в форме правотворчества, является преобладающим, особенно в странах так называемой западной традиции права [6, с. 58—61].
В литературе предлагается использовать и другие понятия для характеристики процесса правообразования. Например, А.С. Пиголкин пишет о «формировании права» и отмечает, что основными факторами, его определяющими, являются материальные условия жизни общества (экономические факторы); политическая обстановка в стране, характер взаимодействия различных слоев общества, уровень активности политических партий и т. п. (политические факторы); степень заботы государства о личности, ее интересах и потребностях, об охране и обеспечении ее прав и свобод (социальные факторы); формы сотрудничества между нациями и народностями и другие нацио-^ нальные факторы; идеологическая база права, правосознание граждан и т. п. § (идеологические факторы) и др. [7, с. 309—310]. По нашему мнению, термин □l «правообразование» более удачный, т. к. «формирование» связано с понятием «формы», которую нормы права обретают как раз в процессе правотворчества. Встречается в литературе также термин «правоустановление». Так, например, Т.В. Касаева указывает, что обоснованным представляется теоретическое построение, согласно которому правотворчество является составной ча-° стью правообразования, а правоустановление, в свою очередь, выступает чаек стью правотворчества и представляет собой процесс принятия нормативно-m го правового акта [8, с. 208]. Такой подход к правоустановлению, если вооб-m ще употреблять данный термин, на наш взгляд, слишком узок, т. к. устанавливаться нормы права могут не только в нормативных правовых актах, но и в других источниках (формах) права. В целом введение и использование до-62 полнительных, близких по значению терминов, характеризующих создание
- права, лишь усложняет процесс их правильной и однозначной интерпретации.
Соглашаясь с необходимостью разграничения понятий «правообразова-^ ние» и «правотворчество», считаем необходимым подчеркнуть, что их различные трактовки во многом зависят от типа правопонимания, в частности от того, как понимается право как таковое. Как справедливо отмечают исследователи, «в основу описания различных конструкций правообразо-вания, несомненно, заложен определенный тип правопонимания» [9, с. 33]; «плюрализм правопонимания предполагает плюрализм правообразования, и наоборот» [10, с. 221]. Если рассматривать данный процесс с точки зрения естественно-правового или социологического подхода, то государственный орган (например, парламент, суд) не творит, а только открывает, обна-
-û х
со
к
с
с
□Е
IZ
о
OJ
сч
руживает право, облекая его в соответствующую форму (законы, прецеденты). Другая точка зрения представлена юридическим позитивизмом, по мнению сторонников которого единственным творцом права выступает государство. В определенной степени интегрировать указанные подходы позволяет трактовка правотворчества как целенаправленной деятельности уполномоченных государством субъектов по приданию в установленном порядке нормам права соответствующей юридической формы.
Отсюда в качестве признаков правотворчества можно выделить следующие:
- имеет целенаправленный характер деятельности (цель его — придание нормам права юридически обязательной формы);
- осуществляется специальными субъектами, уполномоченными государством, и в этом смысле отражает волю государства;
- результатом является объективация норм права в соответствующих формах;
- носит субъективный характер, т. к. зависит от воли правотворца;
- представляет собой упорядоченный процесс, как правило, состоящий из ряда последовательных стадий;
- завершает процесс правообразования. ^
В зависимости от вида субъектов правотворчества можно выделить право- п
творчество государственных органов, народное правотворчество, санкцио- П нированное правотворчество.
Правотворчество государственных органов — это деятельность органов
а
законодательной, исполнительной и судебной власти по закреплению норм о
права в таких юридических формах, как нормативный правовой акт и судеб- |
ный прецедент. Соответственно, следует разграничивать в качестве подвидов *
(или форм) правотворчества законотворчество и судебное правотворчество. п
§
*
ш и о
и
Под законотворчеством в узком смысле слова понимают целенаправленную Ш деятельность законодательных органов (и в определенных случаях — народа) по созданию, изменению, отмене законов как актов, обладающих высшей юридической силой. В широком смысле к законотворчеству относят деятельность по созданию (изменению, отмене) всех нормативных правовых актов (как законов, так и подзаконных актов). Данная форма правотворчества преобладает в странах романо-германской правовой семьи, к которым тради- 3 ционно относят и Россию. Но даже в этих странах не следует ограничивать правотворчество только законотворчеством. Как справедливо указывает
В.А. Сапун, «сведение правотворчества к законотворчеству фактически огра- -
ничивает перечень формально-юридических источников права нормативно-правовыми (законодательными) актами. Вместе с тем не вызывает сомнений то, что для современной России наряду с нормативными актами, в качестве источников права официально признаются обычаи и нормативные договоры» [11, с. 118-119]. Судебное правотворчество охватывает деятельность судов по созданию юридических прецедентов, характерную, в первую очередь, для ш стран общего права [12, с. 84-85]. Хотя в настоящее время все больше говорят о необходимости признания данного вида правотворчества и в странах континентального права, в том числе и в России [13, с. 371-377].
СП
а
Народное, или непосредственное, правотворчество реализуется, как правило, в форме референдума, на котором осуществляется непосредственное волеизъявление граждан по установлению правовых норм, чаще всего в форме конституции государства. С одной стороны, как отмечают исследователи, референдум может быть весьма эффективной разновидностью правотворчества, т. к. позволяет прямо, без промежуточных инстанций и возможных искажений выявить отношение граждан к тому или иному варианту правового урегулирования вынесенного на референдум вопроса и сразу принять по нему окончательное решение [4, с. 324]. С другой стороны, этот процесс требует больших финансовых, организационно-технических затрат и не позволяет внести изменения в вынесенный на референдум акт.
Санкционированное правотворчество — это разрешенная государством правотворческая деятельность должностных лиц, негосударственных организаций и учреждений, результатом которой являются подзаконные нормативные акты по вопросам их компетенции [1, с. 415]. По нашему мнению, к этому же виду правотворчества следует отнести деятельность государства по санкционированию правового обычая, которое осуществляется путем отсылки к нему в нормативном правовом акте или судебном прецеденте. На примере данного источника хорошо видно соотношение правообразования и правотворчества: обычай как исторически сложившееся правило поведения формируется (в процессе правообразования) в недрах самого общества, но лишь через санкционирование государством (в ходе правотворчества) он обретает правовую форму. ^ В качестве отдельного вида правотворчества, но уже не по субъектам, а § по специфике самого процесса можно также выделить договорное право-□l творчество как деятельность субъектов правотворчества (государственных органов, организаций) по заключению нормативных договоров. Данный вид правотворчества в большей степени характерен для международного права, где основным источником (формой) выступает международный договор, хотя его использование возможно и во внутригосударственной системе. ° В заключение следует подчеркнуть, что правотворчество не следует отож-к дествлять и с нормотворчеством. Результатом последнего могут выступать m любые нормы: как социальные (в том числе правовые), так и технические m (например, разработка технических инструкций и т. п.). Иными словами, [Зь правотворчество можно рассматривать как один из видов нормотворчества, отличающийся от других юридической обязательностью создаваемых в ре-64 зультате него форм и содержащихся в них норм.
Список литературы
^ 1. Сенякин, И.Н. Правотворчество и законодательство // Теория государства и
^ права / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. — М., 2001.
eg 2. Ромашов, Р.А. Правотворчество: понятие и стадии // Теория государства и
ôj права / под ред. Р.А. Ромашова. — СПб., 2005.
3. Алексеев, С.С. Общая теория права : в 2 т. / С.С. Алексеев. — М., 1981.— Т. 1.
4. Бабаев, В.К. Правотворчество в современном Российском государстве // Теория государства и права / под ред. В.К. Бабаева. — М., 1999.
5. Трофимов, В.В. Правообразование в современном обществе: теоретико-методологический аспект : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук / В.В. Трофимов. — СПб., 2011.
к
с
с
6. Придворов, Н.А. Правообразование и правообразующие факторы в праве / Н.А. Придворов, В.В. Трофимов. — М., 2012.
7. Проблемы общей теории права и государства / под ред. В.С. Нерсесянца. — М., 2002.
8. Касаева, Т.В. Правотворчество и правообразование // Правовая политика и правовая жизнь. — 2009. — № 2.
9. Трофимов, В.В. Правообразование в современном обществе: теоретико-методологический аспект / В.В. Трофимов; под ред. Н.А. Придворова. — Саратов, 2009.
10. Матузов, Н.И. Заключительное слово на научно-методологическом семинаре «Правообразование: методология исследования» // Правовая политика и правовая жизнь. — 2009. — № 2.
11. Сапун, В.А. Правообразование и правотворчество: соотношение и правовые средства оптимизации // Правотворчество в Российской Федерации : проблемы теории и практики : сборник науч. статей по материалам науч.-практ. конференции, 13-16 апреля 2009 г., РАП / отв. ред. В.М. Сырых, М.А. Занина. — М., 2010.
12. Марченко, М.Н. Судебное правотворчество и судебное право / М.Н. Марченко. — М., 2007.
13. Петрова, Е.А. Судебный прецедент в праве США и России // Зарубежный опыт и национальные традиции в отечественном праве : материалы Всерос. науч.-метод. семинара, Санкт-Петербург, 28-30 июня 2004 г. / под общ. ред. В.П. Сальникова, Р.А. Ромашова. — СПб., 2004.
А.Н. Махотин, A.N. Mahotin,
помощник ректора по безопасности Assistant of Rector for Security
Санкт-Петербургского of the Saint-Petersburg State Economic
государственного экономического University
университета science @samlawin. ru
Специфика закрепления норм права в правовом обычае (на примере международного права)
Аннотация: в статье рассматривается процесс юридического закрепления нормы права в международном правовом обычае. Характеризуется специфика данной «неписаной» формы права.
Ключевые слова: норма права, формы права, правовой обычай, международное право, Международный суд ООН. 65
The specificity of legal custom creation on example of international law
Summary: the article is devoted to the process of creation of international legal customs. The specificity of such unwritten source of law is characterized.
Key words: rule of law, sources of law, legal custom, international law, International Court of Justice.
Правовой обычай (наряду с судебным прецедентом) относится к так называемым «неписаным» формам права. Процесс формально-юридического закрепления норм права в подобных формах осложняется тем,
