CC BY
50
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2021. № 4
проблемы частного права
К. А. усачева*
К вопросу о понятии договора: попытки построения «подвижных систем» в сфере договорного права и отграничение договора от необязывающих соглашений
Почему договор является обязательным?Этот вопрос, казалось бы, очень простой, за последние несколько тысячелетий еще не получил однозначного ответа. Дистанция между разными объяснениями сегодня продолжает увеличиваться, что отражается не только на основах самого понятия договора, но и на построении всей материи договорного права. Это дает почву различным преломлениям «теории подвижных систем», набирающим популярность в сфере договорного права и пытающимся соединить и уравновесить существующие подходы. Другую сторону современных дискуссий о понятии договора составляют споры о критериях выделения договора, порождающего правовые отношения, из круга прочих соглашений, не имеющих такого характера. Установление факторов, позволяющих отделить договор от необязывающих соглашений, также помогает сформировать более точное представление о юридической конструкции и сущности договора. В статье обсуждаются оба блока вопросов с опорой на российскую и зарубежную правовую традицию, многочисленные вариации «теории подвижных систем» оцениваются как выводящие из сущего должное, рассматривается взаимодействие в договоре субъективного, объективного и формального как факторов, свидетельствующих об установлении между сторонами именно юридической связи.
Ключевые слова: понятие договора, формальные теории договора, волевые теории договора, меновая теория, теория подвижных систем, необя-зывающие соглашения, кауза и содержание договора, синаллагма, доктрина встречного удовлетворения.
Вся человеческая жизнь пронизана бесконечным количеством контрактов. Мы сталкиваемся с договорным правом повсюду: забегая утром в кафе, вызывая такси, отдавая вещи в гардероб, выполняя
* Ксения Александровна Усачева — кандидат юридических наук, магистр частного права, ассистент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ, доцент кафедры обязательственного права Российской школы частного права при Исследовательском центре частного права имени С. С. Алексеева при Президенте РФ (e-mail: kseniia.a.usacheva@ya.ru).
определенные работы или оказывая услуги и получая за это плату, разговаривая по телефону, обращаясь за медицинской помощью или за представлением своих интересов, оформляя страховой полис, устанавливая программу на компьютер или иное устройство, получая или отдавая в долг, договариваясь о каком-либо общем деле. Многообразие жизненных обстоятельств позволяет долго перечислять известные современному частному праву договорные конструкции.
Тем не менее общее понятие договора до сих пор остается предметом самых серьезных споров. Их основания имеют глубокие исторические корни и берут начало прежде всего от различий в объяснении нормативной силы договора (разд. 1) и от установления границы, отделяющей соглашения, которые должны быть снабжены правовой защитой, от всех прочих, т. е. необязывающих соглашений (разд. 2).
Оба аспекта со времени прочтения в Императорском Московском университете В. М. Нечаевым лекции в 1888 г.1 более не обсуждались и, можно сказать, вообще исчезли из поля зрения российской доктрины. Тем временем XX и XXI вв. привнесли в них существенные изменения, вызванные как социально-экономическими преобразованиями и их влиянием на построение частного права, так и появлением новых методологий внутри самого частного права, а также уточнением многих данных исторической части. Сегодня данные аспекты по-прежнему остаются элементами классической теории договорного права, однако произошедшее за это время принципиальное изменение хода дискуссии до сих пор еще не только не подверглось критическому анализу, но и даже не попало в повестку обсуждения.
1. Богатство и иллюзии объяснений обязательности договора: влияние на конструкцию договора и на построение договорного права. Объяснение обязательности договора для сторон современными правопо-рядками теперь нередко возводится к разным причинам — верности данному обещанию, защите доверия, уважению к воле, эквивалентности, эффективности и т. д. Их многообразие обязано многовековой истории, каждая из вех которой — античная философия, римское право, средневековый сплав этого греко-римского наследия и соединение с христианской теологией, преобразования естественно-правового направления, противостояние исторической школы, либерализм XIX в., социализация частного права в XX в. и господство экономики над правом в современном law & economics — оставила свой след и на понимании договора, и на рельефе договорного права.
1 Нечаев В. М. Теория договора (лекция, читанная в Императорском Московском Университете) // Юридический вестник. 1888. № 10. С. 242-265.
Нужно сказать, что вообще договор предшествовал договорному праву2. Сегодня мы часто спорим о том, что лежит или должно быть положено в его основу — уважение к индивидуальной свободе и ответственность за ее реализацию, защита ожиданий и правовая определенность, эквивалентность и справедливость, полезность и соображения эффективности3, но договор возник и использовался задолго до того, как его попытались осознать. Можно сказать, что понятие договора древнее представлений о нем. Задача точно передать смысл данной конструкции и объяснить, почему соглашение, акт творения частных лиц, тоже порождает норму, хотя бы и действующую лишь в отношениях между ними, встала перед правом гораздо позднее и растянулась в своем выполнении на несколько десятков столетий.
Поиски источника нормативной силы договора в соблюдении формальностей, требовавших выполнения предписанной процедуры — произнесения слов, передачи предмета и т. п., хотя и были исторически первыми, в целом не увенчались успехом: даже если сейчас мы еще можем наблюдать отдельные последствия этих явлений, бесспорно, что их подлинное значение со временем все больше снижается. Но на заре европейской культуры договорное право переживало тяжелые времена.
Древнегреческое право, несмотря на знаменитое аристотелевское различие произвольных и непроизвольных отношений обмена (аиуаЛАаурата ¿коита и оигаХХау^ата акошм), из которого взяла начало известная сегодня граница между договорным и деликтным пра-
2 Mauss M. Essai sur le don. Forme et raison de l'échange dans les sociétés archaïques // L'année sociologique, T. 1, Paris, 1923-1924. P. 34 (cit.: Latina M. Contrats (généralités) // Encyclopédie Juridique Dalloz, Répertoire de droit civil. Paris, 2017. N1). Причем это утверждение, как показал Г. Гилмор, верно не только по отношению к архаичным формам взаимодействия на самых ранних периодах, но и вполне близких к нашим дням. В частности, в американских работах отмечается, что суды принимали решения по вопросам договорного права на протяжении веков до того, как «теория» договоров была «случайно открыта» К. Лэнгделлом, впервые собравшем «все важные дела в сфере договорного права» (Gilmore G. The Death of Contract. Columbus (Ohio), 1974). См.: Hill-man R. A. The Richness of Contract Law: An Analysis and Critique of Contemporary Theories of Contract Law. Dordrecht, 1997. P. 20.
3 В российском праве этот спор был достаточно хорошо осмыслен уже в конце XIX в. (см., в частности: Нечаев В. М. Указ. соч. С. 242-245 и дал.). Современная доктрина его по каким-то причинам не замечает, но им явно, хотя и неосознанно, дышит обсуждение всех ключевых вопросов теории договорного права. В зарубежной литературе он также представлен в ряде немногочисленных, но качественных исследований (см., в частности: Gordley J. The philosophical origins of modern contract doctrine. Oxford; N.Y., 1991 (repr. 2011); Hillman R. A. Op. cit.; LomfeldB. Die Gründe des Vertrages. Eine Diskurstheorie der Vertragsrechte. Tübingen, 2015) и может быть сформулирован более емко как расставление приоритетов между свободой, безопасностью, полезностью, справедливостью как ценностями, влияющими на построение договорного права.
вом4, само ее еще не проводило. Для наделения договора силой часто был необходим внешний акт обязывания — передача предмета. До ситуации, где уже само по себе достигнутое согласие между сторонами создавало бы правовую связь, являясь силой, творящей договор, и ответственность при встречном неисполнении наступала бы именно за нарушение договоренности, а не вследствие необходимости возмещения фактически возникших имущественных потерь, было еще далеко5.
Римское право, если относительно него сегодня можно быть в чем-то уверенным, также не смогло до конца освободиться от формализма. Первоначально оно требовало для заключения контрактов совершения акта в строгой форме ритуала, который и был подлинной причиной возникновения правовой связи6. Но и признав впоследствии возможность возникновения контрактов иными путями, в том числе solo consensu, оно не смогло развить единую концепцию договора с решающим значением такого consensus'а.
Вопреки многочисленным попыткам рассмотреть такую концепцию в отдельных элементах «слоев» Свода Юстиниана, римское право
4 Окончательные доказательства этому найти невозможно, но факт влияния греческой философии на идеи Гая, с именем которого она чаще всего связывается, в том числе на его divisio obligationum, отрицать сложно ( Winkel L. C. Le droit romain et la philosophie grecque, quelques problèmes de méthode // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. 1997. Т. 65; id. Alcune osservazioni sulla classificazione delle obbligazioni e sui contratti nominati nel diritto romano // Bullettino dell'Istituto di diritto romano "Vittorio Scialoja". 2000-2001. Vol. 103-104 (пер. на рус. см: Винкель Л. К вопросу о классификации обязательств и о поименованных договорах в римском праве // Изв. вузов. Правоведение. 2013. № 3); Coing H. Zum Einfluß der Philosophie des Aristoteles auf die Entwicklung des römischen Rechts // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1952. Vol. 69. S. 24 ff.; Gordley J. Op. cit. P. 31; Полдников Д. Ю. Формирование учения о договоре в правовой науке Западной Европы (XII-XVI вв.): Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2016. С. 46; Schulz F. Classical Roman law. Oxford, 1951. P. 468). Многие попытки объяснить иное происхождение divisio obligationum так или иначе наталкиваются на сомнения.
5 Имеется в виду прежде всего аттическое право: эта оговорка требуется из-за множественности существовавших нормативных систем (TriantaphyllopoulosJ. Das Rechtsdenken der Griechen, 1985 (cit.: Stathopoulos M. Probleme der Vertragsbindung und Vertragslösung in rechtsvergleichender Betrachtung // Archiv für die civilistische Praxis. 1994. Bd. 194. H. 6. S. 545)). Вопрос о том, в какой мере Аристотель действительно следовал греческой юридической практике, проводя различие между avväÄXayßara éxovaia и av-väÄXayßara àxovaia, уже становился предметом специальных исследований (Lee H. D.P. The Legal Background of Two Passages in the Nicomachean Ethics // Class. Quart. 1937. Vol. 31. N 3-4 (cit.: WinkelL. Alcune osservazioni.); WolffH. J. Die Grundlagen des griechischen Vertragsrechts // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1957. N 74. S. 26 ff.; Zur griechischen Rechtsgeschichte / Hrsg. von E. Berneker. Darmstadt, 1968. S. 483 ff.; Velissaropoulou-Karakosta. Haftungsgründe — Geschichtliche Entstehung und zeitgenössisches Bestreiten der Quellen der schuldrechtlichen Bindung (griechisch). 1993. S. 161 ff. (cit.: Stathopoulos M. Op. cit. S. 545-546)).
6 См. Latina M. Op. cit. N 2; Stathopoulos M. Op. cit. S. 546 — из исследований по договорному праву, а также классические работы по римскому праву общего характера.
до последнего оставалось казуистичным7. Контракты формировались посредством обобщения типов содержания соглашений, отвечавших стандартам объективного права, и были тесно связаны с системой исков. Исковая защита отличала их от pacta, но требовала, чтобы каждый контракт имел nomen proprium8. Категории, которые зафиксировал Гай, говоря о summa divisio обязательств — verbis, re, litteris, solo consensu, упорядочивали их по способу установления обязательства — произнесение определенных слов как в stipulatio, акт платежа как в mutuum, внесение litteris в codex accepti et expensi или согласно выявленной цели внутри консенсуальных контрактов. Хотя все они предполагали достижение согласия, достаточно этого согласия было только для одной категории — solo consensu. Более того, даже для нее основанием исковой защиты являлся, по сути, не сам consensus, указывающий лишь на способ формирования контрактного обязательства, а nomen proprium контракта как содержание, одобренное объективным правом9.
7 Казуистичность означает «преимущественное внимание ...к анализу конкретных правовых споров, постепенную группировку похожих случаев в "модельный (гипотетический) казус" и крайне осторожную формулировку правил для них». Эта черта, а также критика попыток обнаружения здесь абстрактной концепции договора в русскоязычных работах сегодня наиболее подробно представлена Д. Ю. Полдни-ковым: «Все попытки юристов XIX в. обнаружить в высказываниях древнеримских родоначальников юриспруденции .абстрактную концепцию договора, якобы "затуманенную", по словам К. Канната, на полторы тысячи лет древней, средневековой и современной невежественностью, не увенчались успехом. Напротив, обстоятельные исследования романистов XX в. со всей очевидностью раскрыли противоположную особенность римской юридической техники — ее казуистичность, предпочтение аналогии в решении правовых споров, настороженное отношение к обобщениям» (Полдников Д.И. Указ. соч. С. 9). «.Разрозненность положений о договорах, различные концепции договоров, неясное соотношение контрактов со смежными понятиями оправдывают практически единодушное мнение современных романистов об отсутствии общего учения о договорах в юриспруденции классического периода... (ссылки на актуальную литературу по вопросу см.: Fava P. Ii sistema romano dei contratti // Ii contratto. Trattato teorico-pratico / Ed. by P. Fava. Milano, 2012. P. 55-56; Zimmermann R. The law of obligations. P. 10-11; Deroussin D. Histoire du droit des obligations. P. 118-137; Watson A. Spirit of Roman Law. Athens, 1995. P. 170; Gordley J. The jurists: a critical history. Oxford, 2013; Guarino A. Diritto privato romano. Napoli, 1981. P. 328). Его формулировка на материале «древнего права» Свода Юстиниана — анахронизм в отношении классической традиции, популярный в литературе конца XIX в. — первой трети XX в. и ныне практически изжитый» (см.: Полдников Д. И. Указ. соч. С. 71).
8 Об особенностях такого способа правового мышления см., напр.: Flume W. Rechtsakt und Rechtsverhältnis. Paderborn, 1990. S. 9 ff.; Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 2930, 37-102; Schmidlin B. Der Vertrag im europäischen Zivilrecht. Le contrat en droit civil eu-ropeén. Genève; Zurich; Bâle, 2011. S. 29 ff.; StathopoulosM. Op. cit. S. 545-546.
9 Cannata C. A. La «distinction» re — verbis — litteris — consensu et les problèmes de la pratique // Sein und Werden im Recht. Berlin, 1970. S. 431-455; Kötz H. European Contract Law. Oxford, 2017. Ch. 4; Latina M. Op. cit. N 2; Нечаев В. М. Указ. соч. С. 255, 261; Новицкая А. А. Становление учения о контракте в римской юриспруденции: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014. С. 236-243; Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 37-102; Schmidlin B. Op. cit. S. 31 ff.; Stathopoulos M. Op. cit. S. 546; Winkel L. Alcune osservazioni...; WunnerS.E. Contractas: Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen römischen Recht. Köln; Graz, 1964. S. 42-55 etc.
Поворот к универсализации этой последней категории намечался еще в позднеклассический период римского права, когда к упомянутым выше добавились так называемые безымянные контракты (avá-vvpa owakkáy^ara) do ut des и т. д.10, но был завершен только в Средневековье и раннее Новое время.
Соединение здесь достижений античной философии, римского права, христианской теологии, впервые позволило получить общее учение о договоре11. Различия в сочетании указанных элементов, однако, привели к формированию двух направлений в объяснении нормативной силы договора. Начатое глоссаторами объединение контрактов и получивших со временем исковую защиту pacta в так называемые pacta vestita, отличавшиеся от pacta nuda наличием «одежды» — vestimentum12, не освободило их от типизации и сохранило прежнее понимание (на основе буквального прочтения титула Дигест «О пактах», D. 2.14) как «соглашений». Декретисты, а затем и декреталисты, напротив, исходили из того, что обязывает уже само добровольное и осознанное «обещание», данное другой стороне с правомерной целью (causa), в силу чего никакая «одежда» ему не нужна. Ведь сказано: «да будет слово ваше: да, да; нет, нет» (Мф. 5:37), поэтому каждое слово обязывает и при его нарушении не имеет значения, о каком специальном пакте идет речь. Основание иска лежит не в отсутствующем исполнении, а в факте нарушения слова (laesio fidei). Последующее наложение на эти направления достижений морально-философской мысли Античности и Средневековья, переосмысленной и адаптированной для нужд раннего Нового времени, французскими гуманистами XVI в., «по-новому» методологически комментировавшими римское право, и испанскими вторыми схоластами XVI в., трансформировавшими концепцию договора-обещания средневековой канонистики, привнесло некоторые изменения и общую неоднородность в позициях, но в целом сохранило понимание самой конструкции договора как «соглашения» об установлении взаимных обязанностей13 у первых и как «обещания», принятого другой стороной, — у вторых14.
10 Latina M. Op. cit. N3; Schmidlin B. Op. cit. S. 29 ff, 47 ff.; Stathopoulos M. Op. cit. S. 546; Winkel L. Aicune osservazioni... (автор делает, однако, оговорку относительно сложностей с точной периодизацией).
11 Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 37-102, 106-140, 173 и дал.; Schmidlin B. Op. cit. S. 48, 62 ff.; Stathopoulos M. Op. cit. S. 546; Winkel L. Aicune osservazioni.
12 Ex nudo pacto actio non oritur (D. 2, 14, 7, 4) означало впредь, что договор без принадлежащего ему vestimentum не получает никакого действия (Schmidlin B. Op. cit. S. 61-62).
13 Но также и как способа организации «добровольного взаимовыгодного обмена» (см.: Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 30-33 и дал.).
14 Gordley J. The philosophical origins... P. 10, 30, 69 etc.; J0rgensen St. Vertrag und Recht. Kobenhavn, 1968. S. 142; Kötz H. European Contract Law. Ch. 4; Latina M. Op. cit.
Проистекающее отсюда разветвление в объяснении обязательности договора стало наиболее заметным уже в философско-право-вой школе естественного права XVII—XVIII вв., которую сегодня часто поспешно «венчают лаврами создателей абстрактного учения о договоре»15, развившей договор из совершенного обещания (polli-citatio perfecta), и в пандектной доктрине, понимавшей договор как «согласованную волю сторон, которые свободно формируют свои правоотношения»16.
Школа естественного права (Г. Гроций, С. Пуфендорф и др.), подхватившая от поздних схоластов второе направление, продолжала считать данное контрагенту обещание оправданием нормативной силы договора. Эта сила теперь восходила, однако, не столько к верности данному слову и доверию контрагента, сколько — вполне в духе натуралистических представлений — к результату реализации собственной свободы. С обещанием чего-либо другому (promissio или, в текущей терминологии, pollicitatio), как представлялось, передавалась partícula libertatis, частичка своей свободы, позволявшая контрагенту требовать исполнения обещанного. В то же время такое обещание приобретало силу ab acceptatione, что предполагало достижения не только внутреннего соответствия между тем, что хочет пообещать контрагент, и тем, что он в своем обещании выражает, но и внешнего — между обещанием и его принятием. Поскольку различались одна воля, выраженная в обещании и передаче с ним particula libertatis, и вторая — выраженная в его принятии, потребовалась causa как нечто оправдывающее данную передачу. Она могла состоять в предоставлении чего-либо встречного либо в акте чистой свободы и являлась causa transferendi, а не causa promittendi, ведь лишь получение particula libertatis требовало оправдания, тогда как достаточная причина обещания уже лежала в воле связать себя самого17.
Иной подход, более близкий к восприятию договора как соглашения, часто связывался с именем К.Ф. фон Савиньи. Его критика школы естественного права как основателя исторической школы права коснулась и учения о договоре, а предложенное понимание договора получило продолжение в трудах пандектной доктрины и господствовало на протяжении всего XIX в.18 Передачу particula
N 4; Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 30-33, 37-168, 173; Schmidlin B. Op. cit. S. 62-65; StathopoulosM. Op. cit. S. 546; WinkelL. Aicune osservazioni...
15 Анализ дискуссии со ссылками на источники см.: Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 12-13 и дал.
16 Schmidlin B. Op. cit. S. 31.
17 Подробнее см.: Gordley J. The philosophical origins. P. 112; J0rgensen St. Op. cit. S. 141-158; Schmidlin B. Op. cit. S. 65, 66-72; Stathopoulos M. Op. cit. S. 547.
18 В этой связи, конечно, интересно наблюдение самих современников: «В пан-дектных курсах мы встречаем обыкновенно подробный анализ., в котором говорится,
libertatis и ее принятие другой стороной теперь заменила общая, абсолютно неделимая воля, служившая источником нормативной силы договора. Поскольку оба акта в ней растворялись, для alientatio-acceptatio передаваемой partícula libertatis более не требовалось никакой causa transferendi, она состояла в единении воль. Известные возражения Р. фон Иеринга относительно того, «что представляет из себя договор — единение воль двух или более лиц или, наоборот, прикрытие разногласия их интересов»19, привели скорее лишь к смещению акцента от приоритета учета воли к защите доверия при оценке волеизъявления, но принципиально не изменили общий подход20.
Оба направления получили дальнейшее воплощение в принятых кодификациях. Естественно-правовое понимание договора через транслятивную модель обещания, реализовалось, в частности, в прусском «Всеобщем земском праве» 1794 г., Общем гражданском уложении для всех немецких наследственных земель австрийской монархии 1811 г., Гражданском кодексе французов 1804 г., в скандинавском праве21, отчасти оказав влияние даже на common law22, где мы до сих пор наряду с bargain традиционно обнаруживаем обсуждение договора в категорияхpromise (в разных вариациях см., в частности, у П. Атийа в «Обещания, мораль и право»23, у Ч. Фрида в «Контракт как обещание: теория договорного обязательства»24 и др.25). Пандект-ное понимание договора как акта соединения воль реализовалось, в частности, в Гражданском уложении Германской империи 1896 г. и Швейцарском обязательственном законе 1911 г.26
что соглашение есть единение воли, и что это единение воли происходит при таких-то условиях» (см.: Нечаев В. М. Указ. соч. С. 260).
19 Там же. С. 244.
20 Подробнее см.: Schmidlin B. Op. cit. S. 65, 76-82, 83-86; Stathopoulos M. Op. cit. S. 547.
21 J0rgensen St. Op. cit. S. 35-36.
22 Hillman R. A. Op. cit. P. 7 etc. О влиянии достижений континентального права на становление классического английского договорного права см.: Chitty on Contracts. Vol. 1: General Principles. L., 2012. P. 12; Gordley J. The Jurists. P. 251 ff. (цит. по: Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 10-11); Gordley J. The philosophical origins. P. 134; Simpson A. W.B. Innovation in the 19th Century Contract Law // L. Quart. Rev. 1975. Vol. 91. P. 266 (цит. по: Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 10-11).
23 Atiyah P. S. Promises, Morals and the Law. Oxford, 1981. См. также: Atiyah's Introduction to the Law of Contract. Oxford, 2005. P. 5, 28; Contract law today: Anglo-French comparisons / Ed. by D. Harris, D. Tallon. Oxford, N.Y., 1989. P. 21.
24 Fried Ch. Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation. Cambr. (Mass),
1981.
25 Наиболее подробный обзор и анализ американских теорий обещания (и их многочисленных на самом деле лишь разновидностей) см.: Hillman R. A. Op. cit.; Chitty on Contracts. P. 12; McKendrickE. Contract Law. Oxford, 2015. P. 2-4.
26 См. подробнее: CabrillacR. Droit européen comparé des contrats. Paris, 2016. P. 1923; Gordley J. The philosophical origins. P. 161; Latina M. Op. cit. Nos 4, 163; Schmidlin B.
В этот же период конструкция договора получает оформление и в российской правовой традиции. Понятие договора, как указывает В. А. Томсинов, сформировалось еще в самом начале XIX в., где первые попытки его нормативного определения различными проектами гражданского уложения не обошлись без конструкции обещания27, не нашедшей, однако, доктринальной поддержки28. В проекте Гражданского уложения Российской империи конца XIX — начала XX в. понятие договора получило уже иную характеристику, к которой российское право вернулось также и спустя столетие забвения частного права в Гражданском кодексе Российской Федерации конца XX — начала XXI вв.: в обоих актах обязательность договора связывалась теперь с соединением воль и с определением договора как соглашения (ст. 4 проекта кн. 5 ГУ Российской импе-
Op. cit. S. 66, 72-76, 82-83; Stathopoulos M. Op. cit. S. 547 ff. Нужно, правда оговориться, что в результате изменения ст. 1101 (Ордонанс № 2016-131 от 10 февраля 2016 г.) ФГК избежал теперь упоминания une convention, подчеркнув un accord de volontés (договор теперь — не "...une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose", а "...un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations"), равным образом как и доктрина, хотя иногда по-прежнему традиционно описывает договор через конструкцию обещания и передачи-принятия particula libertatis (Latina M. Op. cit. Nos 4, 159, 163), но уже очень часто гостеприимно встречает также иные подходы.
27 «Обоюдное или взаимное соизволение приобрести право или оным поступиться есть договор. Договору всегда предъидет, с одной стороны, обещание, с другой, соизволение о том же, что один обещает, но сего недовольно. К существу договора принадлежит, чтобы был предмет, о котором договариваются. .Договор сам в себе существенно состоит в том, чтобы было обещание с одной стороны, восприятие с другой стороны, и чтобы был предмет, о чем договариваются, и чтобы он мог произвести право и обязанность.» — у А. Н. Радищева, назначенного в 1801 г. членом Комиссии составления законов (Радищев А. Н. [Проект гражданского уложения] // Радищев А. Н. Полн. собр. соч. Т. 3. М.; Л., 1952. С. 179-181), «договор есть постановление, коим два или многие лица взаимно обязуются в каком-либо определенном деле» — через несколько лет у М. М. Сперанского, с 1808 г. руководившего новыми работами по составлению проекта гражданского уложения, испытавшего, как считается, влияние Гражданского кодекса французов (Проект Гражданского уложения Российской империи. Ч. 3: О договорах. Спб., 1812. С. 1). Приводится по: Томсинов В. А. Понятие договора в проекте Гражданского уложения Российской империи конца XIX — начала ХХ века // Вестн. Моск. ун-та. Сер. Право. 2018. № 5. С. 4, 6.
28 «Договор есть взаимное действие свободной, согласной воли двух или многих лиц, утверждающее права и обязанности их, яко средства к достижению предназначенной цели совокупного их труда» (Терлаич Г. Краткое руководство к систематическому познанию гражданского частного права России. Ч. 2. Спб., 1810. С. 47); «договор есть согласие двух или более лиц на одно что-нибудь, изъявленное ими и взаимно принятое. Из сего определения явствует, что для сущности договора требуется единство предмета взаимное, а не односторонное, изъявление согласие» (Кукольник В. Г. Российское частное гражданское право. Ч. 1. Спб., 1815. С. 284-285; также см.: его же. Начальные основания российского частного гражданского права. Спб., 1813. С. 171). Приводится по: Томсинов В. А. Указ. соч. С. 7-8.
рии в ред. 1899 г.29, ст. 420 Гражданского кодекса Российской Федерации30)31.
Несмотря на справедливое наблюдение, что разделение между подобными вариациями объяснения нормативной силы договора все больше становится условным и, что печальнее, уже почти никто не задумывается о корнях формирования той или иной конструкции договора32, принципиальным на этом историческом отрезке времени является состоявшийся, пусть и с различиями в деталях, поворот от внешней к внутренней составляющей. Теперь договор обязателен не
29 Сначала: «Обязательства происходят из договоров, по которым каждая из договаривающихся сторон обещает что-либо делать или чего-либо не делать в пользу другой в возмездие за действие, взаимно ею обещаемое, так что каждая из них становится одновременно и должником, и верителем, если только оба взаимодействия могут быть по закону предметом договора. Договоры эти именуются двусторонними» (ст. 4), «Договор признается состоявшимся не прежде взаимного изъявления договаривающимися сторонами согласия относительно всех существенных, по закону, частей заключаемого ими договора, а в случае, если и другие определения были предложены для включения в договор которою либо из сторон — не прежде взаимного изъявления ими согласия точно так же относительно всех этих определений» (ст. 8) — в Первоначальном проекте общих положений об обязательствах, еще следовавшем, как видно, модели обещания (Первоначальный проект общих положений об обязательствах. Спб., 1890. С. 10, 12, 18), затем: «Договором именуется соглашение двух или нескольких лиц о приобретении, изменении или прекращении какого-либо права. Договор, по которому обе стороны принимают на себя обязательства относительно друг друга, называется двусторонним. Договор, по которому лишь одна сторона принимает на себя обязательство относительно другой стороны, называется односторонним» — в ст. 4-5 проекта кн. 5 ГУ в ред. 1899 г., «Договоры или соглашения двух или нескольких лиц», «Договор, по которому обе стороны взаимно принимают на себя обязательства, называются двусторонним. Договор, по которому лишь одна сторона принимает на себя обязательство относительно другой стороны, называется односторонним» — в ст. 56, 1569 проекта ГУ в ред. 1905 г. Приводится по: Томсинов В. А. Указ. соч. С. 9-10, 11-12.
30 «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».
31 Приводится по: Томсинов В. А. Указ. соч. С. 3-24. Об этапах становления российского договорного права см.: Усачева К. А. Об истории российского договорного права: от Проекта Гражданского уложения Российской империи к Гражданскому кодексу Российской Федерации // Проблемы осуществления и защиты гражданских прав: сб. ст. к 100-летию со дня рождения проф. В. П. Грибанова / Под ред. Е. А. Суханова, А. Е. Шерстобитова. М., 2021.
32 Например, австрийское уложение хотя и воспроизвело естественно-правовой подход, доктрина оказалась под влиянием пандектной модели, или часть авторов в common law, хотя и определяла договор часто по-прежнему через конструкцию обещания, нередко склонялась к тому, что необходимость следовать обещанию возникает лишь конвенционально, вследствие взаимодействия индивидов, технически напоминающим соглашение. Все возрастающие тенденции гармонизации и унификации также способствовали сужению границ специфики национального регулирования. Исторические модели под воздействием разных факторов смешивались, объединяясь в форме заключения договора через оферту и акцепт или приравниваясь друг к другу. В результате, как отмечается, современная наука едва ли больше заботится о корнях договорных моделей и рассматривает их чаще всего так, как они сегодня непосредственно урегулированы (Schmidlin B. Op. cit. S. 72-76; Hillman R. A. Op. cit. P. 12-13).
вследствие соблюдения формальностей, а вследствие свободы индивидуального выбора и связанности своим словом, или же, поскольку на данное слово могут положиться другие, — вследствие защиты их доверия, или же, поскольку это происходит в ходе их взаимодействия — вследствие уважения к согласованной соединением либо, наоборот, достигнутым компромиссом воли33. Разумеется, за каждым из подобных объяснений можно увидеть самостоятельную ценностную установку, но для целей обсуждаемого нами вопроса они вполне могут быть объединены как разные стороны одного и того же процесса. Ограничителем свободы усмотрения сторон при таком подходе по-прежнему остаются идеи эквивалентности и справедливости, которые сами по себе не объясняют обязательную силу договора, но должны формировать пределы, в рамках которых она может быть реализована.
В принципе на этом можно было бы остановиться, поскольку источник обязательности договора уже найден, но история договорного права пошла дальше. В поисках новых методологий правовой доктрины (по сути, означающих, конечно, ее полное уничтожение) она предложила заменить прежние ценности на учет социальной функции, критерии эффективности и т. п. Теперь договор нередко видится обязательным не в силу данного обещания и доверия к нему другой стороны, не в силу совпадения воль или уравновешения конфликтующих интересов, а в силу того, что он выступает инструментом для достижения каких-либо целей, например, социальных или экономических. Объяснений такого понимания — множество: договор уже несет в себе социально-экономическую функцию, поскольку реализуемая через него свобода социально и экономически освобождает от традиционного неравенства и неподвижности, договор позволяет оптимально распределить скудные ресурсы общества через свободный обмен и тем самым увеличивает общественное благосостояние и т. п.34, но их конечный путь одинаков — растворение договорного права в неправовых областях и утрата им своего назначения. Конечно, со многими вопиющими недостатками подобных методологий в длинной исторической перспективе уже удалось справиться, но они еще сохраняют в себе возможность внутренних противоречий, когда даже в рамках социологии и экономики невозможно найти одно-
33 Об отличиях и наведении мостов между ними см.: Hillman R. A. Op. cit.; Lom-feldB. Die Gründe des Vertrages. Eine Diskurstheorie der Vertragsrechte. Tübingen, 2015.
34 Стороны, стремясь максимизировать свое экономическое благосостояние, отказываются от ресурсов в обмен на более ценные ресурсы. Такой обмен социально желателен, потому что он перемещает ресурсы в «более ценные направления», тем самым повышая «эффективность распределения». Таким образом, преследуя собственные интересы, люди продвигают интересы общества. См. со ссылками на литературу: Hillman R. A. Op. cit. P. 11, 112; Atiyah's Introduction to the Law of Contract. P. 3.
значное решение35, и, уводя от обсуждения правового, по-прежнему означают подмену предмета36.
Многообразие существующих взглядов на объяснение обязательности договора отражается на решении многочисленных конкретных вопросов. Наиболее типичные примеры связаны с достаточностью или недостаточностью самого согласия сторон для заключения договора, с определением безотзывности или отзывно-сти оферты, с установлением значения воли или волеизъявления, в частности, при квалификации ошибок и заблуждений, при толковании договора, с ограничениями диспропорции в содержании договора или отсутствием таковых, с наделением возможностью потребовать принудительного исполнения договора или лишь взыскания убытков, с возможностью превышения компенсацией того, на что кредитор мог рассчитывать при исполнении договора, или отрицанием таковой и т. д. Во всех подобных случаях приоритету уважения к индивидуальной свободе и ответственности за ее реализацию, защите ожиданий и правовой определенности, ограничиваемым эквивалентностью и справедливостью, будет соответствовать первая линия решений, целям полезности и эффективности — вторая. Вторая линия решений — превращение договора в "bargain" с требованием непременного consideration для его признания правопорядком, лишающее какого-то серьезного веса сами оферту и акцепт, предельное внимание к иным внешним признакам — словам, выражениям и пр., концентрация на стадии ответственности и выведение ее не из силы самого по себе, как можно заметить, беспомощного соглашения, а из необходимости возместить потери вследствие нарушения эквивалентности, очевидно, не очень далеко продвигают понимание договорного права по сравнению с архаичными формами, даже если и сопровождаются новыми, современными объяснениями. Фактически они знаменуют отсутствие договорного права, даже если это и не осознается таковым.
Наиболее опасным в данной ситуации является даже не столько то, что самих исходных ориентиров может быть несколько и что некоторые из них в корне неверные, сколько то, что они могут использоваться и часто используются неравномерно, например, для толкования договора — один, для принуждения к исполнению — другой и т. д. Результатом такой эклектики, как несложно догадаться, со вре-
35 Такие примеры хорошо иллюстрирует, например, Р. Хилман (Hillman R. A. Op. cit. P. 236-239).
36 Это касается не только идей экономического анализа права, популярных в common law, а теперь и в некоторых континентально-европейских правопорядках, но и любых других попыток подчинить право экономике (например, тех же развитых советским правом теорий хозяйственного «договора» в пропущенный нами ранее период российской истории), идей социализации частного права и т. п.
менем становится потеря договорным правом понимания должного. Общие представления о договоре все чаще выводятся сразу из разных ценностных установок — уважения к индивидуальной свободе и ответственности за ее реализацию, защиты ожиданий и правовой определенности, эквивалентности и справедливости, полезности и соображений эффективности, и невозможно последовательно объяснить, почему какая-то ценность учитывается в одних случаях и игнорируется в иных. Это порождает состояние, с которым право обычно борется, — произвол. Смешав элементы разных исходных ориентиров, мы сегодня настолько запутались, что часто уже не можем не только отделить одно от другого, но даже и не пытаемся, заранее расписываясь в собственном бессилии.
Одним из показательных примеров такого бессилия является так называемая теория «подвижных систем» (bewegliches System, flexible system), разработанная австрийским ученым В. Вильбургом37, нашедшая продолжение в трудах Ф. Быдлински38 и затем Х. Коцио-ля39. Сегодня она набирает популярность не только в правопорядка* континентального типа, но также имеет и распространенные аналоги в странах common law, о которых все больше начинают говорить российские юристы. Чаще всего различные ее вариации обсуждаются применительно к деликтному праву, но вообще она имеет общее значение и нередко прилагается также и к договорному праву ("deliberative Diskurstheorie" Б. Ломфельда, прямо на нее ссылающегося40, комплексная концепция договора и всяческая поддержка "Richness of Contract Law" Р. Хиллманом41 и пр.). Основная претензия к ней очевидна — оправдывая необходимость применения одновременно всех возможных ценностных установок, вне зависимости от того, идет ли речь об их numerus clausus, как у Б. Ломфельда ("operativ geschlossenes System guter Gründe"42), или же о numerus apertus, как у В. Вильбурга, данная теория просто предлагает перенести существующую эклектику из области фактического в область нормативного. Вместо того,
37 Wilburg W. Entwicklung eines beweglichen Systems im Bürgerlichen Recht. Graz, 1950; id. Zusammenspiel der Kräfte im Aufbau des Schuldrechts // Archiv für die civilistische Praxis. 1964. Bd. 163. H. 4. S. 346-379; HückingE. Der Systemversuch Wilburgs. Duisburg, 1982.
38 Bydlinski F. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. Wien, 1991; id. A "Flexible System" Approach for Contract Law // Developments in Austrian and Israeli Law / Ed. by H. Hausmaninger, H. Koziol, A. M. Rabello, I. Gilead. Vienne, 1999; id. Die "Elemente" des Beweglichen Systems: Beschaffenheit, Verwendung und Ermittlung / Hrsg. von B. Schilcher, P. Koller, B.-Chr. Funk. Wien, 2000. Ser. Juristische Schriftenreihe, Bd. 125. S. 9-29.
39 Grundfragen des Schadenersatzrechts aus rechtsvergleichender Sicht / Hrsg. von H. Koziol. 2014. S. 775 ff.; Коциоль Х. Гибкая система — золотая середина в законодательстве и доктрине // Вестник гражданского права. 2016. № 6; и др.
40 LomfeldB. Op. cit. S. 3, 7-73.
41 Hillman R. A. Op. cit.
42 Lomfeld B. Op. cit. S. 40.
чтобы разрешить конфликтные моменты между данными исходными ориентирами, она выводит должное из сущего и предлагает стремиться к различным ценностным компромиссам, которые могли бы изменяться от случая к случаю и на которых могло бы быть построено договорное право.
Этому решению находят элегантные объяснения: что договорное право преуспевает как раз из-за того, что является продуктом разумных и практических компромиссов правовой системы относительно конфликтующих ценностей и интересов, достоверным, можно сказать, безупречным отражением ценностей плюралистического общества, и никакая унитарная теория не может адекватно охватить своим объяснением все поле договорного права, лишь маскируя сложность договора и скрывая его истинную природу, что вообще любое правовое регулирование сопровождается неизбежным взвешиванием противоречащих друг другу принципов, где каждый результат — лишь временное достижение постоянных политических переговоров и размышлений и т. п. И даже наставления: плоды попыток определить, какой набор принципов «выигрывает», едва ли стоят затраченных усилий, поэтому вместо того, чтобы пытаться найти «ключ», истинную суть договорного права, нужно исследовать значение богатства принципов и теорий договорного права, пытаться решить, как использовать каждый принцип в определенных контекстах, и т. д.43
Но все они не меняют суть. Даже допуская возможность «движения» элементов внутри системы, «подвижная система» по-прежнему сохраняет их множественность и не способна последовательно объяснить, как и почему в одних случаях приоритет отдается одному элементу, или ценностному ориентиру, а в других, где он тоже мог бы учитываться, — другому. Более того, и сама динамика внутри системы, имманентно ей присущая, неизбежно делает ее непрочной, поскольку также и применительно к какому-либо отдельному случаю она не позволяет разъяснить трансформации, происходящие, когда сначала в отношении него выбирается один ориентир, после нового временного компромисса — другой, после следующего — третий. Все это превращает право в его противоположность — произвол и, являя в нем лишь инструмент для достижения каких-либо целей, важных на том или ином историческом этапе, подменяет правовые решения политическими.
Избавление от данного произвола, как представляется, может быть найдено только на том пути, которым право идет вот уже не одно столетие. Начав с формальной методологии юриспруденции понятий, пройдя этап наивности юриспруденции интересов и дозрев, на-
43 Ьот/вМВ. Ор. ей. S. 9, 36, 68; ИШтан Я. А. Ор. ей. Р. 2, 6, 7-8, 18, 40-41, 267-274.
конец, до юриспруденции ценностей44, оно смогло вновь обнаружить тот столп, вокруг которого должно строиться обсуждение тех или иных вопросов. Но это обсуждение не должно слепо признавать ценностями все, что предлагается ими считать. Существуют значительные сомнения в том, что все называемые ориентиры действительно являются равноценными, чтобы было возможно их противопоставлять друг другу. Например, изъятие из общего рассуждения аргументов экономической эффективности, социализации права и пр. как не относящихся к делу уже значительно сокращало бы поле обсуждения причин обязательной силы договора, которое тогда сосредотачивалось бы вокруг группы волевых теорий (обещания как акта реализации свободной воли и доверия к нему контрагента, образующихся в ходе взаимной коммуникации), границы которых формировались бы идеями эквивалентности и справедливости45.
Устранив эту излишнюю множественность, можно было бы уверенно возразить Г. Гилмору на его известное "we are told that Contract, like God, is dead. And so it is"46 имеющим все основания "but it is not so".
44 Подробнее см.: Jorgensen St. Op. cit. S. 121-137.
45 Подробное обобщение недостатков волевых концепций см., напр.: Gordley J. The philosophical origins. Очевидно, что в большинстве случаев они необоснованны и связаны с учетом лишь одного из возможных аспектов процесса формирования договора: только обещания, только доверия, только совпадения воль, тогда как все элементы взаимосвязаны и едва ли могут быть отделены друг от друга, либо с игнорированием естественных пределов волевых теорий. Также и другие обычно называемые недостатки (невозможность объяснить при помощи волевых концепций так называемые «фактические договорные отношения», преддоговорную ответственность при ее квазидоговорной квалификации, ликвидационную стадию обязательства и т. п.) едва ли выдерживают критику. В ситуации фактических договорных отношений «договорное» задается «фактическим» и длится до тех пор, пока есть «фактическое». Ведь если две стороны, не договорившись, начали производить исполнения и взаимно принимать их, по-прежнему непонятно, на каких условиях заключен такой «договор»: лишь «фактическое» предопределяет его содержание и прекратиться они могут также «фактически». Ситуации преддоговорной ответственности тоже обусловлены «фактическим» и попадают в правовое поле только потому, что нужно компенсировать предпринятые издержки, тогда как другой интерес (вытекающий из нарушенного доверия к исполнению) до заключения договора еще не сформирован. Допущение здесь квазидоговорной квалификации преддоговорной ответственности, как раз и порождающей споры о размере компенсации, например, в немецком праве обусловлено лишь отсутствием в нормах деликтного права так называемого генерального деликта. Таким образом, обе названные теории пытаются увидеть договорные отношения там, где их нет. Согласиться с таким восприятием — значит свести договорное право к меновой идее и тем самым предать его забвению. Конечно, от данных групп случаев заметно отличаются ситуации ликвидационной стадии обязательства: волевая теория в них ничуть не кол-лидирует с договорной квалификацией требований о возврате полученного сторонами, поскольку исполнение данных требований лишь продолжает уже возникшее ранее договорное отношение и, как часто отмечается, составляет подразумеваемую программа поведения, заложенную в договоре еще при его формировании.
46 Gilmore G. Op. cit. P. 3-4.
2. Договор и необязывающие соглашения. На чем бы ни основывалось объяснение обязательности договора, важно также выделить подлежащие защите договоры из ряда соглашений, не имеющих такого характера. Этот вопрос, поставленный в российской доктрине уже в конце XIX в.47, до сегодняшнего дня не является однозначно решенным ни в российском, ни в зарубежном праве.
Всякое ли обещание и доверие к нему, или всякое ли совпадение воль либо уравновешение конфликтующих интересов, будучи причинами обязательности соглашения, порождают договор? Почему невыполнение обещания прийти в гости не порождает никаких прав требования, а неявка в судебный процесс для представления интересов поверенного, порождает? Почему нарушение соседской договоренности о соблюдении тишины в вечернее время не дает возможности исковой защиты, а договор о том, чтобы не голосовать определенным образом на общем собрании участников общества — дает? Почему выполнение просьбы отца постричь газон в саду не дает сыну права требовать оплаты результата своих работ, а привлечение для этой задачи садовника — дает? Почему утрата вещи, сданной на хранение в гардероб, дает право требовать возмещения убытков, а ее пропажа у попутчика, которому она была оставлена для присмотра в поезде, не дает?
Отвечая на эти вопросы, право выделило субъективное, объективное и формальное как три признака, сквозь призму взаимодействия которых на разных этапах истории устанавливалось и продолжает устанавливаться наличие между сторонами юридической связи.
Главный момент, конечно, сводится к оценке серьезности намерений сторон создать правовые отношения, а не какие-либо иные48. Едва ли такое намерение возможно усмотреть в ситуациях обещания прийти в гости или совершить совместную прогулку, в соседских договоренностях или иных подобных случаях. В семейных, дружеских и прочих подобных договоренностях, относительно которых в обществе укоренилось мнение как о простых любезностях, вполне возможно обосновать опровержимую презумпцию, позволяющую их вынести за рамки правового поля: такие соглашения не считается
47 См., в частности: Нечаев В. М. Указ. соч. С. 244.
48 Критерий, практически единодушно признанный разными правопорядками (Atiyah's Introduction to the Law of Contract. P. 98; Bénabent A. Droit civil. Les obligations. Paris, 2010. P. 12; English Private Law (Oxford Principles of English Law) I Ed. by A. Burrows. Oxford, 2013. 8.66-8.71; CabrillacR. Op. cit. P. 64-65; Chitty on Contracts. P. 16, 272; Kötz H. European Contract Law. Ch. 4; Latina M. Op. cit. N 194; Marsh P. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Gower, 1994. P. 41; MalauriePh., AynèsL., Stoffel-Mu-nck Ph. Les obligations. Paris, 2005. P. 212; McKendrick E. Op. cit. P. 106; Нечаев В. М. Указ. соч. С. 261 (только в части вывода); Smits J.M. Contract Law: A Comparative Introduction. Cheltenham, 2014. P. 63, 70-77; Trietel G, PeelE. Treitel on the Law of Сontract. L., 2015. 4.002-4.023 et al.).
имеющими обязательную юридическую силу, если только не существует четких и недвусмысленных доказательств обратного, потому что гораздо менее вероятно, что кто-то пожелает быть связанным законом в таких ситуациях. Противоположная точка зрения сделала бы общество совершенно непригодным для жизни, заставляя его страдать от ненужного вмешательства в частную жизнь (и требуя, по сути, «свободы от договора»)49. Кроме того, очень часто подобные соглашения оказывались бы неспособными к имущественной оценке, тогда как без нее гражданское право просто бессильно оказать договору свою защиту. Такая способность к имущественной оценке также позволяет выделить договоры из области отношений, имеющих нравственное значение, хотя это лишает «причин отказывать в защите договору, имеющему только нравственное основание», если стороны сами назначат оценку своего интереса50.
Установление серьезности намерений сторон создать правовые отношения — задача сложная, даже подчас непосильная, поэтому в пограничных ситуациях для того, чтобы понять, создавали ли стороны именно правовые отношения, часто призываются к помощи два дополнительных, скорее внешних признака: содержательный — наличие у соглашения какого-то специального одобряемого правом содержания или формальный — соблюдение сторонами предписанной процедуры51.
Содержательный критерий — самый неоднозначный. Уже столетие назад справедливо отмечалось, что нельзя считать, что «существует какое-то особое содержание договоров, которое может быть признано специально юридическим»52, право не может стремиться к установлению «постоянной формулы, которая определила бы раз и навсегда то юридическое содержание договора, которое право долж-
49 Smits J. M. Op. cit. P. 64. Этот вывод прослеживается и большинстве вышеназванных источников. См. предыдущую сноску.
50 См.: Нечаев В. М. Указ. соч. С. 258, 259.
51 Очень точно этот ответ был дан В. М. Нечаевым: «Если предложение было дано в таких словах, было вообще такого содержания, что вызывало непременно мысль о юридическом договоре в уме другой стороны, и если эта сторона принимала такое предложение, то юридический договор заключен. Но когда же предложение имеет такой характер? — иначе какие объективные признаки могут быть указаны в теории для констатирования такого характера предложения? Прямого ответа на этот вопрос по самым свойствам дела опять дать нельзя. Ответ на этот вопрос может быть дан только общий: характер предложения определяется, во-первых, его содержанием, а во-вторых, способом выражения. Если оба эти признака, констатированные в данном предложении, говорят за то, что в данном случае только и могла идти речь о юридическом предложении, тогда нужно будет признать и заключение юридического договора. Само собой разумеется, однако, что здесь возможны недоразумения, .но это уже вопрос факта, который обсуждается по обстановке сделки и правилам относительно ошибки, шутки и т. д.» (там же. С. 261).
52 Там же. С. 259.
но было бы защищать. Содержание договора не есть постоянная величина, содержащаяся в человеческом разуме, воле или потребностях его природы, а результат постепенного развития как самих потребностей, так и средств к их удовлетворению. Оно результат развития общественной жизни и экономического оборота, т. е. факторов, которые юрист принимает за исходный пункт своей деятельности, но образование которых стоит вне его искусства. Юридическое содержание договора может быть определено, и то общим образом, для каждого данного исторического момента, но никогда для всей совокупности исторического развития. Это положение с наглядностью подтверждается решительной неудачей всех попыток построить такую формулу неизменного юридического содержания договора — попыток, предпринимавшихся на почве исторически-сложившейся договорной системы Рима, которую думали было распространить и на право современное»53.
Действительно, если начать стремиться точно фиксировать содержание договора, подлежащее защите, это вернет к строгой типизации контрактов и формализму, от которого веками уходило договорное право. Поэтому многие правопорядки пошли иным путем, в самом общем виде проверяя договоры на предмет наличия и качества каузы (cause), типа структуры договорного отношения (ovvcdÄaypa, Synallagma), присутствия встречного удовлетворения (consideration) и только этим связав способность соглашения к защите с его содержанием.
В частности, французское право помимо достигнутого согласия до недавнего времени требовало une cause licite, т. е. каузы — cause, которая должна быть правомерной — licite54. Этим оно отличалось, например, от немецкого права или от российского права, которые, как мы помним, исходят из достаточности достигнутого согласия для возникновения договора, самого становящегося правовым основанием (der rechtliche Grund), а оценку правомерности содержания договора проводят через иные нормы55. Данное различие может восходить к историческим причинам — если в естественно-правовой традиции, первоначально воспринятой французским правом, разделение обещания и его принятия предполагало causa transferendi обещания, то концепция, отразившаяся в немецком и российском праве, восполнила ее единой волей, отразив элемент взаимности или
53 Там же. С. 244-245.
54 Cabrillac R. Op. cit. P. 39; Kötz H. European Contract Law. Ch. 4; Marsh P. Op. cit. P. 41 etc.; Нечаев В. М. Указ. соч. С. 256; Schmidlin B. Op. cit. S. 61, P. 93; Smits J. M. Op. cit. P. 63, 78, 87; Stathopoulos M. Op. cit. S. 547-548. Об изменениях нормативного материала, принесенных реформой французского договорного права, см. далее.
55 Marsh P. Op. cit. P. 41 etc.; Rheinstein M. Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht. Berlin; Leipzig, 1932. S. 104 ff.; Smits J.M. Op. cit. P. 77-78; StathopoulosM. Op. cit. S. 547-548.
односторонности только в оценке синаллагматической структуры договора (ovvaAAaypa, Synallagma). Но едва ли такое различие сегодня может считаться существенным: не углубляясь в дискуссии о точном определении каузы, заимствованной сквозь философское восприятие у римско56-канонического57 права, заведшие в тупик даже самих французских юристов58, существование такой каузы в большинстве случаев нередко принимается как данность — во взаимных договорах обязательство одной стороны по договору находит достаточное основание в обязательстве другой, в остальных наличествует causa donandi. Даже в абстрактных обязательствах, например, в письменных обещаниях заплатить без объяснения причин наличие каузы презюмируется59.
Такая кауза — характеристика идеальная, имманентно присущая любой конструкции договора60. Напротив, требование английским и американским правом встречного удовлетворения (consideration) понимается скорее как необходимость встречной экономической жертвы, чего-либо причитающегося взамен обещанию (promise): сторона должна что-то дать, сделать или пообещать взамен того, что
56 Как типизированного интереса, одобренного объективным правом.
57 Как правомерной цели, тесно переплетающейся с téàoç ou evexa, causa finalis как частью аристотелевского учения о четырех причинах (началах), хорошо усвоенного средневековой схоластикой.
58 См. подробнее: Ghestin J. Cause de l'engagement et validité du contrat. Paris, 2006; Rochfeld J. Cause et type de contrat. Paris, 1999; Lagarde X. Sur l'utilité de la théorie de la cause // Recueil Dalloz. 2007. P. 740. Об отказе от данной конструкции в ходе реформы и причинах такого решения см.: Rochfeld J. A Future for la cause? Observations of a French Jurist // Reforming the French law of Obligations: Comparative Reflections on the avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription ("the avant-projet Catala") / Ed. by J. Cartwright, St. Vogenauer, S. Whittaker. Oxford, 2009; HoutcieffD. Le contenu du contrat // Pour une réforme du droit des contrats: réflexions et propositions d'un groupe de travail / Sous la dir. de F. Terré. Paris, 2009. P. 198.
59 В частности, М. Статопулос (Stathopoulos M. Op. cit. S. 548-550) поясняет: каждому ясно, что в конце концов и они имеют какие-то основания, просто нерешающие для создания обязательства. Поэтому и здесь, несмотря на то что кредитор вправе требовать исполнения без необходимости доказывания каузы, должник может, если он докажет отсутствие правомерной каузы, потребовать возврата предоставленного. Признание обязательного характера абстрактного договора на практике означает не иррелевантность каузы, а снятие бремени доказывания ее существования.
60 Более точного ее установления искать, как отмечается, бессмысленно. Наличность элемента causa, «есть требование объективного права допускать к защите только соглашения, им одобренные. Искать, поэтому точного определения содержания этого понятия значило бы. искать установления содержания всего договорного права, которое зависит от оборота и законодательной политики по отношению к нему. Для юриста практика это определение будет иметь всегда отрицательный смысл: содержание договоров, чтобы иметь основание к юридической защите, не должно быть противно общественному порядку, законам и добрым нравам. Всякое точное определение будет иметь значение примитивного. .Вопрос о том, какие договоры подлежат защите, решается общими нравственными понятиями данного времени, потребностями оборота и усмотрением судьи» (Нечаев В.М. Указ. соч. С. 257-258).
она получает от другой стороны. Хотя суды часто не вмешиваются в оценку его адекватности, не существует опровержимой презумпции существования consideration, бремя доказывания consideration лежит на кредиторе61. Так common law пыталось защитить «свободу от договора», оградившись от слишком широкой ответственности за нарушение любых обещаний дополнительным требованием, но найденное им решение в чем-то напоминает реликт древних представлений, которые связывали придание договору силы с теми или иными внешними атрибутами, а ответственность — не с нарушением соглашения, а с компенсацией поврежденной эквивалентности, что откидывает договорное право на несколько тысячелетий назад и относит пророчества о его гибели, чем бы они сегодня ни вызывались, уже к самим истокам меновой теории. Пробелы, ею оставленные, хотя и подвергаются восполнениям или, по другим оценкам, разрушениям ее основы (доктрина promissory estoppel для обещаний, которые вызывают доверие, но не подкрепляются consideration62, признание правом уже исполненных безвозмездных операций и др.), не меняют кардинальным образом общее правило63.
Какую бы конструкцию сегодня ни использовали правопорядки для проверки содержания договора — оценку типа каузы, структуры договора, наличия встречного удовлетворения, договоры, не предполагающие взаимного обмена (например, обещания дарения, безвозмездной передачи в пользование, сообщения сведений или ведения дел и т. д.), или договоры, для которых эта взаимность, даже если она
61 Atiyah's Introduction to the Law of Contract. P. 106; English Private Law. 8.31-8.65; Cabrillac R. Op. cit. P. 23, 39-40; Chitty on Contracts. P. 293 etc.; fyrgensen St. Op. cit. S. 34-35, 125; Kotz H. European Contract Law. Ch. 4; Marsh P. Op. cit. P. 41 etc.; Rheinstein M. Op. cit. S. 50 ff.; Schmidlin B. Op. cit. S. 61; Smits J. M. Op. cit. P. 63, 72-73, 78, 79 etc.; Stathopoulos M. Op. cit. S. 550; Treitel on the Law of Contract. 3.001-3.174.
62 Интересный пример приводят К. Цвайгерт и Х. Кетц, рассказывая о деле Devecmon v. Shaw (69 Md. 199. 14A 464 (1888)): «дядя обещал племяннику оплатить год обучения в Париже, чтобы тот "проникся европейским духом". Племянник, и сам не без средств, поверив в это обещание, уехал в Париж, проучился там год и по возвращении потребовал от дяди возмещения потраченных им собственных средств. ... ^временная практика США такова, что ответчику будет отказано в ссылке на отсутствие "встречного удовлетворения" в свое оправдание, если истец, полагаясь на данное ему обещание, совершал действия, изменяющие его положение, а ответчик мог заранее предвидеть подобную реакцию истца, уже давая обещание» (Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 94).
63 Как запоздалые попытки восполнить пробел, оставленный искусственной и неудачной доктриной consideration, их квалифицирует, в частности, Ч. Фрид (см. в описании Р. Хиллмана: Hillman R. A. Op. cit. P. 15-16). См. также о данных корректировках: Atiyah's Introduction to the Law of Contract. P. 124 etc.; English Private Law. 8.53 etc.; Contract law today: Anglo-French comparisons. P. 23-24; Hillman R. A. Op. cit. P. 19, 42 etc.; Kotz H. European Contract Law. Ch. 4; Smits J. M. Op. cit. P. 84-87; Stathopoulos M. Op. cit. S. 550-551.
и есть, иррелевантна, в итоге везде остаются в зоне неопределенности. В таких ситуациях на помощь часто приходит выполнение формальных условий, например, облечение соглашений в определенную форму. Данная форма может иметь разное значение — или выступать дополнительным признаком, лишь подтверждающим серьезность намерений и не устраняющим значения воли сторон (как нотариальная форма для обещаний дарения в континентальном праве64), или служить восполнением или даже ее заменой, становясь источником силы договора (как, например, в старых английских «договорах за печатью», contract under seal)65. В этом развитии, присмотревшись, можно увидеть, как замыкается круг. Само дополнение долгожданного принципа solus consensus obligat, который, казалось бы, ценен без каких-либо оговорок, проверкой содержания договора на предмет взаимности фактически реализует двухтысячелетнюю ремарку о произвольных отношениях обмена (owaXkay^ara Exovoia), предполагающую не только Exovoia, но и owaAAaypara: на континенте последнее проверяется учением о каузе и собственно синаллагме, продолжившими движение от античной и средневековой связанности определенными договорными типами к общему неформальному образованию договора, в common law их заменяет гарантия, что никто не может вступить в связанность без consideration как необходимой предпосылки bargain. Тогда, когда данные условия не выполняются, совершается шаг обратно и консенсуализм снова ограничивается самым жестким формальным требованием — желание заключить договор должно быть выражено в формальном акте66.
Все три отправные точки — намерение создать правовые отношения, внимание к содержанию соглашения через оценку каузы, структуры договорного отношения или наличия встречного удовлетворения, соблюдение требований к форме, таким образом, оказываются взаимосвязанными. Их совокупное применение показывает, что, если какой-то один из ориентиров отсутствует или в нем возникает сомнение, становятся необходимы остальные.
64 Облечение обещания сделать подарок в нотариальную форму здесь, в частности, заставляет дарителя обдумать свой акт благотворительности, уберегая от импульсивности, легкомыслия, наивности, влияния лести, слезливых рассказов и т. д., и позволяет независимому нотариусу (в большинстве стран континентального права — подготовленному юристу) предупредить дарителя о последствиях его действий и проверить, действительно ли он намерен что-то отдать.
65 Chitty on Contracts. P. 83 etc.; J0rgensen St. Op. cit. S. 34-35; Kotz H. European Contract Law. Ch. 4; Smits J. M. Op. cit. P. 72 etc.; StathopoulosM. Op. cit. S. 550-551; Treitel on the Law of Contract. 5.002; Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 2. С. 90-92, 94-95, 99.
66 Stathopoulos M. Op. cit. S. 551-554. Такое же наблюдение см., в частности: J0rgensen St. Op. cit. S. 34-35, 125; отчасти Kotz H. European Contract Law. Ch. 4; Smits J. M. Op. cit. P. 78.
Список литературы
1. Коциоль Х. Гибкая система — золотая середина в законодательстве и доктрине // Вестник гражданского права. 2016. № 6.
2. Нечаев В. М. Теория договора (лекция, читанная в Императорском Московском Университете) // Юридический вестник. 1888. № 10.
3. Томсинов В. А. Понятие договора в проекте Гражданского уложения Российской империи конца XIX — начала ХХ века // Вестн. Моск. ун-та. Сер. Право. 2018. № 5.
4. Новицкая А. А. Становление учения о контракте в римской юриспруденции: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014.
5. Полдников Д. Ю. Формирование учения о договоре в правовой науке Западной Европы (XII-XVI вв.): Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2016.
6. Atiyah P. S. Promises, Morals and the Law. Oxford, 1981.
7. Bydlinski F. A "Flexible System" Approach for Contract Law // Developments in Austrian and Israeli Law / Ed. by H. Hausmaninger, H. Koziol, A. M. Ra-bello, I. Gilead. Vienne, 1999.
8. Bydlinski F. Die "Elemente" des Beweglichen Systems: Beschaffenheit, Verwendung und Ermittlung // Regeln, Prinzipien und Elemente des Rechts / Hrsg. von B. Schilcher, P. Koller, B.-Chr. Funk. Wien, 2000. Ser. Juristische Schriftenreihe. Bd. 125.
9. Cabrillac R. Droit européen comparé des contrats. Paris, 2016.
10. Cannata C. A. La "distinction" re — verbis — litteris — consensu et les problèmes de la pratique // Sein und Werden im Recht. Festgabe U. von Lübtow. Berlin, 1970.
11. Coing H. Zum Einfluß der Philosophie des Aristoteles auf die Entwicklung des römischen Rechts // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1952. Vol. 69.
12. Contract law today: Anglo-French comparisons // Ed. by D. Harris, D. Tallon. Oxford; N.Y., 1989.
13. Fried Ch. Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation. Cambr. (Mass.), 1981.
14. Ghestin J. Cause de l'engagement et validité du contrat. Paris, 2006.
15. Gilmore G. The Death of Contract. Columbus (OH), 1974.
16. Gordley J. The philosophical origins of modern contract doctrine. Oxford; N.Y., 1991.
17. Hillman R. A. The Richness of Contract Law: An Analysis and Critique of Contemporary Theories of Contract Law. Dordrecht, 1997.
18. J0rgensen St. Vertrag und Recht. Kobenhavn, 1968.
19. Lomfeld B. Die Gründe des Vertrages. Eine Diskurstheorie der Vertragsrechte. Tübingen, 2015.
20. Rochfeld J. Cause et type de contrat. Paris, 1999.
21. Schmidlin B. Der Vertrag im europäischen Zivilrecht. Le contrat en droit civil europeén. Genève; Zurich; Bâle, 2011.
22. Stathopoulos M. Probleme der Vertragsbindung und Vertragslösung in rechtsvergleichender Betrachtung // Archiv für die civilistische Praxis. 194. Bd. 1994. H. 6.
23. Wilburg W. Entwicklung eines beweglichen Systems im Bürgerlichen Recht. Graz, 1950.
24. Wilburg W. Zusammenspiel der Kräfte im Aufbau des Schuldrechts // Archiv für die civilistische Praxis. 163. Bd. 1964. H. 4.
25. Winkel L. Alcune osservazioni sulla classificazione delle obbligazioni e sui contratti nominati nel diritto romano // Bullettino dell'Istituto di diritto romano "Vittorio Scialoja". 2000-2001. Vol. 103-104.
26. Winkel L. C. Le droit romain et la philosophie grecque, quelques problèmes de méthode // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. 1997. N 65.
K. A. usacheva, PhD in Law, Ass. (Civil Law Dep.) MSU, Ass. Prof. (Law of Obligations Dep.) Russian School of Private Law
ON THE concept OF cONTRACT: ATTEMpTS to construct of flexible systems in the field of contract law and the borderlines of contract in relation to the non-binding agreements
Why is the contract binding? This question might be simple, bui it hasn't been answered clearly for last several of millennia. The distance between the types of given explanations continues to increase, it is reflected not only in the basis of the notion "contract", but on the construction of the matter of contract law as well. This gives rise to various modifications of the "theory of flexible systems" that are gaining popularity in the field of contract law and attempting to connect and to balance the existing approaches. The other side of the modern discussions about the concept of the contract concern the disputes about the criteria for distinguishing the contract that giving rise to legal relations from the other agreements which don't have such nature. Identifying complementarities to separate the contracts from non-binding agreements also helps to give a clearer view of the legal concept and the core of the contract. This article discusses both sets of questions supported by Russian and foreign legal tradition, evaluates the numerous variations of the "theory of flexible systems" as deducting the "what ought to be" from the "what is", considers the interaction of the subjective, objective and formal in the contract as the combination of factors indicating the formation of the legal relation between the parties.
Keywords: notion of contract, formal theories of contract, promise theory, reliance theory, consent theory, will theory, fairness theory, efficiency theory, bargain theory, theory of flexible systems, non-binding agreements, la cause licite and content of the contract, ovvaXXay^a, doctrine of consideration.
Bibliography
1. KoziolH. Gibkaya sistema — zolotaya seredina v zakonodatel'stve i doktrine // Vestnik grazhdanskogo prava. 2016. № 6 (in rus.).
2. Nechayev V. M. Teoriya dogovora (lektsiya, chitannaya v Imperatorskom Moskovskom Universitete // Yuridicheskiy vestnik. 1888. № 10 (in rus.).
3. Tomsinov V. A. Ponyatiye dogovora v proyekte Grazhdanskogo ulozheniya Rossiyskoy imperii kontsa XIX — nachala XX veka // Vestnik Moskovskogo univer-siteta. Ser. Pravo. 2018. № 5 (in rus.).
Статья поступила в редакцию 14.04.2021 г.
