CC BY
518
ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И РАЗВИТИЯ ОБЫЧАЯ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ
© Вяткина Ю.Ю.*
Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова,
г. Абакан
Статья посвящена такой категории права как правовой обычай, имеющей многовековую историю, ее значимости на всех этапах становления и развития в российском праве.
Ключевые слова: правовой обычай, источником права форма права, частное право, публичное право, отрасль права, правоприменение, норма права, правовая система, обычай делового оборота.
Обычаи - важная часть жизни общества. В социальной практике методом проб и ошибок вырабатывается наиболее оптимальный для данного этапа развития социума вариант поведения, который является основой формирования обычая как социального регулятора. Обычай - правило поведения, которое исторически складывается на практике, обретает определенность в результате частого повторения и обеспечивается силой общественного воздействия.
Обычаи представляют собой весьма распространенный и древнейший социальный регулятор. Они упорядочивали отношения в догосударствен-ную эпоху и служили основным средством упорядочения отношений в обществе в период формирования государства.
Особенность обычая как источника права заключается, во-первых, в том, что это неписаное правило поведения. Оно не зафиксировано ни в каких нормативных правовых актах. Во-вторых, соблюдение обычаев обеспечивается скорее социальными, нежели государственно-правовыми средствами. Поскольку обычаи как социальное явление возникли раньше, чем государство, соответственно, не государство, а общество в целом было гарантом соблюдения обычаев [1].
Традиционно источником права называют правовые обычаи. Но содержание данного понятия напрямую зависит от того, какой смысл вкладывается в категорию «источник права».
Иногда правовыми называют обычаи, которые воплощены в статьях нормативного акта. Речь идет о заимствовании обычного правила поведения государственной властью и придания ему юридической силы. В данном случае обычай является материальным источником права, из которого государство черпает содержание правовых предписаний.
* Магистрант 2 курса.
Периодизацию взглядов на правовой обычай на различных этапах исторического развития отечественной правовой системы можно представить следующим образом.
Значительная часть многих нормативных правовых актов как Древнерусского государства, так и более поздних эпох, по сути, представляла собой те же обычаи, зафиксированные правовыми средствами [2].
Обычаи включаются в группу социальных регуляторов на всех этапах развития Русского и Российского государства, но сфера их действия различна в зависимости от зрелости общества. Можно выделить несколько исторических этапов эволюции обычая как источника права.
Древнейший период (IX-XV вв.) отражает особенности становления правовых устоев государства. Его отличительные черты - неразвитость государственных структур, сильное влияние общинных институтов.
В древнерусском и удельном государстве обычаи занимали господствующее положение в системе источников русского права. В летописях и документах обычаи фигурируют как «старина» или «пошлина».
Государство чаще всего выказывало свое отношение к обычаям двумя путями. Во-первых, власть на практике признавала силу обычаев, следуя им и базируя на них свои решения. Это было наиболее частым способом.
Во-вторых, власти могли наложить запрет на какой-либо обычай, либо придать ему писаную форму. В настоящее время предполагают существование сборника обычаев, который носил название «Закон Русский». На этот источник ссылаются стороны в русско-византийских договорах 911 г. и 944 г. Однако реальными доказательствами того, что это особый сборник писаных обычаев, а не ссылка на обычай как таковой (иногда в переводе называют не «Закон Русский», а «Обычай русский»), исследователи не располагают. Но, даже приняв за данность этот факт, нельзя с полным правом говорить о сборнике обычаев - фиксация обычая властью в письменной форме и придание ему общеобязательного значения означает его переход в качественно новую ипостась - нормативного правового акта. Таким образом, в данном случае речь идет об обычае как материальном источнике [3].
В период Древнерусского государства и феодальных государственных образований нормативные акты по сути представляют собой сборники обычаев того времени и выражаются как типизированные юридически значимые действия или решения, основанные на нравственных нормах и представлениях людей о справедливости или мере свободы действия.
1Х-Х^ вв. - период позитивного признания, использования и санкционирования государством норм обычного права. Как и во всех ранних государственных образованиях, на Руси обычное право являлось основным регулятором правоотношений [19]. Один из первых памятников русского писаного права - Русская правда, наряду с судебной княжеской практикой содержала значительное количество обычаев. Уже здесь можно
заметить, что законодатель стремится взять под свой контроль применение обычаев, обеспечивая правовой защитой или сужая сферу их применения. Так ограничивалась кровная месть, как неполезный с точки зрения государства обычай, и закреплялась круговая порука, существование которой было удобно для законодателя [4].
На этот период также приходится феодальная раздробленность государства и монголо-татарское иго. В таких условиях законодательная деятельность была весьма ограничена, да и практически невозможна.
Санкционирование обычая и придание ему формального статуса правового обычая - довольно редкая практика взаимодействия власти и данного социального регулятора. Наиболее распространенным было заимствование обычных правил поведения и воплощение их в нормах права. Так, Русская Правда упорядочивает обычай кровной мести (ст. 1) и ордалии (ст. 21, 22). Но в Русской Правде упоминается еще и круговая порука, о которой косвенно говорит обязанность коллективной ответственности общины (ст.3-8). Эти нормы вполне можно рассматривать как санкционирование поруки властями. Статья 85 Псковской судной грамоты рекомендует судить некоторые споры по псковской пошлине [18]. В этом случае можно говорить о правовом обычае как форме источника права.
В целом значение правовых обычаев в сравнении с общей массой обычного регулирования крайне мало. Обычаи имели силу и защиту без особой санкции правительственных структур.
В XVI-XVII вв. процесс централизации государства и укрепления власти его главы обусловил сходные тенденции в правовой жизни общества.
По сравнению с предыдущим периодом изменился характер действующих источников и сократилось число их видов. Можно говорить о возрастании роли и расширении сферы действия нормативных правовых актов среди источников права.
В государственно-правовой и уголовно-правовой сфере обычай уступает место нормативному акту. В частности, ранее установившийся обычай избирать в местное самоуправление старейших, влиятельных и состоятельных людей воплотился в указ правительства «... устроити губных старост, дворян добрых, по спискам лутчих людей, которые бы были. животом прожиточны» [5].
В семейных и имущественных отношениях, в особенности среди крестьянства, обычай все еще играет довольно важную роль. Так, на основании обычаев производятся действия по подготовке к венчанию - погляд (смотрины), пропоины, кладка (предбрачный взнос за невесту) и др.; значительную роль обычаи играют при разделе крестьянского имущества между родственниками.
XV - середина XVII вв. - вытеснение государством обычного права из юридической практики. С объединением Руси под властью московских кня-
зей в правовом развитии государства происходят изменения. Развитие феодальных отношений, образование централизованного государства требовали значительной переработки всей правовой системы, целью которой было бы укрепление самодержавной власти. Наиболее полно это стремление проявилось в Соборном уложении 1649 г. До этого момента законодательство носило ярко выраженный казуистичный характер, не касаясь самых оснований государственного порядка. Закон действовал наряду с обычаем, но теперь в заметной мере потеснил и подчинил себе обычное право [6].
Для правовой системы Российской империи в период абсолютизма характерно преобладание законодательной формы над судебной практикой и в особенности над обычаем.
Конец ХУП-первая половина XIX вв. - установление приоритета закона, непризнание обычая. Реформы Петра I и последующие преобразования затронули множество прежде регулируемых обычным правом правоотношений. Значительные изменения произошли в семейном, наследственном праве. Вопреки устоявшимся обычаям был изменен порядок престолонаследия [17]. Приказы, действовавшие на основании обычая, были заменены коллегиями, которые должны были руководствоваться четкими правовыми нормами и должностными инструкциями. В итоге, принцип приоритета закона как источника права был закреплен законодательно. Но, тем не менее, можно говорить о сохранении влияния правового обычая на частное право при «поверхностном» преобладании закона. Как сказал Р. Давид: «Русский народ продолжал жить в соответствии с обычаями, только управляла им более эффективная и властная администрация».
В гражданском судопроизводстве имперской России (первый император -Петр I, последний - Николай II) правовые обычаи применялись как для составления на их основе законов, так и в виде источника права со ссылкой на правовой обычай в юридических законах. Широкое применение правовых обычаев в качестве источника права в конце XIX в. было вызвано резким усложнением гражданского оборота вследствие бурного развития промышленного производства и сельского хозяйства империи. Законодатель просто не успевал издавать законы, соответствующие темпам экономического развития общества, и вынужден был ограничиваться ссылкой на необходимость применения в соответствующих случаях правового обычая [7].
Обычай в период абсолютизма теряет значение юридически значимого. Если практика общественных отношений внутри сельских сообществ еще сохраняла возможность обращения к обычаям для решения мелких бытовых проблем, то государство отделило обычай от законодательства. Обращение в администрацию и суд за защитой интересов на базе обычая отныне стало невозможным. Согласно предписаниям монарха решения официальных властей должны основываться не на обычаях, а на положениях закона.
Правда, иногда законодатель делает прямые ссылки на обычаи, укрепляя положение правового обычая как источника права. Так, в 1766 г. Екатерина II разрешила однодворцам и крестьянам «выбирать. погостнаго повереннаго по их обыкновениям» [20]. Кроме того, законодатель старался учесть и такое правило, что все общественные дела лучше улаживать после сбора урожая, поэтому наиболее приемлемым сроком выборов считалась зима. В частности, выборы земских комиссаров должны были проводиться ежегодно «в окончании года», хотя на практике это требование не всегда соблюдалось, декабрь же рекомендовался как удобный месяц для избрания ответственных за таможенные сборы, а для выборов бургомистров «с товарищи» законодатель предусмотрел срок «в начале года в Генваре месяце».
XIX век - это время полного и неоспоримого владычества закона. С точки зрения законодателя обычай обязателен только в тех случаях, когда на него ссылаются в нормативном правовом акте, т. е. власти официально утверждают правовой обычай в качестве источника права.
Однако на практике обычай имеет гораздо большую сферу действия, особенно среди тех слоев населения, которые живут сплоченно и строят свою жизнь на патриархальных началах [8]. В общинном быту обычаи сохраняли значимость и практическую ценность.
Отмена крепостного права не только не упразднила, а скорее укрепила роль обычая в жизни крестьянства. Этому способствовали мероприятия правительства. В некоторых сферах позднефеодальные обычаи были санкционированы государством и приобрели силу правовых обычаев. Законодатель прямо отсылал к обычаям, когда речь шла об внутриобщин-ных имущественных отношениях, наследовании, опеке.
Так же были созданы волостные суды специально для крестьян. Судя по решениям волостных судов, они руководствовались обычно-правовыми нормами. Имущественные отношения крестьян вновь были поставлены вне сферы регулирования общего гражданского права и остались в ведении обычаев.
Изменение политического строя, революционные преобразования правовых основ государства оказали огромное влияние на источники права. Право периода двоевластия и времени становления Советского государства до середины 20-х годов XX в. можно назвать правом переходного периода. В переходный период правовой обычай, т. е. обычай, на который ссылается правовой акт, являлся самостоятельным источником права. Так, в Конституции 1918 г. местным Советам разрешено проводить выборы «согласно установившимся обычаям» [9].
Период Советского государства характеризуется полным отрицанием существования правового обычая в системе права и признанием того, что норма права как основной регулятор общественных отношений является преобладающим источником права.
В советское время правовые обычаи применялись в исключительных случаях, поскольку после революции 1917 г. опыт предыдущих поколений был объявлен по большей части неприемлемым ввиду смены общественно-экономической формации и основ гражданского оборота.
До периода реформ 60-70-х гг. писаное право по-прежнему действовало в весьма ограниченной сфере. Большая часть населения продолжала жить согласно своим обычаям. Примером может служить деятельность крестьянских волостных судов, которые, действуя в соответствии с обычным правом, практически не применяли общегосударственного законодательства. Т.В. Шатковская утверждает, что «результатом крестьянской реформы стало: «двоеначалие» закона и обычая в крестьянском правовом быту» [10].
Приблизительно в это же время в российской науке происходит признание обычного права как самостоятельной формы права и «первоосновы юридического развития». В работах многих историков и юристов затрагиваются вопросы происхождения, развития и функционирования обычно-правовых норм, соотношения обычного права с законом. С. Пах-ман, Н. Загоскин, А. Ясинский, Н. Коркунов, Д. Мейер, Н. Ренненкампф, Г. Шершеневич - далеко не полный список исследователей. После революции и создания советского государства в теории права сложилось отрицательное отношение к обычному праву, как и ко всему правовому наследию буржуазного прошлого. По этой причине большинство советских ученых весьма односторонне рассматривали историко-правовые проблемы обычного права, определяя его как сословное право и оценивая с точки зрения соответствия политике социалистического государства. Новое законодательство стало рассматривать закон в качестве приоритетной формы права [11].
Применение обычая в советском праве было весьма ограниченно. Он «сохранял некоторую значимость лишь в той мере, в какой он необходим или полезен для толкования и применения закона», а также в тех немногих случаях, когда «сам закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу».
На основании изложенного, можно прийти к выводу, что полного вытеснения правовых обычаев не произошло. Правовой обычай применялся при решении крестьянских споров, среди населения национальных местностей (Земельный Кодекс РСФСР 1922 г.). При помощи норм обычного права частично регулировались имущественные, семейные и другие отношения. Применять обычай разрешалось в том случае, если он не противоречит действующему законодательству.
С распадом Советского союза, принятием Конституции Российской Федерации и последующим развитием законодательства положение правового обычая как источника права вновь значительно изменилось. Некоторые современные исследователи обнаруживают в Конституции РФ ряд
статей, допускающих применение правовых обычаев в государстве. Так п. 4 ст. 15 устанавливает что, общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью российской правовой системы. Условием для их действия является выражение согласия со стороны государства на их обязательность. Согласно ст. 131 местное самоуправление в городских, сельских поселениях и других территориях осуществляется с учетом исторических и местных традиций [12].
Усложнение правоотношений, развитие сфер предпринимательства, форм собственности - все это характеризует государство начала этого периода. Новый Гражданский кодекс был создан только к 1994 г. Многие деловые, торговые и другие отношения, не имея законодательной базы, основывались на правовых обычаях и обыкновениях. На наш взгляд, это и обусловило гораздо большее количество санкционирования торговых и предпринимательских обычаев в гражданском законодательстве, нежели остальных.
В период современного развития российского общества и государства правовые обычаи, в отличие от существовавших в прошлом, применяются, главным образом, из-за наличия пробелов в нормативных актах, с которыми официальные лица сталкиваются в процессе правоприменения, а частные - в ходе их участия в деловом обороте.
В современной юриспруденции правовой обычай также играет определенную роль. Так, например, в ст. ст. 5, 6 Гражданского кодекса Российской Федерации уделено внимание такому источнику гражданского права, как обычаи делового оборота, а ст. 33 Регламента Государственной Думы основана на обычае открытия первого заседания Думы старейшим по возрасту депутатом [13].
Подводя итоги, можно заключить, что обычай как источник русского права прошел длительный путь развития. На ранних этапах обычай выступал важнейшим социальным регулятором, который не нуждался в государственном санкционировании для придания веса и значимости, а в современном обществе признается юридическая сила лишь за теми обычаями, которые признаны властью.
От обычаев и традиций отличаются обыкновения, или деловые обыкновения, под которыми понимается устоявшаяся практика, сложившаяся в хозяйственной деятельности, а также в быту. О деловых обыкновениях говорится, в частности, в нормативных актах, когда речь идет о принятых в данном порту правилах очередности погрузки и разгрузки, об обычно предъявляемых требованиях, которым должно соответствовать качество проданной вещи, о ее нормальном использовании. По смыслу таких упоминаний можно говорить не о критериях, установленных какими-либо обычаями (привычками), а о заведенном порядке или о среднестатистических нормах, соответствующих уровню развития производства [14].
В качестве особого вида норм раньше упоминались так называемые правила социалистического общежития, ссылки на которые имелись в конституциях СССР, а также в некоторых кодексах.
Многолетние дискуссии о правилах социалистического общежития не привели к уяснению содержания этого понятия.
На практике при применении статей кодексов, содержащих этот термин, названные правила понимались как общепризнанные нормы нравственности, правила приличия, нормы добросовестности. Новейшее законодательство отказалось от использования этого термина.
Особое положение в системе социальных норм занимают обычаи - это такие правила поведения, которые складываются в определенной общественной среде, передаются из поколения в поколение, выступают естественной жизненной потребностью людей, а в результате их многократного повторения становятся привычными для них. Они несколько менее связаны с правом, чем, например, моральные нормы, но тем не менее не являются нейтральными [15].
Нормы права и обычаи обладают рядом общих признаков, присущих всем социальным нормам: являются общими, обязательными правилами поведения людей, указывая какими должны или могут быть человеческие поступки по мнению определенных коллективов. Вместе с тем обычаи и нормы права отличаются друг от друга по происхождению, форме выражения, способу обеспечения реализации. Если обычаи появились с возникновением человеческого общества, то нормы права существуют в государственно-организованном обществе; если обычаи не закрепляются в специальных актах, а содержатся в сознании людей, то нормы права существуют в определенных формах; если обычаи обеспечиваются силой общественного мнения, то нормы права могут реализовываться и с учетом возможности государственного принуждения.
Одни обычаи носят прогрессивный характер, другие являются вредными, и право ведет с ними борьбу. Некоторые из них весьма разумны: запрещение пить вино жениху и невесте, работникам в дни страды и т. д. Это так называемые добрые традиции, которые следует отличать от псевдотрадиций, например, никак нельзя объяснить благодушное отношение к пьянству.
Закрепилась традиция, связавшая уважение к гостю с выпивкой; любую дату личного ли, общественного ли значения отмечают со спиртным [16].
На чисто кабацкую традицию пить крепкое спиртное в неразведенном виде искусственно отпечатался обычай, характерный для народностей, употребляющих в основном легкие сухие вина, - ритуал многочисленных «обязательных» и «красивых» тостов. Для семьи все это, как правило, и хлопотно, и недешево, и опасно, но - традиция. Так сложился стереотип поведения, взявший себе в оправдание ссылку на национальные черты русского народа.
Многовековая история русского быта пронизана неравной борьбой работающего деревенского люда с теми, кто «курил» вино, привозил его и сбывал, спаивая народ. Веками русский мужик считал вино (виноградного вина основная часть населения России не знала, вином назывался хлебный перегон, по нынешним понятиям - пшеничный самогон) бесовским порождением, целовальников и кабатчиков - зверьем без совести, а запойных пьяниц - людьми, достойными осуждения и жалости. С этим пережитком следует бороться как нормативными средствами, так и общественными.
Исторический взгляд на обычай показывает, что он является неотъемлемым элементом любой системы источников права. Правовые обычаи как особый вид обычаев отличаются тем, что они установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования.
Список литературы
1. Амплеева, Т.Ю. Правовой обычай в контексте древнерусского судопроизводства / Т.Ю. Амплеева // Закон и право. - 2007. - № 1. - С. 114.
2. Анисимов, А.П. О правовых обычаях / А.П. Анисимов // Законы России : опыт, анализ, практика. - 2009. - № 11. - С. 18.
3. Байтин, М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков) / М.И. Байтин. - М., 2005. - С. 66-67.
4. Вопленко, Н.Н. Источники и формы права / Н.Н. Вопленко. - Волгоград, 2004. - С. 7.
5. Данилевский, И.Н. Законодательство / И.Н. Данилевский. - М. : РГГУ, 2000. -С. 344-351.
6. Дашин, А.В. Обычное право как структурно-функциональный элемент национальной правовой системы : дис. ... д-ра юрид. наук / А.В. Дашин. - СПб. : Санкт-Петербургский ун-т МВД России, 2006. - С. 243.
7. Иванников, И.А. Традиции : историко-правовой аспект / И.А. Иванников // История государства и права. - 2013. - № 19. - С. 20.
8. Источники российского права : вопросы теории и истории / отв. ред. М.Н. Марченко. - М. : Норма, 2005. - С. 40.
9. Камкия, Ф.Г. Концепция правового плюрализма в связи с исследованием обычного права / Ф.Г. Камкия // Право в зеркале жизни : Исследования по юридической антропологии / отв. ред. Н.И. Новикова. - М. : Стратегия, 2006. - С. 113.
10. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. // РГ. - 1993. - 25 дек. -№ 237.
11. Мелехин, А.В. Теория государства и права / А.В. Мелехин. - М. : Маркет ДС, 2007. - С. 88
12. Минникес, И.В. Обычай как источник русского права : историко-правовой анализ / И.В. Минникес // История государства и права. - 2010. - № 15.
13. Михайленко, М.Н. Теория обычного права : современный аспект / М.Н. Ми-хайленко // Философия права. - 2008. - № 2. - С. 33.
14. Муромцев, Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) / Г.И. Муромцев // Правоведение. - 1992. - № 2. - С. 13.
15. Некрасов, М.А. Особенности становления правового обычая в российском праве / М.А. Некрасов // История государства и права. - 2008. - № 21. - С. 14.
16. Печников, А.П. Правовой обычай как источник права - развитие, современное состояние и перспективы (историко-правовой и гражданско-правовой аспекты). Право и бизнес / А.П. Печников : сб. статей I ежегодной международной научно-практической конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В.С. Мартемьянова / под ред. И.В. Ершовой. - М. : Юрист, 2012. - С. 43.
17. Рыбаков, В.А. Правовой обычай как исторически устойчивый источник права / В.А. Рыбаков // Вест. Омского ун-та. Серия «Право». - 2007. - № 3. - С. 21.
18. Трофимов, Я.В. Правовой обычай и гражданское судопроизводство в современной России / Я.В. Трофимов // Мировой судья. - 2012. - № 3. - С. 17.
19. Шатковская, Т.В. Обычное право российских крестьян второй половины XIX - начала XX века : Историко-правовой аспект : автореф. дис. ... д-р. юрид. наук : 12.00.01. / Т.В. Шатковская. - Ростов н/Д, 2009. - С. 29.
