CC BY
264
Марийский юридический вестник
ВыпЗск 3
В соответствии с ч. 1 ст. 256 Трудового кодекса по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Однако, как уже отмечалось, федерального закона о выплате за время такого отпуска пособия за счет обязательного социального страхования нет. Порядок предоставления отпуска не отличается от того, который предоставляется по уходу за ребенком в возрасте до полутора лет.
Ясер Сулейман Хассон*
ИСТОРИЯ ФОРМИРОВАНИЯ И РАЗВИТИЯ КАТЕГОРИИ «ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКИМ ПРАВОМ»
Злоупотребление правом представляет собой поведение, связанное с нарушением обязанности, и потому есть поведение противоправное. Однако противоправность злоупотребления правом имеет известные особенности, связанные с тем, что оно возникает на базе осуществления субъективного права, т.е. на базе дозволенного законом поведения. При этом обязанность управомоченного лица состоит в том, чтобы не нарушать пределов осуществления права.
В цивилистической литературе высказано мнение, что злоупотребление правом всегда предполагает действия намеренные* 1. Но что означает выражение «намеренные действия»?
Намерение не всегда означает умысел. Намерение, желание, стремление действительно характеризуют поведение управомоченного лица с субъективной стороны. Но понятия эти, строго говоря, не юридические. Ведь преступить закон можно и действуя с самыми лучшими намерениями. Например, в случае использования недозволенных способов реализации права управомоченный субъект может иметь вполне законные намерения, и действия его по осуществлению права будут действиями намеренными, но они будут умышленными не всегда, а лишь тогда, когда к намерению достичь определенной цели прибавится намерение воспользоваться недозволенными способами для ее достижения. Если же последнего «намерения» не будет, то нет оснований говорить об умысле.
* Аспирант кафедры гражданского права и процесса КГУ (Йемен).
1 См.: Рясенцев В. А. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав //Советская юстиция. - 1962. - № 9. - С.8-9; Кудрявцев О.Н. Условия осуществления гражданских прав //Научная конференция профессорско-преподавательского состава Харьковского юридического института: Тезисы докладов. - Харьков, 1968. - С.97.
150
2004
3. Вопросы частного права России и зарубежных стран
Итак, злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения.
В случаях, когда лицо совершает какие-либо действия, не основанные на субъективном праве, говорить о злоупотреблении правом нельзя. Действия такого рода могут быть противоправными, если они противоречат требованиям закона. Но они могут быть и правомерными, когда лицо, хотя и совершает действия, не опирающиеся на имеющееся у него субъективное право, тем не менее допускает такое поведение, которое подпадает под категорию «охраняемого законом интереса»1. Независимо от того, являются ли совершенные лицом действия противоправными или правомерными, в данном случае не может быть и речи о злоупотреблении правом, поскольку эти действия субъекта не опираются на принадлежащее ему субъективное право. При этом следует подчеркнуть, что проблема злоупотребления правом связана не с субъективным правом вообще, не с его содержанием, а с процессом его реализации.
Первым нормативным актом, закрепившим принцип недопустимости злоупотребления правом, стало Германское Гражданское Уложение 1896 г. Сходные правила впоследствии были закреплены в Гражданском кодексе Швейцарии (1907 г.). Вопрос о необходимости таких норм обсуждался в начале XX в. во Франции.
Проблема борьбы со злоупотреблением гражданскими правами включает в себя и вопрос о пределах осуществления гражданских прав. Вопрос этот в цивилистической литературе XIX - начала XX в. занимал видное место. Одна группа юристов и политиков полагала, что право собственности есть право по своей природе неограниченное. Сторонниками другого направления, наоборот, считали право собственности правом, ограниченным законом.
В юридической литературе в качестве злоупотребления правом часто признается «шикана», т.е. реализация гражданских прав с исключительной целью причинить вред другому лицу. Впервые запрет таких действий был введен в Германии. Германское Гражданское Уложение (ГГУ), принятое в 1896 г., содержит целый ряд норм, регламентирующих как общий принцип, так и отдельные случаи злоупотребления правом. В частности, § 226 ГГУ предусматривает недопущение шиканы: «Недопус- * 151
1 См.: напр.: Гурвич М.А. Гражданские процессуальные отношения и процессуальные действия //Труды ВЮЗИ. Т.111. - М., 1965.
151
Марийский юридический вестник
ВыпЗск 3
тимо осуществление права исключительно с целью причинения вреда другому»1.
Однако со временем практика применения §226 ГГУ отошла от буквального его толкования. В комментарии к ГГУ 1969 г. отмечается, что шикана отсутствует в том случае, когда законные интересы являются определяющими, т.е. допускается возможность применения принципа шиканы и при наличии иных, кроме цели применения вреда, интересов. И все зависит от того, какой именно из этих интересов будет признан определяющим. Уложение устанавливает запрет шиканы и осуществления права вопреки «добрым нравам». Однако само понятие злоупотребления правом в нем отсутствует. Впервые оно было введено в гражданское законодательство Швейцарии в 1907 г. - ст. 2.
Статья 1 Гражданского кодекса Японии устанавливает: «Все частные права должны соответствовать общему благу. Осуществление прав и исполнение обязанностей должно быть добросовестным и соответствовать принципам доверия. Злоупотребление правом не допускается» 2. Статья 281 Гражданского кодекса Греции также исходит из того, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью и добрыми нравами или социальной и экономической целью права3 4.
В ГК Японии в 1947 г. была специально введена ст. 1, которая содержит положение о том, что все частные права должны соответствовать общему благу, что сближает ее со ст. 1 ГК РСФСР 1922 г., лишавшей защиты гражданские права, осуществляемые в противоречии с их социально-хозяйственным назначением .
Вопрос о необходимости законодательного запрещения злоупотребления гражданскими правами обсуждался во Франции в 1905 г. Результатом работы комиссии, изучавшей эту проблему, было предложение о внесении в закон нормы, запрещающей шикану5. Комиссия считала целесообразным поместить запрещение злоупотребления правом в общую часть Гражданского кодекса.
1 Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Статус, 2001. -С.31.
2 Гражданское и торговое право капиталистических государств /Под ред. К.Н.Яичкова. - М., 1966. - С.48.
3 Давид Р. Основные правовые системы современности. - М., 1967. - С.156.
4 См.: Гражданский кодекс советских республик: Практический комментарий /Под ред. Ал.Малицкого. - М., 1927. - С. 25.
5 См.: Доманжо В.П. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего Гражданского Уложения //Сборник статей по гражданскому и торговому праву. - М., 1915. - С.338.
152
2004
3. Вопросы частного права России и зарубежных стран
Правовая идеология Запада не могла не оказать влияния и на правовую жизнь России. Уже в практике 70-х годов встречается несколько случаев, когда при нарушении так называемых «соседских прав» Сенат допускал возмещение вреда по мотивам «превышения законного права»1. Сам же принцип ограничения пределов осуществления гражданских прав впервые получил выражение лишь в одном из решений Сената 1902 г., где довольно четко выражена идея злоупотребления правом, причем с обязательным для нее западным реквизитом - расширением судейского усмотрения при решении подобного рода вопросов. Этот принцип, хотя и применялся на практике, однако не получил достаточно широкого развития в России.
В начале XX в., когда в России велась работа по подготовке нового Гражданского уложения, во второй редакции проекта §887 предусматривал запрещение шиканы, причем при осуществлении права собственности. Учитывая опыт других стран, авторы проекта, теоретическую и практическую неразработанность норм злоупотребления правом, ограничились только запретом шиканы2. Таким образом, в гражданском праве дореволюционной России проблема выработки норм злоупотребления субъективными гражданским правами не была решена.
Много подобного рода формулировок в Единообразном торговом кодексе США3. Он очень часто ссылается на такие критерии, как «добросовестность», «старание», «разумность», «заботливость».
Следует сказать, что среди российских цивилистов прошлого и современных преобладало и преобладает мнение, что требования соответствия действий субъекта «доброй совести, добрым нравам или принципа доверия являются нормами морали и поэтому к праву отношения не имеют»4. Между тем, и в науке международного права, и в международно-правовой практике эти нормы, особенно с развитием защиты прав человека, давно приобрели характер правовых, точнее, унифицированных международно-правовых. Они закономерно имплементируются в законодательство отдельных государств, в том числе и в их гражданское право. Статья 1 Декларации Генеральной Ассамблеи ООН гласит: «Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в
1 Доманжо. В.П. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. - М.,1915. - С.320.
2 См.: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. - М.: «Лекс-Книга», 2002. - С.13.
3 См.: Uniform. Commercial Code. - 1962, offrnal text with comments.
4 См.: Указ. соч. - С.14-15.
153
Марийский юридический вестник
ВыпЗск 3
отношении друг друга в духе братства»1. Из этого предельно ясно следует, что разумность и добросовестность признаются правовой нормой между людьми. Статья 29 устанавливает пределы или границы субъективных прав. Таким образом, реализация субъективных прав не должна носить ни аморального, ни асоциального характера, а исходить из уважения прав других и в этих пределах ограничиваться законом.
Как следует из приведенных примеров, морально-правовые и социально-правовые нормы свободы и ограничения субъективных прав имеют определяющее значение. Иначе и быть не может. Если речь идет о субъективных правах, наличие моральных, социальных и экономических норм обязательно.
С момента зарождения термина «злоупотребление правом» в юридической литературе появились разнообразные подходы к его определению и объяснению. Одни авторы исходят из того, что осуществление права не может быть противоправным. По их мнению, злоупотребление правом выходит за рамки содержания субъективного права, это есть действие без права (Handeln ohne Recht)2. При этом обычно ссылаются на Планиоля (Planiol), по мнению которого право кончается там, где начинается злоупотребление правом3 4. В российской цивилистике подобного взгляда придерживался М.М.Агарков, утверждавший, что «те действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права» ; то есть лицо, действия которого выходят за пределы содержания субъективного права, должно считаться действующим противоправно, а не злоупотребляющим своим правом. Этой же точки зрения придерживалась М.В.Самойлова5. Против использования понятия злоупотребления правом в разное время высказывались С.Н.Братусь, Н.С.Малеин, В.А.Рясенцев, А.А.Ерошенко6.
В современной России отрицательное отношение к использованию в законодательстве понятия «злоупотребления гражданскими правами» имеет М.Н.Малеина. Половинчатую позицию занимает В.И.Емельянов,
1 Всеобщая декларация прав человека //Международная защита прав и свобод человека: Сб. документов. - М., 1990. - С.14.
2 См.: Jakobs O.W. Der Grundinhalt der subеjktiven Rechte im deutschen und sowjetischen Rechtssystem //Osteuroparecht. - 1964. - Heft 4. - S.281.
3 См. об этом: Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. - М., 1958. - Т.1. -С.67.
4 Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве //Изв. АН СССР. Отд. экономики и права. - 1946. - №6. - С.427.
5 Самойлова М.В. Право личной собственности граждан СССР: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Л., 1963. - С.11.
6 См. об этом: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М., 2001. - С.40-41.
154
2004
3. Вопросы частного права России и зарубежных стран
который говорит о том, что в науке права это понятие допустимо, а в гражданском законодательстве - нет1.
Российские цивилисты советских времен и наших дней исходят из формально-правового определения понятия «злоупотребление субъективными гражданскими правами». Большинство из них в советское время отрицали правомерность его использования в законодательстве. Но и те, кто признавал, что употребление права во зло имеет право существования как юридическое понятие, стремились отмежеваться от «буржуазных» критериев «разумности, добросовестности, справедливости» в ограничении субъективных прав. Глубоко изучивший проблему злоупотребления правом цивилист В.П.Грибанов считал, что злоупотребление правом имеет место в том случае, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права2.
Более широкую формулировку, распространяющуюся и на договорное право, предлагает В.И.Емельянов: «Злоупотребление субъективным гражданским правом является нарушением управомоченным лицом установленной законом или договором обязанности осуществлять субъективное гражданское право в интересах другого лица в непредвиденных условиях»3. Нетрудно заметить, что туманные формулировки «недозволенных форм поведения» и «непредвиденных условий» на деле скрывают давно сформулированные в международном праве моральноправовые нормы о недопустимости аморальности и асоциальности в осуществлении субъективных прав. Российские комментаторы нового Гражданского кодекса словно не замечают, что статьи 9 и 10 Кодекса имплементируют международно-правовые нормы о свободе субъективных прав человека во внутригосударственное законодательство. В пункте 1 статьи 9 ГК РФ закреплен международно-правовой принцип диспозитивности: «Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им права». Но гражданское право как право государственное должно зафиксировать и международноправовой принцип недопустимости нанесения вреда другим при осуществлении своих субъективных прав. Поэтому в ГК РФ появилась статья 10 «Пределы осуществления гражданских прав». Пункт 1 этой ста-
1 См.: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами, - М., 2002. - С.60.
2 См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. - М., 1992. - С.34.
3 Емельянов В.И. Указ. соч. - С.56.
155
Марийский юридический вестник
ВыпЗск 3
тьи устанавливает, что при осуществлении любых гражданских прав запрещены действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана); злоупотребление правом в иных формах; использование в гражданских целях ограничения конкуренции, злоупотребление доминирующим положением на рынке. На наш взгляд, законодатель последовательно реализует норму международного права о защите прав и свобод человека, уточняя и конкретизируя с помощью запрета общее требование о недопустимости аморальных или асоциальных целей и средств при осуществлении субъективных прав. Введение в ГК РФ морально-правовых норм о «разумности» и добросовестности также заимствованы из международно-правовой практики. Исходя из всего вышеизложенного и учитывая современную связь цивилистского понятия «злоупотребление правом» с нормами международного права, можно сделать вывод о том, что «злоупотребление субъективным гражданским правом есть особый тип правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с аморальными или асоциальными формами его поведения».
Рассмотрим, как трактуется злоупотребление правом в мусульманском законодательстве. Источником всех прав в шариате является великий и всемогущий Аллах. Он дал людям законы, чтобы они их соблюдали. В Коране говорится: «И Аллах создал вас и то что вы делаете»1 2. Нормы шариата направлены на соблюдение прав личности. Шариат запрещает превышение границ права, а также злоупотребление в рамках границ права.
Понятие злоупотребления правом в мусульманском законодательстве возникло вместе с появлением самого этого законодательства, потому что вопрос кодификации прав, содержащих в себе ограничение власти субъектов права на их использование, заключал в себе теорию злоупотребления правом. Эта теория возникла на основе текстов священного Корана и хадисов (высказываний) пророка Мухаммада.
Мусульманское право, определило нормы поведения, а также критерии для его оценки и определения законности или незаконности того или иного действия. Основные положения этой теории:
1. «Вред следует устранить» . Основой этого положения является хадис пророка Мухаммада: «Недопустимо причинять вред (без причины), а также причинять его в ответ». Если вред нанесен, его существование незаконно, и его следует утратить, неважно, является ли он результатом
1 Священный Коран. Сура «Стоящие в ряд» 96.
2 См.: Сборник судебных османских постановлений. - Ст.20.
156
2004
3. Вопросы частного права России и зарубежных стран
незаконного или законного действия1. Если вред может быть причинен, то его необходимо предотвратить, так как предотвращение вреда лучше, чем его устранение. Одна из форм применения данного положения -опека над безрассудным расточителем своего имущества. Подобная опека - это предотвращение вреда, который имеет место при расточительстве средств, причиняемого тому, кто сотрудничает с таким расточителем.
2. «Больший вред следует устранить меньшим»2. Это положение является основой суждения в случае противоречия одного права другому, а также при противоречии между правом личности и общим благом.
Частным применением этого положения является случай, когда человек имеет собственность, находящуюся на чужой территории, и владелец этой земли несет ущерб от проникновения владельца собственности на его территорию. В таком случае он (владелец собственности) должен удалить свое имущество для устранения большего вреда, т.е. вреда, причиняемого проникновением (на чужую территорию).
3. «Частный (ограниченный) вред следует терпеть с целью устранения общего вреда»3.
В этом случае нужно сопоставить вред, возникающий при лишении субъекта права возможности использовать свое право, с тем вредом, который причиняется обществу в результате использования им своего права и осуществления своего интереса. Общая выгода, которая касается группы людей, имеет приоритет перед личной выгодой.
Шариат считает запрещенным все то, что связано с вероятным вредом. Этот вред определяется сопоставлением и взвешиванием противоположных интересов.
Любое разрешенное шариатом действие запрещается, если оно влечет за собой возможный вред, так как это является злоупотреблением. Например, торговцам запрещено чрезмерно завышать цены при продаже продуктов питания, одежды и предметов первой необходимости.
4. «Устранению вреда отдается предпочтение перед тем, что принесет пользу»4. Мусульманские ученые-правоведы, основываясь на этом положении, утверждают: «Если причинение вреда весьма вероятно, и этот вред вступает в противоречие с пользой, предпочтительнее устра-
1 Фатхий Адариний. Теория злоупотребления в мусульманском праве. - Бейрут, 1977. - С. 235.
2 См.: Сборник судебных османских постановлений. - Ст. 27
3 См.: Сборник судебных османских постановлений. - Ст. 27.
4 См. Сборник судебных османских постановлений. - Ст. 30.
157
Марийский юридический вестник
ВыпЗск 3
нить вредоносный фактор. Если же вред незначителен, по сравнению с возможной пользой, то приоритет отдается пользе» 1.
Итак, можно сказать, что нормы шариата основаны на соблюдении интересов общества, на предотвращении вреда. Любое право ограничивается нанесением вреда другому. Устранение вреда не должно наносить ущерба обладателю права, закрепленного за ним изначально.
Основанное на принципах общего мусульманского права, законодательство Йемена также содержит нормы, ограничивающие и запрещающие злоупотребление правами.
В Гражданском кодексе Йемена (глава 1) изложена теория злоупотребления правом, приведены юридические и общие принципы применения закона. В частности, в статье 17 ГК Йемена говорится: «Тот, кто использует свое право законным образом, не является ответственным за возникающий вследствие этого вред; тот, кто использует свое право не в соответствии с обычным правом (адатом) и шариатом, ответственен за возникающий вследствие этого вред: 1) если единственным мотивом действия является причинение вреда другому; 2) если преследуемые интересы являются малозначительными по сравнению с вредом, причиняемым другому; 3) если преследуемые интересы являются незаконными».
Критерии, на которые опирается йеменский суд в определении различных злоупотреблений правом, мало чем отличаются от критериев, принимаемых во внимание, например, в Египте.
Исследуя тему злоупотребления правом, автор пришел к следующим выводам:
1) злоупотребление является одним из общих принципов в рамках закона. Его функция заключается в ограничении использования права и в защите законных взаимоотношений, т.е. злоупотребление является юридической функцией этих принципов, которая заключается в том, что все права относительны, а не абсолютны, так как во всяком праве заключена цель, подлежащая выполнению. Ради этой цели устанавливается право;
2) использование права в соответствии с рамками закона недостаточно, особенно если это использование приведет к причинению ущерба другим людям. На основании этого злоупотребление по своей сути не перестает быть противостоянием прав. И злоупотребление не что иное, как причинение вреда; * 158
1 См. Ашатиби Согласованность основ Шариата. - Египет: «Рахмания», 1882. - Т.2. - С.360.
158
2004
3. Вопросы частного права России и зарубежных стран
3) йеменский законодатель поступил правильно, вернувшись к нормам шариата и положениям исламского права, приняв нормы злоупотребления, отличающиеся достаточностью, точностью и справедливостью;
4) принцип осуществления справедливости и в йеменском, и в российском гражданском кодексе требует установления равновесия и соразмерности между различными интересами. В данных кодексах утверждается, что недостаточно лишь того, чтобы при использовании права интерес был законным, необходимо также провести сравнение между пользой и вредом, причиняемым другому вследствие использования права. Если ущерб, вызванный использованием права намного превышает пользу, то приоритет отдается устранению ущерба.
М.А.Верхолетов*
СПЕЦИФИЧЕСКИЕ ОСОБЕННОСТИ ПРИЗНАНИЯ КОНСТИТУЦИЕЙ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПРАВА НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ В КАЧЕСТВЕ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА КАЖДОГО ЧЕЛОВЕКА
В последнее время в Российском государстве приближается к завершению процесс поэтапного обновления действующего законодательства. При этом существенные изменения затронули не только законодательство, доставшееся российской правовой системе от Союза ССР, но и законодательство более позднего периода - периода становления демократического общества. За это время заменили новыми значительно устаревшие Уголовно-процессуальный кодекс, Трудовой кодекс, Кодекс об административных правонарушениях, часть III Гражданского кодекса, приведено в соответствие с доктриной «диктатуры закона» и правовой действительностью законодательство об акционерных обществах, о государственной регистрации юридических лиц; подходит к завершению процесс становления налогового и земельного законодательства; в очередной раз переработано пенсионное законодательство; вышла на новый виток судебная реформа.
Однако, и в этот раз, за рамками мощной законодательной кампании остались не менее необходимые для развития современного российского общества отношения по поводу интеллектуальной собственности. Кроме того, что данные общественные отношения являются объектом 159
Соискатель Волго-Вятской академии государственной службы.
159
