CC BY
10ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
DOI: 10.24412/2224-9125-2021-4-74-78 NIION: 2021-0079-4/21-023 MOSURED: 77/27-025-2021-04-023 УДК 342 ББК 67
ГАЗИМАГОМЕДОВ Магомед Аминович,
кандидат юридических наук, и.о. профессора кафедры уголовного права и криминологии
Института финансов и права, член-корреспондент Российской академии естественных наук, Почетный профессор права Института адвокатуры, нотариата
и международных отношений, член Ассоциации юристов России, e-mail: mail@law-books.ru
12.00.01 - Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
ИСТОРИЧЕСКОЕ ФОРМИРОВАНИЕ И РАЗВИТИЕ ШКОЛЫ ПРАВОВОГО ПРОЦЕССА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В СЕРЕДИНЕ ХХ В.
Аннотация. В статье показано формирование и развитие школы правового процесса в Российской Федерации в середине ХХ в.
Ключевые слова: Российская Федерация, школа правового процесса.
GAZIMAGOMEDOV Magomed Aminovich,
PhD in Law,
acting Professor of the Department of criminal law and criminology,
Institute of Finance and law, corresponding member of the Russian Academy of natural Sciences, Honorary Professor of law at Institute of advocacy, notary
and international relations, member of the Association of lawyers of Russia
HISTORICAL FORMATION AND DEVELOPMENT OF THE SCHOOL THE LEGAL PROCESS IN THE RUSSIAN FEDERATION IN THE ХХ CENTURY
Annotation. The article shows the formation and development of the school of legal process in the Russian Federation in the ХХ century.
Key words: Russian Federation, school of legal process.
В любом определении права всегда находит свое выражение та или иная интело лектуальная традиция, конкретное теоретическое направление. Можно выделить два наиболее общих основания, по которым артикулируются существующие определения права. Во-первых, это различные концепции права: нормативист-ская, социологическая, естественного права, инструментальная, психологическая. Во-вторых, это лежащие в их основе философские дискурсы (например, позитивистский, феноменологический, экзистенциалистский и т.д.), далеко не всегда отрефлектированные, но достаточно отчетливо прослеживающиеся в качестве мето-
дологических предпосылок соответствующих концепций права.
В чем, наконец, специфика судебного правотворчества? И можно ли вообще говорить о правотворчестве в отсутствие строгой обязательности прецедентов? Не становится ли наша страна де-факто страной с прецедентным правом, учитывая то, что, как и Сенат до революции 1917 г., наши высшие суды в отличие от аналогичных учреждений в других странах континентальной Европы сейчас присвоили себе право давать обязательные разъяснения по актуальным вопросам права?
Все эти и другие вопросы являются, безусловно, одними из центральных в правовой науке. За рубежом на эти темы за последний век написаны сотни объемных монографий и, без преувеличения, тысячи статей, по интеллектуальному уровню в принципе не сравнимых с нашими поверхностными исследованиями в области судебной методологии. Самые громкие имена правоведов в зарубежном праве зачастую возникали именно на данном теоретическом материале.
Накопленный научный багаж значительно влияет на степень осмысления того, что и как на практике делают судьи, и понимание того, как когнитивно устроен процесс отправления правосудия. А это, в свою очередь, в конечном счете влияет и на степень предсказуемости права, и на качество реализации судебной функции. Так, например, немецкие суды после Первой мировой войны в период «бегства в общие положения» приводили германское Гражданское уложение (далее - ГГУ) в соответствие с реалиями времени по рецептам Колера и некоторых сторонников движения за свободное право, а после Второй мировой войны взяли на вооружение «формулу Радбруха» для оценки законов Третьего рейха. Под ударами правовых реалистов в США пали вера в определенность права и фикция декларативной теории права, согласно которой суды не творят право, а лишь открывают уже существующий где-то на небесах латентный правопорядок.
Кроме того, реальные подходы к толкованию Конституции США и отдельных законов за последние сто лет менялись в зависимости от доминирования в науке той или иной теории толкования (традиционный для общего права враждебно-формалистский подход к закону, правовой реализм с его неверием в определенность правовых норм, теория «юридического процесса» Харта и Сакса с идеей целевого толкования закона или «новый текстуализм» Антонина Ска-лии, возвращающий толкование к формализму). Иначе говоря, все эти научные баталии имели и имеют огромное практическое значение, изменяя сами методы работы судов. Это влияние проявляется не сразу, и для реализации любой теории, как правило, требуется достаточно долгий и изнурительный путь трений и споров, который иногда занимает десятки лет.
В России все эти вопросы, по большому счету, не исследовались, а дискуссии практически не велись. До Октябрьской революции 1917 г. юристы только начинали осознавать актуальность данной тематики и успели выпустить несколько интересных, но пока еще достаточно поверхностных статей. Крайне же специфический советский период, в который независимой судебной системы попросту не существовало, а
система государственного арбитража вовсе не носила судебного характера, мы выводим за скобки. Опыт советской судебной методологии, даже если забыть на время о роли советских судей в страшных репрессиях и показательных процессах, мягко скажем, крайне специфичен и не может представлять для современного исследователя интерес. Исключением может являться разве что уникальная в мировом масштабе идея предоставления Верховному Суду права издавать носящие общий характер обязательные и де-факто правотворческие «наказы» нижестоящим судам в отрыве от пересмотра конкретных судебных решений.
В современной же юриспруденции силы мизерного числа ученых направлены куда угодно, но не на эти базовые, фундаментальные и крайне актуальные вопросы. В итоге в области толкования законов и судебного правотворчества творится полный хаос. Как ученые, так и судьи, как правило, не имеют четкой и отрефлексированной системы взглядов на допустимую степень свободы суда в этих вопросах. Ученый может в рамках одной и той же работы менять свои взгляды, как хамелеон, превращаясь из поборника святости буквы закона и формализма в самого рьяного сторонника перетолковывания закона в связи с потребностями оборота или необходимостью достижения справедливого результата [1].
Причины столь быстрого ухода движения правовых реалистов с авансцены американской научной жизни разнообразны [2].
Во-первых, достаточно яркие критические замечания Паунда, но особенно Фуллера и Герберта Харта и ряда других оппонентов выявили явные недостатки научной программы правового реализма. Преувеличения некоторых реалистов в виде тезиса об абсолютной неопределенности правовых норм и полной свободе судебного усмотрения, а также отсутствие внятной методологии, которую данное движение предложило бы судам взамен развенчанных фикций и ложного формализма, стали достаточно очевидными.
Во-вторых, как и их коллеги «свободо-правцы» в Германии, реалисты в США попали под огонь критики за их цинизм, релятивизм и недооценку важности политики права. Распространилось мнение о том, что правовая доктрина реалистов была бы беспомощной перед приходом к власти тоталитарных режимов в духе немецкого фашизма [3]. Так, например, Паунд в 1940 г., сводя старые счеты со своими «блудными детьми», обвинил реалистов в том, что их скептицизм может подготовить интеллектуальную почву для тоталитарных тенденций [4].
Все были увлечены естественным правом. Даже Фрэнк и Ллевеллин в послевоенные годы высказывали достаточно комплиментарные
суждения о некоторых естественно-правовых идеях [5]. В послевоенной эйфории неудобная правда, которую несли в науку реалисты, оказалась не столь актуальной. Идея реалистов о том, что право есть всего лишь предсказание того, как суды решат споры, или же сама деятельность судов по их разрешению, стирала грань между американским правом и правом любого тоталитарного режима. В те времена американским юристам крайне хотелось видеть отличия между их великой страной и кровавыми фашистским и сталинским режимами во всем, включая право-понимание. Соответственно, на некоторое время стало модным включать в понятие права и идеальный элемент (ценности, идеи, этику и т.д.), который, безусловно, отличал американскую демократию от тоталитарных режимов [2].
Одним из ярких проводников идеи невозможности разделения права и морали был все тот же Лон Фуллер, который в своей известной книге «Право в поисках себя» (1940 г.) писал, что в современном динамичном мире идеи права «как оно есть» и права «каким оно должно быть» неразделимы [6]. (Фуллером в рамках ставшего знаменитым его спора с Гербертом Хартом о роли морали в праве была написана известная статья «Позитивизм и верность праву: ответ профессору Харту».) [7] Этот простимулированный войной базовый ценностный консенсус на время создал иллюзию возможного единства, способного стать фундаментом для естественно-правового правопонимания. И хотя уже к 1970-м годам этот консенсус был разрушен [8, p. Х!Х] социальными протестами, борьбой за права цветного населения, начавшейся вьетнамской войной и глобальной стратификацией американского общества, к этому времени движение реализма было уже мертво.
В-третьих, другая причина забвения - интер-нализация ряда основных идей реалистов в рамках правового мейнстрима. Иначе говоря, исследовательская программа реалистов была к войне в значительной степени де-факто выполнена. Юристы научились смотреть на право здраво и не верить в мифы. То что происходит в судах реально, стало центральной темой научного анализа. После реалистов американские юристы уже никогда бы не поверили в то, что суды не творят право. Декларативная теория оказалась уже окончательно на чердаке научных заблуждений. Тезисы о неопределенности правовых норм и неизбежной роли судебного усмотрения также стали элементом американской научно-правовой ортодоксии.
Конечно же, некоторые радикальные идеи реалистов не были восприняты в полной мере.
1. Так, например, предсказательная теория Холмса сейчас не в почете, так же как и еще более упрощенная «судебно-поведенческая» тео-
рия права Ллевеллина и Фрэнка о праве как поведении судей. Эти теории просто не в состоянии объяснить понятие права для самих судей [9, с. 142] и недооценивают контролирующую роль законов. Так же как несостоятельна сугубо позитивистская концепция права, несостоятельно и понимание права как самих судебных решений. Оба варианта редуцируют понимание права к какому-то из его элементов, но не могут охватить всю сложность и многокомпонентность этого явления. Современные юристы, вовлеченные в дискурс о природе права, выдвигают куда более сложные теории правопонимания, которые смогли бы объять или объяснить в полной мере оба элемента - как предустановленного позитивного права, так и судебного усмотрения (например, школа правового процесса, интерпретивизм Дворкина, динамический подход Эскриджа, прагматический метод Познера и др.).
2. Идея о необязательности и неопределенности позитивных норм и полной свободе судебного усмотрения, которая звучала в среде реалистов куда чаще, чем у сторонников движения за свободное право в Европе, также так и не стала частью ортодоксии. Стало очевидным, что свобода судебного усмотрения имеется, но она не является безграничной [9, с. 141]. Как справедливо писал Дикинсон (Dickinson) в 1931 г., тот факт, что «правовые нормы не всегда диктуют то или иное решение спора, не означает, что они вовсе не имеют влияния и иногда даже контролирующего» [10]. В американской правовой науке до сих ведутся жаркие споры о степени неопределенности позитивных норм [11]. Вера в их полную определенность и однозначность была реалистами окончательно и бесповоротно низвергнута. Но согласиться с обратным тезисом некоторых реалистов о полной или преимущественной неопределенности позитивного права готовы далеко не все. Многие считают, что имеет место «умеренная неопределенность» и, соответственно, умеренная свобода судебного усмотрения [12].
3. Тезис реалистов о влиянии неправовых факторов на принимаемые судами решения стал общим местом. Но реалисты, как мы видели, не сформировали четкой теории в отношении того, какие факторы и в какой степени влияют и должны влиять на принятие решений, скорее просто подхватив инструментальное понимание права, предложенное Паундом, и несколько сильнее педалируя фактор субъективизма. Разработка теории политики права не была в центре их внимания, и это помешало им действительно реалистично осознать ту роль, которую она играет при вынесении судебных решений. Последующие поколения американских юристов, восприняв наброски реалистов и их предшественников, перешли к серьезной разработке более или
менее продуктивных теорий политики права [13]. Стало очевидным, что развитие инструментального понимания права без внимания к вопросу о конечных целях права сформировало неполную картину реалий права и судопроизводства [14] и, соответственно, мешало правовым реалистам в полной мере реализовать даже свою достаточно ограниченную дескриптивную научную программу.
В этом плане программа реалистов была реализована лишь отчасти. Но в принципе такова судьба большинства революционных научных движений. Они, как правило, с зерном истины несут с собой много шелухи, которая счищается по мере диалектической борьбы со сторонниками статус-кво.
В этой связи, когда некоторые юристы говорят о том, что сейчас все стали реалистами, не имеется в виду то, что само научное движение живет и процветает. В действительности движение умерло к окончанию Второй мировой войны. Однако его продуктивный потенциал был реализован, и американская правовая наука обогатилась целым рядом важнейших научно-правовых идей, без осознания которых продвижение вперед было бы затруднено [2].
Школа правового процесса. На смену движению реалистов на авансцену американской правовой науки в 1940 - 1950-х годах выходит несколько более сдержанная, упирающая на роль нейтральных принципов, рационального развития права и институциональных основ распределения правотворческих функций школа правового процесса, получившая свое название от крайне популярного сборника методических материалов американских правоведов Генри М. Харта (Hart) и Альберта М. Сакса (Sacks) «Юридический процесс» [8]. Среди наиболее активных сторонников этой школы были помимо авторов этой программной работы такие правоведы, как Векслер (Wechsler) [15], Бикель (Bickel) [16] и уже упоминавшийся нами Лон Фуллер [17]. В некоторой степени более поздней вариацией учения школы правового процесса является интерпрети-визм Рональда Дворкина [8], близость которого к этому движению особенно заметна, если сравнить основные идеи Генри Харта, Сакса и Фул-лера и известную книгу Дворкина «Империя права» (1986 г.) [18].
Если дискурс реалистов был преимущественно дескриптивным, то «процессуалисты» перевели анализ в нормативную плоскость, пытаясь сформировать идеи в отношении того, как суды должны решать споры [8, p. Х^. Собственно говоря, школа правового процесса не столько открыла эту нормативную страницу в американском научном дискурсе о судебной методологии, сколько вернулась к тому нормативному фокусу, который был свойствен Паунду и Кардозо.
Соответственно, с учетом требования аргументированного развития принципов и иных институциональных ограничений свобода правотворческого усмотрения суда, которую, конечно же, «процессуалисты» не отрицали, все же носит и должна носить несколько более ограниченный характер, чем пытались представить реалисты [8, p. ХХ].
Применительно к толкованию законодательства школа правового процесса призывала к толкованию законов, исходя из целей законодательного регулирования. Генри Харт и Сакс писали, что контролирующую роль при толковании законов играет понимание целей правовой нормы [8, p. 148].
Политико-правовой, телеологический подход к толкованию закона, который разделялся и ранее некоторыми американскими юристами, а к середине века и вовсе стал абсолютно доминирующим, наиболее последовательно был отражен именно в работах сторонников школы правового процесса. При этом суды согласно теории Генри Харта и Сакса должны стараться придавать норме тот смысл, который максимально соответствует ее целям, но при этом допускается ее текстуальным выражением [8, p. 1374]. Суд не вправе придавать норме смысл, который ее текст не может «вынести» [8, p. 1375]. Определив те допустимые интерпретации нормы, которые в принципе могут быть выведены из ее значения, взятого в текстуальном контексте, судья должен выбирать тот смысл, который лучше соответствует целям нормы. При поиске цели нормы в соответствии с позицией Генри Харта и Сакса судья определяет эту искомую интерпретацию, ставя себя на место законодателя или исходя из фикции того, что законодательный орган состоит из разумных людей, желающих лучшего своей стране.
Список литературы:
[1] Грудцына Л.Ю. Развитие личной свободы индивида как основа формирования гражданского общества // Право и жизнь. 2011. № 151 (1). С. 87 - 96.
[2] Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011.
[3] Hull N.E.H. Roscoe Pound and Karl Llewellyn. Searching for an American Jurisprudence. 1997. P.
234 ff.
[4] Pound R. Contemporary Juristic Theory. 1940. P. 9.
[5] Herget J., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 436.
[6] Fuller L.L. The Law in Quest of Itself. 1940. P. 64.
[7] Фуллер Л.Л. Позитивизм и верность праву: ответ профессору Харту // Правоведение. 2005. № 6. С. 124 - 159.
[8] Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law. 1994. P. XIV, XIX, ХХ, XXXI, 148, 1374, 1375.
[9] Duxbury N. The Reinvention of American Legal Realism //12 Legal Studies. 1992. P. 141, 142.
[10] Dickinson J. Legal Rules: Their Function in the Process of Decision // 79 University of Pennsylvania Law Review. 1931. P. 835.
[11] Bix B. Law, Language and Legal Determinancy. 2003.
[12] Kress K. Legal Indeterminancy // 77 California Law Review. 1989. P. 283, 296 - 297.
[13] Leiter B. American Legal Realism // The University of Texas School of Law. Public Law and Legal Theory Research Paper No 042. 2002. Oct. P. 22 (http://www.ssrn.com).
[14] Tamanaha B.Z. Law as a Means to an End. Threat to the Rule of Law. 2006. P. 72.
[15] Wechsler H. Toward Neutral Principles of Constitutional Law // 73 Harvard Law Review. 1959.
P. 1 ff.
[16] Bickel A. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 1962.
[17] Fuller L.L. The Forms and Limits of Adjudication // 92 Harvard Law Review. 1978. P. 353 ff.
[18] Dworkin R. Law's Empire. 1986.
Spisok literatury:
[1] Grudcyna L.Yu. Razvitie lichnoj svobody individa kak osnova formirovaniya grazh-danskogo obsh-chestva // Pravo i zhizn'. 2011. № 151 (1). S. 87 - 96.
[2] Karapetov A.G. Bor'ba za priznanie sudebnogo pravotvorchestva v evropejskom i ame-rikanskom prave. M.: Statut, 2011.
[3] Hull N.E.H. Roscoe Pound and Karl Llewellyn. Searching for an American Jurisprudence. 1997. P.
234 ff.
[4] Pound R. Contemporary Juristic Theory. 1940. P. 9.
[5] Herget J., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 436.
[6] Fuller L.L. The Law in Quest of Itself. 1940. P. 64.
[7] Fuller L.L. Pozitivizm i vernost' pravu: otvet professoru Hartu // Pravovedenie. 2005. № 6. S. 124 -
159.
[8] Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law. 1994. P. XIV, XIX, HH, XXXI, 148, 1374, 1375.
[9] Duxbury N. The Reinvention of American Legal Realism //12 Legal Studies. 1992. P. 141, 142.
[10] Dickinson J. Legal Rules: Their Function in the Process of Decision // 79 University of Pennsylvania Law Review. 1931. P. 835.
[11] Bix B. Law, Language and Legal Determinancy. 2003.
[12] Kress K. Legal Indeterminancy // 77 California Law Review. 1989. P. 283, 296 - 297.
[13] Leiter B. American Legal Realism // The University of Texas School of Law. Public Law and Legal Theory Research Paper No 042. 2002. Oct. P. 22 (http://www.ssrn.com).
[14] Tamanaha B.Z. Law as a Means to an End. Threat to the Rule of Law. 2006. P. 72.
[15] Wechsler H. Toward Neutral Principles of Constitutional Law // 73 Harvard Law Review. 1959.
P. 1 ff.
[16] Bickel A. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 1962.
[17] Fuller L.L. The Forms and Limits of Adjudication // 92 Harvard Law Review. 1978. P. 353 ff.
[18] Dworkin R. Law\'s Empire. 1986.
