CC BY
67
ОБЩИЕ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ ПРАВА. ИСТОРИЯ ПРАВОПОРЯДКА
УДК 340 С. 6-12
ИСТОРИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ И КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ТРАНСФОРМАЦИИ ЗАРУБЕЖНОЙ ТЕОРИИ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА
Махрова Т. К.
Южно-Уральский государственный университет г. Челябинск, Российская Федерация E-mail: lotto@list.ru.
Аннотация. В статье рассматривается исторический процесс формирования и трансформации доктринального понимания предметной области, методов, структуры административного права как правовой отрасли, наиболее интегрированной в сложную междисциплинарную систему, определяющую цели, принципы и содержание государственного управления.
При всем многообразии исторических вариантов развития государственности анализ основных вех этой истории обнаруживает движение в сторону относительной унификации идеологических основ административно-правового регулирования. Представляется возможным предположить, что сутью этого процесса является адаптация механизма государственного управления к требованиям «общественного договора» как основополагающего концепта естественно-правовой теории.
«Полицейский» образ государства, складывавшийся на протяжении Нового времени, вытесняется пониманием государства в его взаимодействии с обществом как «правового», «социального», «сервисного». На рубеже XX-XXI веков государство как поставщик государственных услуг все чаще воспринимается потребительски, без учета двустороннего характера «общественного договора». При этом изначальная договорная передача государству права на принуждение и, особенно, применение насилия выхолащивается из общественного восприятия «текста» договора. С другой стороны, государство в условиях усложнения управленческих задач предпочитает не акцентировать внимания на «неотчуждаемом праве народа на сопротивление». В переходную эпоху цифровизации и образа жизни общества, и функционирования государства возникает необходимость «рационализации» государства с учетом масштаба новых задач. Означает ли это и необходимость «редактировать» положения договора общества с государством? Ответ такое «рациональное» государство может искать именно в поле соприкосновения предметов регулирования отраслей публичного права, прежде всего конституционного и административного.
Ключевые слова: камералистика, полицейское право, теория административного права, правовое государство, социальное государство, теория общественного договора.
Для цитирования: Махрова, Т. К. Исторические основания и концептуальные трансформации зарубежной теории административного права / Т. К. Махрова // Правопорядок: история, теория, практика. — 2021. — № 1 (28). — С. 6-12.
HISTORICAL FOUNDATIONS AND CONCEPTUAL TRANSFORMATIONS OF THE FOREIGN THEORY OF ADMINISTRATIVE LAW
T. K. Makhrova
South Ural State University Chelyabinsk, Russian Federation E-mail: lotto@list.ru.
Abstract. The article examines the historical process of the formation and transformation of the doctrinal understanding of the subject area, methods, structure of administrative law as a legal branch, most integrated into a complex interdisciplinary system that determines the goals, principles and content of public administration.
With all the variety of historical options for the development of statehood, an analysis of the main milestones in this history reveals a movement towards a relative unification of the ideological foundations of administrative and legal regulation. It seems possible to assume that the essence of this process is the adaptation of the mechanism of public administration to the requirements of the "social contract" as the fundamental concept of natural law theory.
The "police" image of the state, which has evolved over the course of the New Age, is being supplanted by the understanding of the state in its interaction with society as "legal", "social", "service". At the turn of the XX-XXI centuries, the state as a provider of public services is increasingly perceived as a consumer, without taking into account the bilateral nature of the "social contract". At the same time, the initial contractual transfer to the state of the right to coercion and, especially, the use of violence is emasculated from the public perception of the "text" of the contract. On the other hand, the state, in the face of increasing complexity of administrative tasks, prefers not to focus on the "inalienable right of the people to resist". In the transitional era of digitalization and the way of life of society and the functioning of the state, there is a need to "rationalize" the state, taking into account the scale of new tasks. Does this also mean the need to "edit" the provisions of the agreement between society and the state? Such a "rational" state can look for the answer precisely in the field of contact between the subjects of regulation of the branches of public law, primarily constitutional and administrative.
Keywords: cameralistics, police law, theory of administrative law, constitutional state, welfare state, theory of social contract.
For citation: Makhrova, T. K. Historical Foundations and Conceptual Transformations of the Foreign Theory of Administrative Law. Pravoporyadok: istoriya, teoriya, praktika [Legal Order: History, Theory, Practice], 2021, no. 1 (28), pp. 6-12. (In Russ.)
Введение
Двадцатый век в истории развития правовых систем стран мира можно без преувеличения назвать веком административного права. Актуализация вопросов государственного вмешательства во все сферы жизни общества, оптимизации границ такого вмешательства и эффективности государственного управления характеризует этот период исторического развития всех ведущих государственно-правовых систем. Именно в XX столетии реализуются многие концептуальные построения в политико-правовой и экономической теории, которые созревали на протяжении Нового времени. Идейным основанием для большинства административных реформ конца XX и начала XXI века становится выработанный к этому времени относительно общий подход к определению административного права как
совокупности правовых норм, регулирующих публичную администрацию и различные формы контроля ее деятельности в интересах согласования публичного и частного интереса, защиты прав и свобод человека.
Исторически государственное управление долгое время строилось на основе обычая, ритуала, традиции и не сразу превратилось в институт, урегулированный правом. До появления административного права управление государством регулировалось общеправовыми нормами. Формирование института государственной администрации и административного права как отрасли национального права и интернациональной науки происходит в Новое время, и начинается уже в условиях абсолютной монархии. Этот процесс по мере своего развития иллюстрирует и движение в сторону понимания государства
как «правового», «социального», «сервисного». Формируется вектор концептуальных трансформаций, объединяющий подходы к нормотворчеству и правоприменению в сфере административно-правового регулирования. Смысловые вехи этого исторического процесса представляют интерес для изучения, которое проведено с опорой на исследования отечественными авторами ряда известных политико-правовых текстов.
Описание исследования
В Западной Европе — в Австрии, Германии, Франции — в XVII — первой половине XVIII века растет потребность в финансовом обеспечении государственных нужд, развивается комплексное знание о правилах ведения камерального хозяйства — камералистика (от лат. camera — «дворцовая казна»). Первоначально это наука и о финансах, и об управлении государственным хозяйством, содержании двора, чиновничества и армии. И о деятельности полицейской (от греч. polis — античный город-государство), если понимать такую деятельность в широком смысле как деятельность по внутреннему управлению городским хозяйством с тщательной регламентацией общественных отношений в целях содействия общему благу — благосостоянию и благочинию, в стремлении государства облагодетельствовать своих подданных, пусть даже и принудительно. Абсолютный монарх мог управлять государством, не опираясь на закон, поэтому камералистику сложно рассматривать как правовую науку. Она имела скорее описательный характер, но вместе с тем устанавливала правила функционирования государственных учреждений в определенной сфере управления, штаты чиновников, их обязанности, жалование. Рекомендовала, в частности, сокращение придворных штатов и роскоши и даже формулировала — например, в известной работе Георга Обрехта «Пять различных секретов политики при определении на службу, содержании и увеличении хорошей полиции» (1617) — проекты «всеобщей программы управления» с учетом особенностей взаимоотношений индивидов с государством [8, с.34].
Административное право рождается как часть такой комплексной науки о государственном управлении. Отраслевая дифференциация ее связана с появлением во второй половине XVIII века так называемой «новой» камералистики, внутри которой идет процесс формирования самостоятельных наук государственного управления, полицейского права и административного права. Внутреннее государственное управление, за исключением
финансовой сферы, теперь идентифицируется с термином «полиция», а трактаты по вопросам структуры, организации, совершенствования деятельности административных служб по обеспечению общественного порядка, благосостояния и безопасности именуются полицейской наукой (или полицейским правом, не ограничивающим, как мы уже отметили, полицейскую деятельность только правоохранительной функцией). Истоки формирования науки полицейского права на базе полицейского законодательства связывают с публикацией в 1707-1738 гг. четырехтомного «Трактата о полиции» французского чиновника Нико-ля Деламара, чьим именем впоследствии будет названа Национальная школа полиции Франции. Он определял роль полиции в системе государственного управления как административного ведомства, в ведении которого находится широкий круг вопросов благочиния и благосостояния подданных: безопасность, здоровье, гигиена, продовольствие, торговля, нравы, религия, пути сообщения [4, с. 29].
Во второй половине XVIII и на протяжении XIX века в Германии, Франции, где уже сложились устойчивые административные системы и потребность их нормативной регламентации, появляются исследования, имеющие более систематизированный и концептуальный характер. В Пруссии это многочисленные труды Иоганна фон Юсти («Основные начала полицейской науки, изложенные в рациональной системе, основанной на конечной цели полиции», 1756; и др.), развивавшего концепцию государства как особого социально-политического института — посредника, приводящего к согласию разъединенных в процессе экономической конкуренции субъектов в интересах общего блага [6, с. 62-79]. Подчеркнем здесь идею о том, что полиция как совокупность учреждений государственной власти должна, помимо прочего, «охранять, увеличивать и разумно использовать» общее имущество государства, являющееся необходимым средством обеспечения общественного счастья и благосостояния.
Продолжал рассматривать полицию не как специализированный охранительный орган, а как общую администрацию с созидательным потенциалом на основе методов государственного принуждения Генрих фон Берг («Руководство по немецкому полицейскому праву», 1799-1806 гг.). Берг более подробно анализировал содержательную сторону деятельности государственной администрации, одним из первых поставил вопрос о границах принудительной деятельности «полиции безопасности» и «полиции благосостояния», предложив,
таким образом, использовавшуюся в XIX в. классификацию. Последователь Берга, немецкий правовед Роберт фон Моль, ставший родоначальником теории правового государства («Наука о полиции как учение о правовом государстве», 1832-1834 гг.), продемонстрировал в теории стремление сузить сферу и определить границы принудительной деятельности государства без разделения полиции безопасности и полиции благосостояния [4, с. 30-31].
Моль разделил понятия государство и общество, признав государство независимо от формы осуществления власти лишь средством для достижения различных жизненных целей и для ограждения прав граждан. Он считал, что между государственным правом и политикой должно быть помещено учение о государственной нравственности, поскольку государство «должно быть лучше, чем общество». Полиция в этой системе становилась учреждением, имеющим целью удалять внешние препятствия на пути к всестороннему развитию человеческих способностей, которые собственными силами отдельного лица не могут устранить, предупреждать опасности, исходящие как от злой воли людей, так и от сил природы. Моль выделил «правовую полицию» (или «предупредительную юстицию»), задачей которой является предупреждение и пресечение правонарушений методами принудительного характера; задача восстановления нарушенных прав отнесена им к «восстановительной юстиции».
Переход от государства полицейского к государству правовому потребовал и пересмотра термина «полицейское право», распространению термина «административное право». Широкая трактовка полицейского права и полиции как общей администрации уступает место необходимости обосновать ограничение предмета, функций, методов полицейской деятельности сферой охраны безопасности. Полиция перестает отождествляться с общей администрацией.
Это разделение способствовало отраслевой дифференциации, в результате которой полицейская деятельность и полицейское право ограничивается правоохранительной составляющей, обеспечивающей поддержание общественного порядка и общественной безопасности. Административное право как самостоятельная отрасль публичного права регулирует осуществление административной (исполнительной) власти и ее отношения с частными лицами. На рубеже XIX-XX веков полицейское право и административное право меняются местами: первое становится частью второго, а второе, бывшее ранее частью первого,
включает его в свой состав [1, с. 7]. Одновременно происходит отграничение административного права от государственного права.
Франция одной из первых в Европе начала реализацию на практике идеи разделения властей и признала неподсудность администрации общим судам [9, с. 146-147]. Здесь административное право уже в начале XIX века было представлено образовательным курсом общественного и административного права, открытым на юридическом факультете Парижа в 1819 году профессором Жозефом-Мари де Жерандо, автором трактата «Основания французского административного права» (1830). Промежуточный итог систематизации науки французского административного права подвел Ансельм Батби («Трактат о публичном и административном праве», 1885). Он связал государственное управление с теорией разделения властей, определил функцию исполнительной власти (исполнение законов, оказание положительных публичных услуг гражданам, препятствие совершению зла силами полиции), ее разделение на «правительственную» (высшее политическое руководство) и «административную» (практическое осуществление власти, доверенной правительству).
В рамках общественного договора, в соответствии с теорией Ж.-Ж. Руссо, государство как «условная личность», жизнь которой заключается в союзе ее членов, заботится об общем благе [5, с. 73]. Обсуждается вопрос о том, какое направление в административной деятельности важнее — по обеспечению безопасности или благосостояния? Французский правовед Жозеф Бартелеми различает два ее вида — «обязательную» (в сфере обороны и охраны общественного порядка) и «факультативную» (в сфере управления хозяйством). В сторону государственного патернализма и создания социального государства, берущего на себя ответственность за благосостояние граждан, решение этого вопроса направит немецкий философ и правовед Лоренц фон Штейн («Теория государственного управления», 1865-1884). Этот посыл найдет дальнейшее развитие в немецкой доктрине XX века у Эрнста Форстхоффа («Публичная администрация как субъект, предоставляющий публичные услуги», 1938) [3].
Отметим, что политико-административная дихотомия (раздвоение исполнительной власти, разделение политической «головы» и управленческих «рук», «инициативы» и «действия») в теории представлена не только французским, но и американским подходом. Сама постановка проблемы восходила к книге Шарля де Монтескье «О духе законов» и активно
обсуждалась французскими административи-стами в XIX веке как проблема баланса между политикой и управлением на основе административного права, которое регулирует взаимодействие в сфере исполнения законов и между чиновниками, и между чиновниками и гражданами. С одной стороны, «правительственная» власть стоит выше «административной», последняя занимает подчиненное положение. На это указывает и семантический анализ термина «администрация»: латинское administrare («служить для») представляет собой форму от корня minus, указывающего на подчиненное положение. Это, однако, не должно, по мнению французского юриста Александра Вивьена («Очерки об администрации», 1845) исключать наделения администрации правом издания подзаконных актов.
Американский подход представляет политик, президент США Вудро Вильсон («Наука государственного управления», 1887), рассматривавший политику и администрирование как разные функции государства. Государственное управление должно находиться вне политической сферы и рассматриваться как область делового управления, защищенного от давления политиков, и применения публичного права. Так в последней четверти XIX в. в исследовании проблем государственного управления и его правового регулирования начинает формироваться поливариантное по подходам, принципам (с учетом национальных экономических, культурно-исторических особенностей государств), междисциплинарное по методам исследовательское направление, известное как Public administration. Оно базируется «на пересечении нескольких исследовательских полей» — политики, экономики, социологии, права, менеджмента — и акцентирует свое внимание на актуальных методологических и прикладных исследованиях с целью повышения эффективности государственного управления, как экономической, так и социальной [2, с. 62-63].
Как целостная область научного знания со своим предметным полем и способностью отвечать на запросы времени Public administration становится особенно актуальной во второй половине XX века. Именно в этот период во многих странах начинается активное реформирование системы государственного управления и государственного сектора экономики. Принципиальной основой этих реформ становится демократизация, децентрализации и деконцентрация, превращение государства в поставщика государственных услуг, соизмерение целесообразности и эффективности при принятии оптимального управленческого
решения и другие базовые идеи, зрелость которых теперь проверяется на практике.
Так, востребованной в рамках менеджери-ального подхода становится и идея «сервисного государства», выступающего «поставщиком» публичных услуг, но государства не тоталитарного, а демократического. В 1930-е годы немецкий правовед Эрнст Форстхофф предсказал изменения в понимании роли государства и административного права в связи с развитием научно-технического прогресса, вытеснения традиционного сельского образа жизни, растущей зависимостью человека от государства и расширением государственного вмешательства во все сферы жизни общества (независимо от модели экономической системы). Государство в этой парадигме «тотальности» с неизбежной необходимостью заботится о существовании человека (его «жизненном обеспечении») и осуществляет предоставление публичных услуг («позитивное управление»). В 1950-е гг. эта модель была несколько демократизирована автором введением в нее активного гражданина, взаимодействующего с государством в процессе решения насущных проблем (в рамках «взаимного участия») [3, с. 237-242].
В противовес старой бюрократической культуре управления административные реформы поставили своей целью трансформацию философии и культуры государственного управления в соответствие с культурой бизнеса, внедрение в государственный сектор духа предприимчивости, инициативы, заботы о клиенте. Но демократизация управления не означает достижения равенства сторон в административном правоотношении, поэтому современная доктрина — и американская, и европейская — рассматривает административное право как право защиты гражданина от произвола администрации, признает верховенство прав человека и гражданина и особую значимость разнообразия форм взаимного контроля ветвей власти.
Актуальность правового подхода подчеркивает известный американский специалист в области административного права, государственного управления, кадровой политики в государственном секторе политолог Дэвид Розенблюм («Теория публичного управления и разделение властей», 1983). В его концепции триединого подхода к государственному управлению (закон, политика, управление) подчеркивается значимость правового подхода (административного права, административной юстиции). Совокупность всех трех подходов может быть противоречива в среде действия конституционного принципа разделения властей и соотноситься с разными ведомствами, но
неизбежна, так как современная исполнительная власть может принимать решения трех типов — и исполнительного, и законодательного, и судебного. Было бы странно, с точки зрения автора, разделять государственное управление и политику. Верховенство закона (юридический подход) становится решающим фактором взаимодействия всех трех подходов [7, с. 571-588].
Вывод
При сохранении культурно-исторических и политико-правовых различий в развитии государственности стран мира вероятной представляется тенденция движения в сторону выработки относительно единой концепции административно-правового регулирования под влиянием осмысления тех трансформаций, которое переживает общество в определенную историческую эпоху. Процессы экономической интеграции при сохранении национальных государств, столкновение общества и государства с вызовами новой цифровой среды обитания при нарастании проблем в среде природной стимулирую поиск наиболее эффективных способов правового регулирования. Тенденция к интеграции сложившихся в теории административного права подходов лишь подчеркивает единство природы и роли института государства в жизни любого общества. Наступление новой цифровой эпохи с возможностями анализа больших данных и междисциплинарного научного знания унификации теоретических и правотворческих подходов способствует. Не случайно появление или редактирование
норм в национальном законодательстве нередко мотивируется наличием зарубежного опыта решения проблем с помощью правового регулирования. Эти факторы будут влиять и на возможную корректировку методологических основ будущих административных реформ.
Заключение
Таким образом, административное право как отрасль в структуре национального права и как юридическая наука (объективно стремящаяся к интернациональности) в процессе дифференциации научного знания становится областью вполне самостоятельной, обладающей собственным предметом и методом. Исторические этапы этого развития имели особенности, связанные со спецификой национальной государственности и принадлежности к условной совокупности государств (правовой семье). Так, европейская континентальная традиция выделяет этапы этого развития как движение от недифференцированной камеральной науки через опирающуюся на более четкое управленческое целеполагание полицеистику — к юридической науке административного права. Однако сам объект изучения — общественные отношения в сфере государственного управления во всем их многообразии и значимости решаемых задач — заставляет и теорию, и практику административно-правового регулирования неизбежно развивается в тесной связи с комплексом обществоведческих и гуманитарных научных дисциплин, рационально используя зарубежный опыт такого регулирования.
Список литературы
1. Бельский, К. С. Полицейское право. — Москва : Дело и сервис, 2004. — 816 с.
2. Волчкова, Л. Т. Public administration: становление и развитие как новой научной и учебной дисциплины / Л. Т. Волчкова, Г. А. Меньшикова // Вестник Санкт-Петербургского университета. Сер. 12. — 2013. — Вып. 1. — С. 62-68.
3. Керстен, Й. Эволюция концепта «обеспечение существования» в работах Эрнста Форстхоффа (реферат) / Й. Керстен // Современное государство: политико-правовые и экономические исследования : сб. науч. трудов / отв. ред. Е. В. Алферова. — Москва : ИНИОН РАН, 2010. — С. 237-242.
4. Малиновская, В. М. Генезис западноевропейской науки административного права / В. М. Малиновская // Вопросы российского и международного права. — 2017. — Т. 7, № 5А. — С. 27-36.
5. Марченко, М. Н. Теория государства и права : учебно-методическое пособие / М. Н. Марченко, Е. М. Дерябина. — 2-е изд. — Москва : Проспект, 2014. — 720 с.
6. Расков, Д. Е. Камерализм книг: переводы Юсти в России XVIII века / Д. Е. Расков // Terra Economicus. — 2019. — № 17 (4). — С. 62-79.
7. Розенблюм, Д. Х. Теория государственного управления и принцип разделения властей / Д. Х. Ро-зенблюм // Классики теории государственного управления: американская школа / ред. Дж. Шафритц, А. Хайд. Москва : Изд-во МГУ, 2003. — С. 571-588.
8. Славинская, О. А. Теория общественных расходов и ее приложение к гуманитарному сектору экономики : специальность 08.00.01 «Экономическая теория» : дис. ... канд. экон. наук / Славинская Ольга Александровна. — Москва, 2020. —145 с.
9. Талапина, Э. В. Административное право Франции сегодня / Э. В. Талапина // Ежегодник сравнительного правоведения. — Москва : НОРМА, 2004. — С. 136-151.
References
1. Belskiy, K. S. Politseyskoe pravo. — Moskva : Delo i servís, 2004. — 816 s.
2. Volchkova, L. T. Public administration: stanovlenie i razvitie kak novoy nauchnoy i uchebnoy distsipliny / L. T. Volchkova, G. A. Menshikova / / Vestnik Sankt-Peterburgskogo universiteta. Ser. 12. — 2013. — Vyp. 1. — S. 62-68.
3. Kersten, Y. Evolyutsiya kontsepta «obespechenie sushchestvovaniya» v rabotakh Ernsta Forstkhoffa (referat) / Y. Kersten // Sovremennoe gosudarstvo: politiko-pravovye i ekonomicheskie issledovaniya : sb. nauch. trudov / otv. red. Ye. V Alferova. — Moskva : INION RAN, 2010. — S. 237-242.
4. Malinovskaya, V. M. Genezis zapadnoevropeyskoy nauki administrativnogo prava / V. M. Malinovskaya // Voprosy rossiyskogo i mezhdunarodnogo prava. — 2017. — T. 7, № 5A. — S. 27-36.
5. Marchenko, M. N. Teoriya gosudarstva i prava : uchebno-metodicheskoe posobie / M. N. Marchenko, Ye. M. Deryabina. — 2-e izd. — Moskva : Prospekt, 2014. — 720 s.
6. Raskov, D. Ye. Kameralizm knig: perevody Yusti v Rossii XVIII veka / D. Ye. Raskov // Terra Economicus. — 2019. — № 17 (4). — S. 62-79.
7. Rozenblyum, D. Kh. Teoriya gosudarstvennogo upravleniya i printsip razdeleniya vlastey / D. Kh. Rozenblyum // Klassiki teorii gosudarstvennogo upravleniya: amerikanskaya shkola / red. Dzh. Shafritts, A. Khayd. Moskva : Izd-vo MGU, 2003. —S. 571-588.
8. Slavinskaya, O. A. Teoriya obshchestvennykh raskhodov i ee prilozhenie k gumanitarnomu sektoru ekonomiki : spetsialnost 08.00.01 «Ekonomicheskaya teoriya» : dis. ... kand. ekon. nauk / Slavinskaya Olga Aleksandrovna. — Moskva, 2020. —145 s.
9. Talapina, E. V. Administrativnoe pravo Frantsii segodnya / E. V. Talapina // Yezhegodnik sravnitelnogo pravovedeniya. — Moskva : NORMA, 2004. — S. 136-151.
Дата поступления статьи: 23.02.2021.
