CC BY
15
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2022. № 3
УГОЛОВНОЕ И УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРАВО; КРИМИНОЛОГИЯ
Научная статья УДК 343.35
Г. А. Есаков*
истоки современной концепции служебных преступлений в уголовном кодексе 1922 г.
Аннотация. В статье раскрывается история создания главы о служебных преступлениях в уголовном кодексе 1922 г. Показывается теоретическая и законодательная основа главы и анализируется ее связь с предшествующим уголовным законодательством. Анализируются изменения главы за четырехлетний период действия кодекса. Приводятся примеры применения норм уголовного закона в судебной практике, в особенности через правовые позиции судов, сохранившие свое значение до сегодняшнего дня. Особое внимание уделяется развитию понятия «должностное лицо» в сравнении с предшествующим законодательством. В частности, анализируется основа к появлению конструкции организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в понятии должностного лица. Приводятся примеры подходов судебной практики к месту выполнения функций должностного лица как конститутивному признаку этого субъекта преступления. Делается вывод о том, что именно кодекс 1922 г. заложил основы современного подхода к служебным преступлениям. В рамках этого подхода основной упор делается на обсуждении границ между частным и государственным управлением, между должностным лицом и простым служащим, на дифференциации уголовной ответственности между частным и государственным управлением по объёму криминализации.
Ключевые слова: должностные преступления, должностное лицо, публичное должностное лицо, взяточничество, криминализация.
Для цитирования: Есаков Г. А. Истоки современной концепции служебных преступлений в Уголовном кодексе 1922 года // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2022. № 3. С. 3-20.
* Геннадий Александрович Есаков — доктор юридических наук, профессор; приглашенный преподаватель, юридический факультет МГУ имени М. В. Ломоносова (Москва, Россия); gesakov@gmail.com © Есаков Г. А., 2022
Изменения законодательства последних лет вновь сделали актуальным вопрос о концептуальном подходе к служебным преступлениям не столько в плане описания отдельных составов преступлений, сколько в аспекте построения в целом их системы1. В поисках возможного решения возможно обратиться к кодексу, заложившему основу современной системы этих преступлений, тем более что в этом году ему исполнилось ровно сто лет.
Истоки концепции служебных преступлений. Концепция и система должностных преступлений по УК РСФСР 1922 г. (далее по тексту — кодекс), с одной стороны, несет на себе несомненные следы предшествующего русского уголовного законодательства и, с другой, порывает с ним во многих аспектах, закладывая не только модель построения аналогичных глав в последующих кодификациях, но и в какой-то мере влияя на современное законодательство.
К 1917 г. законодательство о должностных преступлениях подошло в следующем виде. Основным законодательным сводом являлось Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. по изданию 1885 г.2 Служебные преступления в нем объединялись в единый блок независимо от того, государственная ли это служба или, говоря в общем, частная (раздел пятый «О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной», статьи с 329 по 505). Точнее сказать, «частный» служебный сектор не выделялся в особую группу преступлений в том случае, когда он, по мнению законодателя, так или иначе был связан с государственными или общественными интересами, и потому упущения по службе, связанные с такими интересами, криминализировались. Показательны для прояснения этой мысли положения ст. 1154 и сл. Уложения 1845 г., приравнивавшие должностных лиц общественных и частных банков за некоторые преступления по службе к «правительственным» должностным лицам3.
Этот же подход был сохранен и в Уголовном уложении 1903 г.4 (которое, правда, в части должностных преступлений так и не вступило в силу, за изъятием нескольких совсем малозначительных статей). Его ст. 636 объединяла в понятии «служащего» лиц на службе государственной или общественной (хотя в теории уголовного права отмеча-
1 Подробнее см.: Есаков Г.А. К концепции единых служебных преступлений // Закон. 2022. № 4; Борков В. Н. Преступления против осуществления государственных функций, совершаемые должностными лицами: дис. ... д-ра юрид. наук. Омск, 2015; Никонов П. В., Шиханов В. Н. Теория и практика квалификации должностных преступлений (Глава 30 УК РФ): учеб. пособие. СПб., 2021.
2 См.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года / Изд. Н. С. Та-ганцева. Спб., 1913.
3 Обширные примеры привлечения к ответственности за служебные преступления служащих частного сектора в связи с выполнением ими государственных функций см.: там же. С. 418-430.
4 См.: Уголовное уложение 22 марта 1903 г. / Изд. Н. С. Таганцева. Спб., 1904.
лось, что текст ст. 636 сужал круг возможных субъектов должностных преступлений в сравнении с Уложением 1845 г. и основанной на нем судебной практикой5; очевидно, что проверить это утверждение на практике за невступлением Уложения 1903 г. в силу, невозможно). При этом акцент делался на участии служащего в государственном управлении «в обширном смысле этого слова»6.
В теории уголовного права объект должностных преступлений определялся следующим образом: «Сущность должностного преступления заключается в нарушении лежащих на лице служебных обязанностях; служебные обязанности — вот тот объект, который нарушает виновный при учинении должностного преступления. Содержание этих обязанностей ближайшим образом определяется родом службы, но общим образом они могут быть определены как обязанности публичного характера, направленные на охранение силы законов и общественного порядка»7. Нетрудно заметить, что акцент здесь делается не на месте выполнения служебных обязанностей, а на их социально-правовой природе. Поэтому вполне объяснимо следующее замечание В. Н. Ширяева: «Пятый раздел улож. о нак. озаглавлен: "О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной", откуда видно, что возможными виновниками являются лица, состоящие на службе государственной и общественной, при чем в эпоху создания уложения — по преимуществу состоящие на государственной службе, т. е. чиновники. ...Постепенно круг возможных виновников должностных преступлений путем судебной практики значительно раздвинулся, включив не только должностных лиц в собственном смысле, но и других, кои приравнены по своему положению лицам должностным»8. Соответственно, обширная судебная практика того времени причисляла к числу «виновников должностных преступлений» значительное число лиц на службе по существу своему частной9.
Первые годы советской власти в части установления уголовной ответственности за должностные преступления характеризуются (как, пожалуй, и остальные блоки особенной части уголовного права) хаотичным законотворчеством.
Из числа нормативных актов, принятых в этот период, можно отметить Декрет СНК от 8 мая 1918 г. «О взяточничестве»10, который
5 См.: Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Уголовно-юридическое исследование. Ярославль, 1916. С. 219-221.
6 Уголовное уложение 22 марта 1903 г. С. 966.
7 Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 132-133.
8 Там же. С. 136-137.
9 Там же. С. 211-219.
10 Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства. 1918. № 35. Ст. 467.
установил наказуемость получения взятки лицами, состоящими на государственной или общественной службе, отнеся к ним должностных лиц Советского Правительства, членов фабрично-заводских комитетов, домовых комитетов, правлений кооперативов и профессиональных союзов и т. п. учреждений и организаций, или служащих в таковых (в сравнении с кодексом 1922 г., как можно будет увидеть, круг субъектов преступления описан более многословно). Декрет устанавливал также наказуемость дачи взятки, соучастия в даче и получении взятки и покушения на эти действия (всех этих действий — наравне с получением взятки). Квалифицирующие признаки в последующем были инкорпорированы в кодекс 1922 г., за исключением особо квалифицированного, если можно так его назвать, состава, а именно дачи и получения взятки лицом, принадлежащим к имущему классу и пользующимся взяткой для сохранения или приобретения привилегий, связанных с правом собственности.
Ряд судоустройственных декретов того времени предусматривал перечень должностных преступлений, не раскрывая их признаки (например, Декрет ВЦИК от 18 марта 1920 г. «О революционных трибуналах (Положение)»11).
По мере приближения к изданию кодекса 1922 г. количество декретов, направленных на борьбу с должностными преступлениями, только увеличивалось, и ряд из них составил основу для будущих положений кодекса12.
В определенном смысле «тупиковой» ветвью развития уголовного законодательства в первые годы после 1917 г. стал проект Уголовного уложения 1918 г.13 (гл. 34 «О преступных деяниях по службе государ-
Позднее этот декрет был существенно изменен Декретом СНК от 16 августа 1921 г. «О борьбе со взяточничеством» // Собр. узаконений и распоряжений РКП. 1921. № 60. Ст. 421. В частности, круг субъектов взяточничества был ограничен должностными лицами и введена ответственность за посредничество во взяточничестве. Положения именно этого декрета в последующем составили основу соответствующих норм кодекса 1922 г.
11 Там же. 1920. № 22-23. Ст. 115.
12 См., напр.: постановление Наркомюста от 26 февраля 1921 г. «Об усиленной ответственности должностных лиц за преступления, совершаемые при продовольственной работе» // Там же. 1921. № 20. Ст. 122; Декрет ВЦИК и СНК от 1 июня 1921 г. «О мерах борьбы с хищениями из государственных складов и должностными преступлениями, способствующими хищениям» // Там же. № 49. Ст. 262; Декрет СНК от 14 декабря 1921 г. «Об ответственности заведующих государственными и частными предприятиями за уклонение от дачи в установленные сроки сведений, требуемых центральными и местными учреждениями» // Там же. 1922. № 1. Ст. 4; Декрет СНК от 2 января 1922 г. «Об ответственности должностных лиц за нарушение возложенных на них обязанностей по заготовке, хранению, доставке и использованию семенного материала» // Там же. № 5. Ст. 54.
Положения приведенных и иных декретов или были обобщены в нормах о халатности и иных должностных преступлениях, или составили основу самостоятельных статей кодекса, как то, например, ст. 118.
13 См.: Советское уголовное уложение (научный комментарий, текст, сравнительные таблицы) / Под ред. А. И. Чучаева. М., 2015.
ственной и общественной» разд. 7 «О преступлениях по должности»). За незначительными отступлениями и редакционными изменениями, вызванными событиями 1917 г., ст. 353-378 этого проекта повторяли соответствующие положения Уголовного уложения 1903 г.
К моменту разработки и принятия кодекса 1922 г. в советской России продолжали жить и работать специалисты с пред-1917 г. опытом в части должностных преступлений, в том числе А. А. Жижиленко14, В. Н. Ширяев15. Сложно сказать, насколько именно их взгляды повлияли на окончательный текст соответствующей главы уголовного закона16, однако определенная содержательная преемственность с дореволюционным законодательством несомненно прослеживается как минимум в части терминологии и системы преступлений.
понятие «должностного лица». Кодекс остановился на понятии «должностное лицо» как основного субъекта должностных преступлений. Примечание к ст. 105 следующим образом формулировало его: «Под должностными лицами разумеются лица, занимающие постоянные или временные должности в каком-либо государственном (советском) учреждении или предприятии, а также в организации или объединении, имеющем по закону определенные права, обязанности
14 Александр Александрович Жижиленко (1873-?). Из работ до-1917 г. по тематике должностных преступлений см.: Жижиленко А. А. Подлог документов: историко-догматическое исследование. Спб., 1900; его же. О безответственности народных представителей. Ярославль, 1909.
15 Валериан Николаевич Ширяев (1872-1937). Основная его работа из периода до-1917 г.: Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Уголовно-юридическое исследование. Ярославль, 1916.
16 Общий настрой по отношению к их работам в 1920-е гг. был достаточно негативным: оба автора рассматривались как носители «старой», «отжившей» идеологии. Это особенно заметно в связи с их взглядами относительно соучастия частных лиц в должностных преступлениях (см.: Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. (Ст. 105-118 Уголовного Кодекса). М., 1924. С. 13-14; Ширяев В. Н. Участие частных лиц в должностных преступлениях // Право и жизнь. 1925. Кн. 1. С. 58-62).
Критики этих взглядов открыто писали, что «глубокая непримиримость старых и новых воззрений, старого юридического уклада с новыми веяниями сквозит во всех литературных выступлениях советских юристов, и не приходится удивляться, когда представителям старой юридической школы приходится глотать горькие пилюли за упорное отстаивание идеологии, которая была к лицу минувшему строю, но в корне противоречит юридическим формулам, диктуемым новым социальным строем...» (см.: Плетников К. Участие частных лиц в должностных преступлениях // Вестник советской юстиции. 1926. № 5. С. 189). Критику также см.: Пионтковский А. А. Уголовное право Р.С.Ф.С.Р. Часть Общая. М., 1924. С. 193-194; Трайнин А. О должностных преступлениях // Право и жизнь. 1924. Кн. 9. С. 49.
Интересно отметить, что в последующем А. А. Жижиленко уже отказался от своей позиции (см.: Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. (Глава III Уголовного Кодекса). М., 1927. С. 13-14).
В биографической литературе содержится указание на то, что к разработке кодекса привлекался также другой видный представитель науки досоветского периода — С. В. По-знышев (1870-1943) (см.: Утевский Б. С. Воспоминания юриста. М., 1989. С. 286).
и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, просветительных и других общегосударственных задач».
Из этого понятия видно, что определяющими для признания лица должностным являлись два признака — постоянное или временное занятие должности и занятие должности в соответствующем учреждении, предприятии, организации или объединении.
Одним из проблемным вопросов в толковании этого понятия с учетом растущего огосударствления экономики было понимание круга тех организаций или объединений, имеющих «по закону определенные права, обязанности и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, просветительных и других общегосударственных задач». Вопрос этот судебная практика решала ad hoc, со вполне очевидной тенденцией расширять круг таких организаций или объединений, если не в открытую, путем соответствующих судебных решений17, то как минимум путем критики не соответствующих этой тенденции решений18.
При этом следует обратить внимание, что в уголовном законе еще нет прямого упоминания о функциях должностного лица. Должностное преступление определяется в литературе как «нарушение служащим служебного долга, служебных обязанностей»19 безотносительно к характеру таких обязанностей. И далее: «...должностное преступление может иметь место как со стороны низшего служащего (скажем, курьера, сторожа, канцеляриста), так и со стороны служащего, занимающего более высокую и ответственную должность. Каждый винтик в государственном механизме признается необходимым для общих задач государства. Сторож государственной фабрики и директор или инженер ее, начальник губернской, уездной или волостной милиции или младший сельский милиционер, делопроизводитель — все они должностные лица, имеющие определенные, хотя и различные по степени важности права и обязанности, и за нарушение их каждый несет ответственность, как за должностное преступление»20.
17 Например, отнесение к должностным лицам заведующей пошивочной мастерской, организованной при женотделе окрпарткома, поскольку мастерская являлась общественным учреждением (дело № 22500, определение Уголовной кассационной коллегии Верховного Суда РСФСР от 18 апреля 1924 г. // Сборник определений Уголовной кассационной коллегии Верхсуда Р. С.Ф.С.Р. за 1924 г. С. 48). Подробнее см.: Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. (Глава III Уголовного Кодекса). С. 7-9.
18 См., напр., критику неотнесения членов правления кооперативной организации к должностным лицам: Тельнов Н. О должностных лицах // Право и суд. 1925. № 1 (3). С. 99-100; также см.: Трайнин А. Указ. соч. С. 47-49.
19 Кожевников М., Лаговиер Н. Должностные преступления и борьба с ними (популярный очерк). М., 1926. С. 41.
20 Там же. С. 41-42; также см.: Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. (Глава III Уголовного Кодекса). С. 4-6; Трайнин А. Указ. соч. С. 46.
Поэтому в судебной практике того времени находятся достаточно интересные случаи привлечения к уголовной ответственности, например, за халатность, связанную с выполнением исключительно профессиональных функций. Так, Уголовная кассационная коллегия Верховного Суда РСФСР 30 апреля 1925 г. рассматривала дело, в котором врач-акушер и врач родильного дома были осуждены за халатность, выразившуюся в том, что они не приняли мер к тщательному осмотру больной и выяснению истинной причины ее состояния, следствием чего стала смерть потерпевшей. Приговор был кассирован в пользу обвиняемых с привлечением их к дисциплинарной ответственности по модели ч. 2 ст. 105 кодекса в редакции 1923 г. (за халатность без последствий). Кассационная инстанция указала, что по заключению экспертизы смерть потерпевшей не находилась в причинной связи с допущенными нарушениями («положение ее было безнадежно»); «потому нельзя усмотреть в деяниях осужденных уголовной наказуемости, а лишь нарушение правил внутреннего распорядка, выразившегося в том, что больная не была надлежаще осмотрена при приеме ее в родильный дом, ввиду чего за отсутствием состава преступления приговор отменить и дело в судебном порядке прекратить, предложив органам Наркомздра-ва рассмотреть его в порядке дисциплинарном, на основании части второй ст. 105 Уголовного Кодекса»21. Следует обратить внимание, что суд не ставит вопрос о характере выполнявшихся функций (а обвиняемые очевидно нарушили, говоря современным языком, профессиональные обязанности, не выполняя при этом организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции) — для него он излишен, поскольку для статуса должностного лица достаточно должности «в каком-либо государственном (советском) учреждении или предприятии». Поэтому будь наступившая смерть в причинной связи с допущенными нарушениями, приговор за халатность был бы оставлен без изменений, несмотря на то что халатно исполненные обязанности являлись исключительно профессиональными.
система должностных преступлений была представлена в кодексе следующим образом22.
В исходной редакции гл. 2 Особенной части «Должностные (служебные) преступления» состояла из 14 статей (со 105 по 118). Условно все эти статьи можно разбить на четыре группы: а) общие должностные преступления (ст. 105-110, 116-118); б) преступления против
21 Сборник определений Уголовной кассационной коллегии Верховного Суда Р. С.Ф.С.Р. за 1925 год. Вып. 2 (июль — декабрь). М., 1926. С. 44-45.
22 В одном из проектов изменений кодекса в 1923 г. соответствующую главу предполагалось открывать общей нормой, определяющей понятие должностного преступления. Ее текст см.: Жижиленко А. О границе между уголовной и дисциплинарной неправдой по Угол. Код. 1922 г. // Право и жизнь. 1925. Кн. 1. С. 54-55.
правосудия (ст. 111-112); в) присвоение (ст. 113); и г) взяточничество (ст. 114-115).
В группе общих должностных преступлений системообразующей являлась ст. 105 (злоупотребление властью) постольку, поскольку санкции обеих ее частей (лишение свободы или принудительные работы на срок до одного года или увольнение от должности; лишение свободы на срок не ниже одного года со строгой изоляцией соответственно) использовались в качестве модели санкций многих других составов этой главы, включая превышение власти (ст. 106), бездействие власти (ст. 107), халатность (ст. 108).
Квалифицированный состав, общий по отношению к этим четырем составам, предусматривал наказание вплоть до смертной казни за последствие в виде расстройства центральных или местных хозяйственных аппаратов производства, распределения или снабжения, или расстройства транспорта, заключения явно невыгодных для государства договоров или сделок, или всякого иного подрыва и расточения государственного достояния в ущерб интересам трудящихся (ст. 110).
С точки зрения формулирования состава преступления интерес представляет также ст. 118, устанавливавшая своего рода «дисциплинарную преюдицию»: за непредставление должностными лицами в срок по требованию центральных или местных властей необходимых сведений, справок, отчетов и т. п., представление коих для них обязательно по закону, виновный в первый раз наказывался в дисциплинарном порядке, а вот во второй раз — уже принудительными работами на срок не ниже трех месяцев с увольнением от должности.
Лаконично были сформулированы две статьи, связанные с преступлениями против правосудия. Статья 111 устанавливала ответственность за постановление судьями из корыстных или иных личных видов неправосудного приговора, а вот ст. 112, хотя и краткая, однако предусматривала уголовную ответственность за весьма широкий круг действий, как-то незаконное задержание, незаконный привод, принуждение к даче показаний при допросе путем применения незаконных мер со стороны, производящей следствие или дознание, а также заключение под стражу в качестве меры пресечения из личных либо корыстных видов. По наказуемости ст. 111 приравнивалась к квалифицированному составу злоупотребления властью, а ст. 112 — к квалифицированному составу превышения власти.
Специфическим составом в главе являлась ст. 113, устанавливавшая уголовную ответственность за присвоение должностным лицом денег или иных ценностей, находящихся в его ведении в силу служебного положения. При этом ст. 185 устанавливала ответственность за «общие» присвоение или растрату, совершенные частным лицом, тогда как ст. 186 устанавливала ответственность за присвоение или растрату
должностным лицом имущества, вверенного ему по должности. Последний состав преступления (если следовать официальной публикации кодекса) наказывался «наказаниями, предусмотренными ст. 112 Угол. Кодекса», что является очевидной опечаткой, поскольку по логике законодателя здесь более подходящей как раз является ст. 113 кодекса.
Составы, связанные со взяточничеством, контурно напоминают современную модель ответственности за это преступление. Взятка (ст. 114; наказание — лишение свободы на срок до пяти лет с конфискацией имущества или без таковой) могла быть дана «лично или через посредников», в «каком бы то ни было виде» и «за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого-либо действия, входящего в круг служебных обязанностей... лица».
При этом субъектом ее получения по тексту кодекса являлось лицо, стоящее на государственной, союзной или общественной службе. В теории уголовного права подчеркивалось отличие такого лица от должностного лица и как следствие отстаивалась точка зрения, что круг субъектов получения взятки шире, т. е. охватывает не только должностных лиц. Например, А. Я. Эстрин писал: «.за взяточничество. могут быть привлекаемы и члены правлений или служащие обыкновенных кооперативов (потребительских, кредитных, промысловых), не взирая на то, что данный кооператив никакого юридического участия в осуществлении общегосударственных задач не имеет»23. Однако господствующая точка зрения признавала субъектом получения взятки только должностное лицо24.
Многие спорные вопросы взяточничества того времени эхом отдаются и сегодня. Так, в том, что касается предмета взятки, в 1924 г. Верховный Суд РСФСР рассмотрел дело некоей Екатерины Чуфоро-вой, которая, с целью добиться благоприятного для себя решения в суде, неоднократно вступала с судьей по делу в «половое общение» и дополнительно передала ему три пуда муки крупчатки. Кассационная инстанция исключила из приговора «поставленное Чуфоровой в вину вступление в половое общение с Яковлевым как не заключающее в себе состава преступления» и смягчила назначенное наказание25.
Интересно также отметить, что в теории уголовного права предлагалось придавать словосочетанию «за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого-либо действия, входящего в круг служебных обязанностей. лица» расширительное толкование, охватив
23 Эстрин А. Я. Взяточничество и уголовная репрессия // Еженедельник советской юстиции (ЕСЮ). 1922. № 39-40. С. 7.
24 См.: Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. (Ст. 105-118 Уголовного Кодекса). С. 57 и след.
25 Дело № 21150, определение Уголовной кассационной коллегии Верховного Суда РСФСР от 17 марта 1924 г. // Сборник определений Уголовной кассационной коллегии Верхсуда Р. С.Ф.С.Р. за 1924 г. С. 55.
им не только конкретные действия, но и то, что сейчас называется общим покровительством и попустительством: «Для нашей судебной практики будет совершенно бесспорным, что словам "за выполнение или невыполнение какого-либо действия" надлежит придать распространительное толкование и что это толкование нисколько не может противоречить намерениям законодателя. Конкретно это распространительное толкование, притом, сведется только к тому, что всякий подарок, данный гражданином должностному лицу, будет нашими судами предполагаться данным "за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого-либо действия", и уже делом обвиняемого будет доказывать на суде, что подарок дан ему по дружбе, а не по службе. Говоря более научным языком, наша судебная практика должна установить презумпцию взятки во всех тех случаях, когда налицо получение должностным лицом подарка, деньгами, вещами или услугами от граждан, соприкасающихся с его служебной деятельностью»26.
К отягчающим признакам относились особые полномочия принявшего взятку должностного лица, нарушение им обязанностей службы или допущение вымогательства или шантажа (наказание — лишение свободы со строгой изоляцией на срок не ниже трех лет вплоть до высшей меры наказания и конфискации имущества).
Устанавливалась самостоятельная уголовная ответственность за посредничество во взяточничестве или укрывательство этого преступления (наказание — лишение свободы на срок до двух лет с конфискацией имущества или без таковой).
Взяткодатель наказывался лишением свободы на срок до трех лет; освобождался от наказания он лишь в том случае, если своевременно заявил о вымогательстве взятки или оказал содействие раскрытию дела о взяточничестве.
Специфично, совсем не так как в нынешней ст. 304 УК РФ, понималась провокация взятки (ст. 115) — как заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку. Санкция была установлена весьма суровая — лишение свободы со строгой изоляцией на срок не ниже трёх лет или высшая мера наказания.
Развитие законодательства в 1922—1926 гг. За период действия кодекса глава о должностных преступлениях дважды подвергалась достаточно масштабному пересмотру.
Первая правка главы состоялась менее чем через полгода после принятия кодекса.
26 Эстрин А.Я. Указ. соч. // ЕСЮ. 1922. № 41. С. 4.
См. также: Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. (Глава III Уголовного Кодекса). С. 77.
Декрет ВЦИК и СНК от 9 октября 1922 г. «Об изменении текста ст. 114 Уголовного Кодекса»27 серьезно изменил нормы о взяточни-честве28. Наказуемость основного состава взяточничества была увеличена до десяти лет лишения свободы (с установлением минимального предела в один год лишения свободы). Было расширено число квалифицирующих признаков состава преступления (без усиления наказуемости): ответственное положение должностного лица, принявшего взятку; если в результате взятки был нанесен государству или мог быть нанесён материальный ущерб; наличие прежней судимости за взятку или неоднократность получения взятки; вымогательство взятки.
Дача взятки, посредничество во взяточничестве, оказание какого-либо содействия или непринятие мер противодействия взяточничеству были выделены в самостоятельную ст. 114а. При этом наказуемость указанных действий как в основном составе, так и в составе с отягчающими (в терминологии кодекса — особо отягчающими обстоятельствами) была уравнена с наказуемостью получения взятки (при том, что в этом составе законодатель не конкретизировал квалифицирующие признаки).
Интересно отметить, что с принятием этих изменений от наказания в случае, если лицо добровольно и немедленно заявит о вымогательстве взятки и своевременными показаниями и донесениями окажет содействие раскрытию дела о взяточничестве, могли быть освобождены как взяткодатель (включая посредника и иных лиц, привлекаемых по ст. 114а), так и взяткополучатель.
В продолжение борьбы со взяточничеством был издан циркуляр Наркомюста от 9 октября 1922 г. № 97 «Об объеме понятия взятки»29. Основываясь на фразе уголовного закона о взятке «в каком бы то ни было виде», Наркомюст предложил считать взяткой получение не предусмотренных видов довольствия от подотчетных учреждений единовременно или периодически (п. 1); получение по незаконному совместительству службы между связанными учреждениями вознаграждения или довольствия (п. 2); получение «комиссионных», «наградных»
27 Собр. узаконений и распоряжений РКП. 1922. № 63. Ст. 808.
Этот декрет стал впоследствии составной частью постановления ВЦИК от 11 ноября 1922 г. «Об изменениях и дополнениях Уголовного Кодекса Р.С.Ф.С.Р.» (там же. № 72-73. Ст. 906).
Декретом ВЦИК от 19 октября 1922 г. «О придании обратной силы статьям 114 и 114-а Уголовного Кодекса» соответственно декрету ВЦИК и СНК от 9 октября 1922 г. «Об изменении текста ст. 114 Уголовного Кодекса» была придана обратная сила (там же. № 65. Ст. 852).
28 О предыстории этих изменений в течение 1922 г. подробнее см.: Волженкин Б. В. Служебные преступления. М., 2000. С. 34-36; История советского уголовного права. М., 1948. С. 291-294.
29 ЕСЮ. 1922. № 37-38. Официальное приложение. С. VI.
и т. п. подношений от учреждений за различное содействие им в их торговых операциях (п. 3-5). В дальнейшем к составам взяточничества были прямо отнесены нарушения положения о совместительстве на службе в государственных учреждениях и предприятиях30.
Вторая правка главы была осуществлена с принятием постановления ВЦИК от 10 июля 1923 г. «Об изменениях и дополнениях Уголовного Кодекса Р. С.Ф.С.Р.»31. Эти изменения носили разноплановый характер.
Применительно к злоупотреблению властью (ст. 105) произошла своего рода депенализация деяния32. Квалифицированный состав (ч. 2 ст. 105 в изначальной редакции) с определенными уточнениями стал основным составом; точнее, и старый основной, и старый квалифицированный составы стали новым основным составом с чуть большим «усилением» последствий в новом составе (вместо, например, нарушения правильной работы учреждения или предприятия в новой редакции последствие стало выглядеть как «явное нарушение»). В итоге уголовно наказуемым стало злоупотребление властью, т. е. такие действия должностного лица, которые оно могло совершить единственно благодаря своему служебному положению и которые, не вызываясь соображениями служебной необходимости, имели своим последствием явное нарушение правильной работы учреждения или предприятия или причинили ему имущественный ущерб или повлекли за собой нарушение общественного порядка или охраняемых законами прав или интересов отдельных граждан, если эти действия совершены должностным лицом систематически или из соображений корыстной или иной личной заинтересованности или имели особо тяжелые последствия или, хотя бы, заведомо для должностного лица, угрожали тяжелыми последствиями. Всякое иное злоупотребление властью должно было наказываться уже не в уголовном, но в дисциплинарном порядке.
Эта же модель ответственности была распространена на превышение власти, бездействие власти и халатность: при наличии последствий, указанных в ст. 105 кодекса, содеянное считалось преступлением, тогда как без таковых оно подлежало наказанию в дисциплинарном порядке.
30 Статья 7 Временных правил о службе в государственных учреждениях и предприятиях (утв. СНК 21 декабря 1922 г.) // Собр. узаконений и распоряжений РКП. 1923. № 1. Ст. 8.
Позднее ограничительное толкование этим нормам было дано в заключении УКК Верховного Суда по вопросу о разъяснении ч. 2 ст. 7 декрета СНК от 21/Х11-22 г. о временных правилах службы в государственных учреждениях и предприятиях // ЕСЮ. 1927. № 6. С. 175.
31 Собр. узаконений и распоряжений РКП. 1923. № 48. Ст. 479.
32 Подробнее см.: Жижиленко А. О границе между уголовной и дисциплинарной неправдой по Угол. Код. 1922 г. // Право и жизнь. 1925. Кн. 1. С. 50-58; Кн. 2-3. С. 60-68.
Были также дополнительно уточнены криминообразующие последствия халатности (ст. 108): вместо оценочных характеристик исходной редакции (волокита, медленность в производстве дел, беспорядочность в делопроизводстве и отчетности и иные упущения по службе) последствия халатности были указаны с отсылкой ко все той же ст. 105 кодекса; кроме невнимательного и небрежного отношения к возложенным по службе обязанностям было добавлено также явно недобросовестное отношение.
В квалифицированном составе ст. 110 было изменено описание преступных последствий (оставшееся, правда, крайне неопределенным: «полное расстройство и развал в деятельности руководящих центральных и местных аппаратов управления или таких же хозяйственных государственных аппаратов производства, снабжения и распределения или транспорта»), а также снижен нижний порог наказания с пяти до трех лет лишения свободы.
Редакционные изменения были внесены в ст. 112 и 116.
В ст. 113 была установлена уголовная ответственность дополнительно за растрату; описание предмета преступления было уточнено за счет указания на «иное имущество», а не «иные ценности». Соответственно, из кодекса была исключена ст. 186 «как поглощаемая ст. 113».
К моменту смены кодекса 1922 г. новой редакцией был накоплен определенный опыт применения норм о должностных преступлениях, который был обобщен Верховным Судом РСФСР33. В докладе Уголовной кассационной коллегии Верховного Суда РСФСР за вторую половину 1926 г. отмечалось, что в судебной практике превалируют дела о халатности (ст. 108 кодекса), в основном в сельских и волостных хозяйственных и кооперативных учреждениях с причинением материального ущерба. По делам о халатности (осуждено 1 731 лицо) суды в 21,1% дел назначали условное лишение свободы, а в 56,9% — реальное лишение свободы на срок до одного года34. В докладе отмечалось, что
33 См.: Доклад УКК Верх. Суда о должностных преступлениях, предусмотренных ст. 107, 108 и 128 ч. 1 УК (ред. 1922 г.), по данным УКК за 2-ю половину 1926 года // Судебная практика Р.С.Ф.С.Р. 1927. № 15. С. 6-9; № 16. С. 3-5; Обзор карательной политики по предусмотренным 113, 114 и 128 ст. УК ред. 1922 г. и др. должностным преступлениям в судах РСФСР за 1926 г. // Там же. № 16. С. 5-7; постановление Президиума Верховного Суда РСФСР (выписка из протокола № 24 заседания Президиума Верховного Суда РСФСР от 26 июля 1927 г.) // Там же. № 15. С. 9-10.
34 Для сравнения: в 2020 г. по ст. 293 УК РФ (по учету в статистике как наиболее тяжкого преступления) было осуждено 131 лицо; все сроки реального лишения свободы (восемь лиц, или 6,1%) превысили один год лишения свободы; 21 лицо (16%) приговорено к условному лишению свободы, а 38 лиц (29%) — к штрафу. 45 осужденных (34,3%) освобождены от наказания (предположительно, в основном за истечением сроков давности) (Формы № 10.3 «Отчет о видах наказания по наиболее тяжкому преступлению (без учета сложения)»; № 10.3.1 «Отчет о сроках лишения свободы и размерах штрафов (приложение к отчету формы № 10.3)»: URL: www.cdep.ru/index.php?id=79&item=5669 (дата обращения: 01.03.2022)).
практика судов в применении в особенности ст. 107 и 108 кодекса «чрезвычайно беспорядочна»; один и те же факты (например, побег арестованного при его сопровождении милиционером, лесник не ведет борьбы с порубками леса) разными судами квалифицируются или по ст. 107, или по ст. 108 кодекса. Верховный Суд РСФСР отмечает, что разница между бездействием власти и халатностью заключается в том, что первое есть деяние умышленное (по сути, разновидность злоупотребления властью, выражающаяся в бездействии), тогда как вторая — деяние неосторожное. Применительно к практике по ст. 114 кодекса отмечалось, что до четверти подсудимых оправдываются в судах, а большинству осужденных назначается наказание до одного года лишения свободы (т. е. ниже низшего предела санкции ст. 114). В решении президиума Верховного Суда РСФСР по этим двум докладам отмечалось, в частности, что «необходимо поставить вопрос о том, насколько целесообразно с точки зрения правильной судебной политики и преследуемых ею целей такое огульное применение лишения свободы к должностным преступлениям, тем более что из общего числа осужденных губсудами к лишению свободы по должностным преступлениям примерно одной трети назначается условное лишение свободы»; как следствие, судам рекомендовалось разнообразить применение мер социальной защиты в должностных преступлениях.
Итоговые выводы. Завершая анализ должностных преступлений по кодексу 1922 г., отметим, что ключевым моментом в понимании концепции этих преступлений, на наш взгляд, является наметившийся сдвиг в акцентах криминализации. Для законодательства до 1917 г. должностное преступление — это прежде всего посягательство на публично-правовые функции с приданием меньшей значимости анализу, скажем так, места выполнения этих функций. Для кодекса же 1922 г. и основанной на нем судебной практики определяющим вопросом является круг тех организаций, где могут быть выявлены должностные лица. Он обусловлен как раз проникновением государства во все сферы жизни общества. Иными словами, до 1917 г. требовалось обоснование публично-правовой функции для отнесения лица к числу субъектов должностных преступлений; для кодекса 1922 г. скорее действенна презумпция публично-правовой функции во всех сферах жизни общества, позволяющая почти безгранично расширять понятие должностного лица, так что уже неотнесение лица к числу должностных требует отдельного обоснования. Это видно из следующей мысли Д. И. Курского: «Современный строй не знает или почти не знает более частной службы. Все торговые приказчики и фабричные рабочие — являются ныне экономическими чиновниками, внесенными в штаты соответствующих учреждений и получающими жалование по определенным тарифным ставкам. Вследствие этого группа долж-
ностных преступлений должна чрезвычайно вырасти количественно, получить большое уголовно-политическое значение и видоизменить свое содержание сравнительно со старым правом»35.
Со временем можно будет наблюдать дальнейший интересный сдвиг: по мере «огосударствления» экономической и общественной жизни возникнет необходимость ограничить пределы уголовной ответственности служащих — и таким ограничителем станет концепция функций, но уже в новом обличье, как функций представителя власти, административно-хозяйственных и организационно-распорядительных, противостоящих в этом смысле слова сугубо профессиональным функциям36. (И это будет своего рода терминологический (хотя и не содержательный) возврат к законодательству до-1917 г., в котором (ст. 636 Уголовного уложения 1903 г.) выделялись должностные лица и простые служащие.)
Соответственно, к 1996 г. основная идея должностных преступлений будет, на наш взгляд, утеряна: при принятии действующего уголовного закона и при его последующих изменениях обсуждаться будет не то, на что посягают должностные преступления (государственные, или публично-правовые, функции в широком смысле слова) и нужно ли криминализировать в принципе служебные нарушения вне осуществления таких функций, а то, где происходит посягательство на интересы службы, в государственном (гл. 30 УК РФ) или частном (гл. 23 УК РФ) секторе и как их правильно разграничивать37. Такую утрату должностными преступлениями их криминообразующей основы нельзя поставить в вину кодексу 1922 г., однако именно он сделал первый шаг в этом направлении.
список литературы
1. Волженкин Б. В. Служебные преступления. М., 2000.
2. Есаков Г. А. К концепции единых служебных преступлений // Закон. 2022. № 4. С. 25-33.
3. ЖижиленкоА. А. Должностные (служебные) преступления. (Глава III Уголовного Кодекса). М., 1927.
4. Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. (Ст. 105118 Уголовного Кодекса). М., 1924.
5. Жижиленко А. А. О безответственности народных представителей. Ярославль, 1909.
35 Цит. по: Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 31.
36 Подробнее см.: Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975. С. 29-41; Кириченко В. Ф. Ответственность за должностные преступления по советскому уголовному праву (общие вопросы). М., 1956. С. 27-49.
37 Ср. изменения действующего уголовного закона (п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ) в 2007, 2015 и 2021 гг.
6. Жижиленко А. А. Подлог документов: историко-догматическое исследование. Спб., 1900.
7. Жижиленко А. А. О границе между уголовной и дисциплинарной неправдой по Угол. Код. 1922 г. // Право и жизнь. 1925. Кн. 1. С. 50-58; Кн. 2-3. С. 60-68.
8. Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975.
9. Кириченко В. Ф. Ответственность за должностные преступления по советскому уголовному праву (общие вопросы). М., 1956.
10. Кожевников М., Лаговиер Н. Должностные преступления и борьба с ними (популярный очерк). М., 1926.
11. Никонов П. В., Шиханов В. Н. Теория и практика квалификации должностных преступлений (Глава 30 УК РФ): учеб. пособие СПб., 2021.
12. Пионтковский А. А. Уголовное право Р.С.Ф.С.Р. Часть Общая. М.,
1924.
13. Плетников К. Участие частных лиц в должностных преступлениях // Вестник советской юстиции. 1926. № 5. С. 186-189.
14. Советское уголовное уложение (научный комментарий, текст, сравнительные таблицы) / Под ред. А. И. Чучаева. М., 2015.
15. Тельнов Н. О должностных лицах // Право и суд. 1925. № 1 (3). С. 99100.
16. Трайнин А. О должностных преступлениях // Право и жизнь. 1924. Кн. 9. С. 42-50.
17. Утевский Б. С. Воспоминания юриста. М., 1989.
18. Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Уголовно-юридическое исследование. Ярославль, 1916.
19. Ширяев В. Н. Участие частных лиц в должностных преступлениях // Право и жизнь. 1925. Кн. 1. С. 58-62.
20. Эстрин А. Я. Взяточничество и уголовная репрессия // Еженедельник советской юстиции. 1922. № 39-40. С. 6-10; № 41. С. 3-6.
Статья поступила в редакцию 10.06.2022; одобрена после рецензирования 11.06.2022; принята к публикации 27.06.2022
Original article
Gennady A. Esakov*
ORIGIN OF CONTEMPORARY CONCEPT OF CRIMES IN OFFICE IN THE CRIMINAL CODE OF 1922
Abstract. The article is devoted to the history of drafting the chapter on crimes in office in the criminal code of1922. The theoretical and legislative basis of the chapter and its relation to pre-1917 criminal legislation is analysed. The amendments of the chapter in 1922—1926 are also discussed. The author refers to the case law of that time and especially to case law positions relevant until today. The special attention is given to the development of the notion "public official" compared with pre-1917 legislation. The basis for creation of construct of organizational and economical functions is analysed. The author cites case law as to workplace of public official as necessary element in description of this subjective element of crime. The main conclusion of the article is that the code of 1922 created the basis of the contemporary approach to crimes in office. This approach is mainly characterized by discussion the line between public and private sectors, public and private official persons, criminal liability for crimes in office in public and private sectors.
Keywords: crimes in office, official person, public official person, bribery, criminalization.
For citation: Esakov, G.A. (2022). Origin of contemporary concept of crimes in office in the Criminal code of 1922. Moscow University Bulletin. Series 11. Law, 3, pp. 3-20 (in Russ.).
Bibliography
1. Chuchaev, A.I. (ed.). (2015). The Soviet criminal code (the commentary, text, and comparative tables). Moscow (in Russ.).
2. Esakov, G.A. (2022). On concept of unified official crimes. The law, 4, pp. 25-33. (in Russ.)
3. Estrin, A. Ya. (1922). Bribery and criminal liability. The weekly digest of Soviet justice, 39-40, pp. 6-10; 41, pp. 3-6.
4. Kirichenko, V.F. (1956). The liability for crimes in office under Soviet criminal law (thegeneral issues). Moscow (in Russ.).
5. Kozhevnikov, M. and Lagovier, N. (1926). Crimes in office and fighting with them (thepopular review). Moscow (in Russ.).
6. Nikonov, P.V., Shikhanov, V.N. (2021). The theory and practice of qualification of crimes in office (chapter 30 of the Russian criminal code). Saint-Petersburg (in Russ.).
* Dr. Sci (Law), Professor; Invited Professor, Faculty of Law, Lomonosov MSU (Moscow, Russia)
7. Piontkovskii, A.A. (1924). The Russian criminal law. The general part. Moscow (in Russ.).
8. Pletnikov, K. (1926). The participation of private persons in crimes in office. The herald of Soviet justice, 5, pp. 186—189. (in Russ.).
9. Shiryaev, V.N. (1916). The bribery in relation to the general theory of crimes in office. The research on criminal legislation. Yaroslavl (in Russ.).
10. Shiryaev, V.N. (1925). The participation of private persons in crimes in office. Law and life, 1, pp. 58—62.
11. Tel'nov, N. (1925). On public officials. The law and court, 1, pp. 99—100.
12. Trainin, A. (1924). On crimes in office. Law and life, 9, pp. 42—50.
13. Utevskii, B.S. (1989). The memories of the lawyer. Moscow (in Russ.).
14. Volzhenkin, B.V. (2000). Crimes in office. Moscow (in Russ.)
15. Zdravomyslov, B.V. (1975). Crimes in office. The notion and qualification. Moscow (in Russ.).
16. Zhizhilenko, A. (1925). On delimitation between criminal and disciplinary offences in the criminal code of 1922. Law and life, 1, pp. 50—58, 2—3, pp. 60—68. (in Russ.)
17. Zhizhilenko, A.A. (1900). The falsification of documents: the historical and theoretical research. Saint-Petersburg (in Russ.)
18. Zhizhilenko, A.A. (1909). On non-liability of people's representatives. Yaroslavl (in Russ.)
19. Zhizhilenko, A.A. (1924). Crimes in office. Arts. 105—118 of the criminal code. Moscow (in Russ.)
20. Zhizhilenko, A.A. (1927). Crimes in office. Chapter 3 of the criminal code. Moscow (in Russ.)
The article was submitted 10.06.2022; approved 11.06.2022; accepted 27.06.2022
