CC BY
38
теза не соответствовала советской действительности и ее представители слишком поверхностно рассматривали вопрос о судебной практике, вследствие чего их выводы нельзя считать неоспоримыми. Для ответа на вопрос о природе судебной практики в Советском Союзе необходимо опираться не только и не столько на юридический материал, но и прежде всего анализировать идеологическую ситуацию того времени. И тогда станет понятно. Но уже то, что такие мнения появлялись в юридической литературе, говорит о сложности и многогранности такого правового института как судебная практика.
Д.Ю. Шульженко
ИСТОЧНИКИ НАУКИ РУССКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВА ВТОРОЙ ПОЛОВИНЫ XIX ВЕКА*
Во второй половине XIX в. юридическая наука уделяла значительное внимание источникам науки русского государственного права. Анализ правовой научной литературы данного периода свидетельствует о том, что именно по этой проблематике наиболее ярко проявились две тенденции исследований в данной области - значительный промежуток времени имело место смешивание таких понятий, как наука общего государственного права и наука русского государственного права; затем постепенно выделялись такие самостоятельные понятия, как «наука русского государственного права» и «русское государственное право - отрасль системы права России».
* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук, доцентом В.И. Чехариной.
Труды Института государства и права Российской академии наук № 5/2008
Прежде всего следует отметить, что в научной юридической литературе рассматриваемого периода встречаются различные определения источников права, неоднозначная их классификация. Большинство из них основывались в первую очередь на подходах, решениях в данной области, разработанных и нашедших свое воплощение в трудах по теории права, вполне обоснованно имел место многоплановый подход. Подчеркивалось, что термин «источник права» понимается, употребляется в различных значениях. Он может характеризоваться, анализироваться с различных сторон, по различным критериям. Так, киевский профессор Н.К. Ренненкампф давал общее определение источников права как «силы, основы, причины, производящие право»1. Говоря об источниках познания права, он называл «акты, памятники, документы, сборники законодательные и исторические, из которых можно почерпнуть сведении о постановлениях права». Выделяя источники права в субъективном смысле, он писал, что «этим выражением обозначают факты и условия, с которым соединяется приобретение права». Н.К. Реннен-кампф указывал и на источники права в техническом смысле, под которыми «правоведение разумеет формы, в которых образуется и действует право». Причем «главная форма права суть: обычное право и закон; сверх того есть еще вспомогательные, второстепенные формы: административные распоряжения и аутомические уставы, правила». Аутомическое, или статутное, право, по мнению ученого, «составляют нормы, устанавливаемые различными союзами, обществами, учреждениями и вообще юридическими лицами по предметам, представленных их самоуправлению» 2.
С точки зрения профессора Н.М. Коркунова, источники права - «это формы объективирования юридических норм, служащие признаком их обязательности»3. По его мнению, такое
1 Ренненкампф Н.К. Юридическая энциклопедия. СПб.; Киев; 1889. С. 51-52.
2 Там же. С. 127.
3 Коркунов Н. Лекции по общей теории права. 2-е изд. СПб., 1890. С. 260.
значение выражению «источники права» придается как техническому термину. При этом профессор отмечает, что для правильного понимания учения об источниках права необходимо не смешивать техническое понятие источника с другими понятиями, в обыденном словоупотреблении также обозначаемыми этими словами. В связи с этим не следует смешивать понятия источник права как признак общеобязательности норм с понятием источника как средства познания, исторического памятника -значение, в котором обычно употребляется данное понятие в исторических науках. «Эти понятия могут совпадать, но такое совпадение - дело случайное и вовсе не предполагается существом этих понятий»4. Другим смешиванием понятия, по мнению Н.М. Коркунова, является смешение понятия источника права как признака его общеобязательности с понятием о том, откуда черпается и чем определяется само содержание юридических норм. «Такое смешивание установилось в силу того, главным образом, что до исторической школы думали, что право творится произволом законодателя. Воля законодателя признавалась единственной и последней причиной установления тех или других юридических норм. Веление верховной власти соблюдать определенную норму являлось при таком взгляде на дело и единственным признаком обязательности нормы, и единственной силой, ее создавшей». Основываясь на таком подходе, ученый приходит к справедливому, обоснованному выводу о том, что, ьтаванзирп язьлен ,яитивзар ьтсонремоноказ яаванзирп в ,амроф окьлот отЭ .оварп тировт яароток ,йолис йот ноказ иматнемелэ имесв еомеавытабарыв ,оварп йороток .еинежарыв ееншенв ебес тидохан ,яинанзос огонневтсещбо нетсалв ен но ,оварп тировт оньловзиорп ен ьлетадонокаЗ« йонневтсещбо модох еыннелвотогдоп ен ,ымрон ьтялвонатсу йовтрем ястюатсо ,еинажредос еокат еищюеми ,ынокаЗ .инзиж умотэоП .яинечанз огоксечиткарп йоннешил ,йовкуб оге ,ылис елсымс в кинчотси ьтсе ен овтсьлетадоноказ . 5»йещяровт
Исходя из технического понимания источника права,
4 Коркунов Н. Указ. соч. С. 260-261.
5 Там же. С. 261-262.
Н.М. Коркунов дает следующую их классификацию - обычай, судебная практика, закон. При этом отмечается, что «все другое не может быть признано источником»6. Здесь следует также подчеркнуть, что вопрос о признании обычая в мире как самостоятельного источника права был долгое время спорным. Такое признание произошло лишь во второй четверти XIX в. Однако полемика не прекращалась и в дальнейшем. Это касалось, в частности, и такой важной проблемы как в теоретическом, так и в практическом плане, как происхождение обычного права, превращения обычая в юридический обычай. Определенный ответ в связи с этим мы находим у Н.М. Коркунова. Он отмечает, что «мы должны признать, что содержание обычая определяется помимо сознания, но юридическим обычай делается лишь тогда, когда в соблюдении его превзойдет сознание его обязательности. Сознание же обязательности является как последствие присущей людям наклонности ожидать при повторении одинаковых условий и повторения одинаковых действий, в силу чего они рассчитывают на соблюдение другими установившегося, обычного порядка, и всякое отступление от него возбуждает их к противодействию .
Обратим внимание также на довольно спорную позицию Н.М. Коркунова о судебной практике как самостоятельном источнике права. Аргументируя ее, он приводит следующий основной довод: «Суд, имеющий дело с практическими казусами, представляющими обыкновенно сплетение разнообразнейших юридических вопросов, поставлен в необходимость применять действующее законодательство как одно логическое целое; иначе ему не распутаться в лабиринте казуистических вопросов. Между тем законодательство далеко не представляет из себя в действительности такого целого. Если же единства логического нельзя найти в самом законодательстве, его приходится приискивать суду самостоятельно и это, конечно, творческая деятельность. Один из таких путей судебная практика»8.
Н.М. Коркунов отмечает также, что кроме конкретных ис-
6 Коркунов Н. Указ. соч. С. 262.
7 Там же. С. 271.
8 Там же. С. 274.
точников русского права — закона, обычая, судебной практики, действовавшее во второй половине XIX в. законодательство России в довольно широком объеме допускало применение судами юридических обычаев: во-первых, мировым судам можно было руководствоваться общеизвестными местными обычаями со ссылкой на них одной или обеих сторон, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно неразрешенных законом; во-вторых, обычаем могли руководствоваться некоторые особые
9
суды, а именно - волостные, коммерческие и инородческие .
Специалисты в области государственного права также по-разному толковали вопрос об источниках государственного права. Одни авторы исходили из общего определения источника любой науки. Так, В.В. Ивановский отмечал: «Под именем источника какой-либо науки мы разумеем основания, на которых наука строит свои положения»10. Другие основывались на едином определении источника государственного права, не разделяя общее и положительное государственное право, русское государственное право как науку и как отрасль права. К наиболее характерным взглядам следует отнести определение В.В. Сокольского: «Источники государственного права суть тех форм, в которых проявляется государственное право»11 . Третьи выделяли понятие источника в положительном государственном праве, но также не разделяли русское государственное право на науку и отрасль права. Этот подход характерен главным образом для первых учебников по русскому государственному праву. Например, И.А. Андреевский считал, что «источники государственного права — в положительных государственных законах таких народов, которые жили государственной жизнью, которые прямо и самостоятельно участвовали в истории человеческого
9 Коркунов Н. Указ. соч. С. 283-284.
10 Ивановский В.В. Русское государственное право. Т. I. Казань, 1896 г. С. 39.
11 Сокольский В.В. Краткий учебник русского государственного права. Одесса, 1890. С. 20.
развития»12.
Весьма пеструю картину представляли собой классификации источников общего государственного права, русского государственного права, представленные в научной правовой литературе второй половины XIX в. Здесь целесообразно выделить две их основные группы. Первую группу составляют классификации, в которых дана характеристика источников общего государственного права, русского государственного права без разделения их на такие понятия, как наука общего государственного права и наука русского государственного права; русское государственное право как наука и как отрасль права. Вместе с тем, как будет показано далее, фактически в таких классификациях, исходя из современного подхода, такое деление имело место. Для указанных классификаций характерен глубокий, всесторонний анализ источников государственного права. Вторую группу представляют классификации, в которых также нет деления общего государственного права, русского государственного права на соответствующие науки, отрасли права. Однако в них фактически, также исходя из современного подхода, дана характеристика источников русского государственного права как отрасли системы права России. Такие классификации по сравнению с вышеуказанными, как правило, более компактны, лаконичны.
К первой группе следует отнести прежде всего классификацию источников государственного права, предложенную А.И. Андреевским. Свое исследование он начинает с определения источников общего государственного права. В его основу положены два принципа - географический и страноведческий. Автор говорит о следующих видах источников общего государственного права: 1 - государственные законы народов Древнего Востока, заключающиеся главным образом в их религиях, представленные в учениях их реформаторов и получившие в ряде случаев систематическую форму кодексов; 2 - государственные начала древнегреческих государств, получившие свое выражение в государственных теориях греческих мыслителей; 3 - бога-
12 Андреевский И. Русское государственное право. Т. 1. СПб.; М., 1866. С. 84.
тые источники частного права Рима; 4 - источники первоначального общественного строя германских народов, представленные в сборниках древнеобычного германского права; 5 - источники германского государственного права как Германской империи, так и отдельных германских государств и Германского союза; 6 - многочисленные источники французского государственного права; 7 - источники английского государственного права; 8 - источники государственного права иных государств13.
Далее И.Е. Андреевский представляет классификацию источников русского государственного права. Он разделяет их на две большие, главные группы по историческому принципу: источники древнего государственного права допетровской России; источники нового государственного права, начинающегося со времени императора Петра I. В качестве источников древнего русского государственного права выделяются сборники, содержащие государственные акты, грамоты, а также разработки ученых, общественных деятелей в данной области (Максимович Л. Указатель российских законов. М., 1803; Грегорович И. Белорусский архив древних грамот. М., 1824; Пискарев А. Древние грамоты и акты Рязанского края. СПб., 1854; Татищев А. Судебник Царя Ивана IV; М., 1786 и др.). Источниками нового русского государственного права называются изданные со времени императора Петра I положительные законы, имеющие различные наименования, - указов, манифестов, постановлений, уставов и проч. и правительственные распоряжения. Особое внимание уделено собраниям законов, потребность в которых проявилась уже в начале XVII в. В качестве действующих источников русского государственного права были названы Свод законов Российской Империи. 3-е изд. 1857 г./; Свод военных постановлений. 2-е изд. 1859 г.; Свод местных узаконений губерен Остзейских/издан 1845-1864 гг.14.
Следует отметить, что И.А. Андреевский наряду с выделением в качестве источников русского государственного права нормативных актов указывает и на труды ученых-юристов, общественных деятелей, посвященные их анализу, дает достаточно
13 Андреевский И. Указ. соч. С. 103-104.
14 Там же. С. 104-123.
развернутую характеристику крупнейших монографических работ, охватывающих в совокупности различные институты русского государственного права (Проскуряков О. Руководство к пониманию действующих русских государственных, гражданских, уголовных и полицейских законов. СПб., 1861-1862; Доневский П. Об источниках местных законов некоторых губе-рен и областей России. СПб., 1857; Васильев И. О духе законов, ныне существующих в Российском государстве. М., 1824 и др.). Следовательно, можно констатировать, что И.А. Андреевский фактически выделял две группы источников науки русского конституционного (государственного) права15.
К первой группе следует отнести и классификацию А.В. Романовича-Славатинского. Отмечая главенствующую роль историко-догматических приемов изучения русского государственного права, он выделяет два вида источников и пособий русского государственного права: во-первых, источники и пособия догмы и, во-вторых, источники и пособия истории16. Далее он выделяет главные источники для догмы, к которым относит Свод законов Российской империи, Собрание узаконений и распоряжений правительства, Сводные продолжения, Труды комиссии о губернских и уездных учреждениях 1860 г., Журнал соединенных департаментов законов и гражданских дел государственного совета о преобразовании судебной части в России, материалы комиссии о преобразовании губернских и уездных учреждений 1870 г., Городовое положение с объяснениями, изданное хозяйственным департаментом министерства внутренних дел в 1870 г. Особое внимание обращается также на собрание министерских циркуляров, из которых важное значение имеет Сборник циркуляров и инструкций министерстства внутренних дел в 8 томах.
15 См., например: Конституционное право / Отв. ред. А.Е. Козлов. М., 1996. С. 21-22; Безуглов А.А., Солдатов С.А. Конституционное право России. Т. I. С. 157-158; Конституционное право Российской Федерации. Екатеринбург, 1995. С. 9-11.
16 Романович-Славатинский А.В. Система русского государственного права в его историко-догматическом развитии. Ч. 1. Киев; СПб., 1886. С. 9.
Достаточно подробно и всесторонне проанализированы пособия для изучения догмы. Автор отмечает, что до середины XIX в. разработка в данной области была крайне слаба, выделяя при этом труды, например, Ю. Крижанича, О. Прокоповича, По-сошкова, А. Татищева, З. Горюшкина, С. Хопылева, И. Васильева, Д. Дюгамеля, О. Проскурякова17. Далее отмечается, что царствование Александра II стало более благоприятным для разработки догмы русского государственного права. Свидетельством этого стало, в частности, подготовка и издание курсов, учебников, монографий в данной области такими авторами, как И.А. Андреевский, А. Градовский, А. Блок и др.18 Обращается внимание и на труды зарубежных ученых - Г. Мольке, Д. Флет-чера, М. Уоллеса, А. Леруа-Болье и др., которые давали оценку своеобразия российского государственного строя.
К источникам изучения русского государственного права
A.В. Романович-Славатинский относит сборники и издания, над которыми трудились как частные лица, так и ученые и правительственные установления, начиная с конца XVIII в.19 Начинателем изданий такого рода стал П.С. Новиков со своей «Древней Российской Билиофикой». Подчеркивается значимость работ ученых-юристов, специалистов в области истории государства и права России, внесших основной вклад в дело исторического уяснения русского государственного права, - В. Сергиевича, М. Буданова, О. Леонтовича, И. Детятина, Н. Загоскина и др.
Таким образом, А.В. Романович-Славатинский фактически выделил две группы источников государственного права России: во-первых, правовые акты и, во- вторых, труды, теории ученых-юристов, общественных деятелей в данной области. Это так же, как и у И.А. Андреевского, соответствует в основном современному пониманию источников науки русского конституционного (государственного) права.
Вторую группу открывает классификация, предложенная
B.И. Сергиевичем. Прежде всего он выделяет два вида источников положительного государственного права - законы и обычаи
17 См.: Романович-Славатинский А.В. Указ. соч. С. 10.
18 См.: там же. С. 22.
19 См.: там же. С. 33.
данного государства20. Далее к источникам русского государственного права середины XIX в. он относит законы и распоряжения верховной власти; сенатские указы и распоряжения министров; постановления земских собраний; договоры с другими державами21.
В.В. Сокольский также говорит о двух видах гласных источников государственного права - законов и обычая. Основываясь на позиции теории права Н.К. Ренненкампфа, он вводит категорию главных и второстепенных, или вспомогательных, источников, относя к последним административные распоряжения, автономические уставы, правила22. Ученый показывает специфику источников русского государственного права на различных этапах исторического развития страны. По его мнению, в удельно-вечевой период нормы государственного права устанавливались преимущественно обычаем или международными договорами и договорами князей с городами; в московский период весьма часто встречается определение различных отношений государственного права нормами закона; начиная с Петра I, государственные отношения определяются исключительно за-
23
коном .
Аналогично трактовал этот вопрос и В.В. Ивановский: «Положительное государственное право имеет своими источниками законодательные и административные нормы, а также обычай, поскольку они имеют обязательную силу, и это потому, что данная наука изучает государственную организацию какого-либо данного государства, определяемую прежде всего законодательными нормами»24.Он предлагал также и свою периодизацию источников положительного государственного права. Основываясь на том, что наука положительного государственного права пользуется историко-догматическим методом, ученый выделял источники исторические и современные. Исторические
20 См.: Сергиевич В.И. Русское государственное право. Конспект лекций М., 1868-1869.
21 См.: Сергиевич В.И. Указ. соч. С. 14.
22 См.: Сокольский В.В.Указ. соч. С. 20.
23 См.: Там же. С. 54.
24 См.: Ивановский В.В. Указ. соч. С. 39.
источники - законодательные и административные нормы, а также обычаи в их историческом развитии. Современные источники - действующие нормы и обычаи, поскольку они определяют организацию данного государства. К числу исторических источников русского государственного права относились, например, «Русская правда», судебники, Уложение Алексея Михайловича. Современные источники - это Свод Законов Российской империи, все отдельно действующие уставы и административные распоряжения. Так же, как и В.В. Сокольский, В.В. Ивановский выделял и второстепенные источники, к которым относил, в частности административные распоряжения, различного рода древние грамоты25.
Представленные в статье положения, позиции свидетельствуют о том, что в качестве источников положительного государственного права все авторы выделяют законы (правовые акты) и обычаи. В результате, исходя из современного подхода, можно констатировать, что в данном случае мы имеем дело с источниками русского государственного права в качестве отрасли системы права России.
В.В. Московский
ЗАТРУДНЕНИЯ ВО ВЗАИМООТНОШЕНИЯХ ФЕДЕРАТИВНОГО ГОСУДАРСТВА И СУБЪЕКТОВ ФЕДЕРАЦИИ ПО ВОПРОСАМ ГРАЖДАНСТВА*
В федеративном государстве основания и порядок приобретения и прекращения гражданства, порядок обжалования решений по вопросам гражданства устанавливается федеральным законодательством. Само собой разумеется, что законодательство республик не должно ему противоречить, поскольку несоблюдение этой аксиомы неизбежно ведет к параличу власти, полити-
25 Ивановский В.В. Указ. соч. С. 39-40.
* Статья рекомендована к печати доктором юридических наук, профессором, Ю.Л. Шульженко.
