CC BY
229
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ МЕХАНИЗМА КОМПЕНСАЦИИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ: ЭКОНОМИЧЕСКИЙ ПОДХОД
А.В. ШМАКОВ
кандидат исторических наук, доцент, Новосибирский государственный технический университет,
e-mail: a.shmakov@mail.ru;
Е.А. БУЛГАКОВА
аспирантка,
Новосибирский государственный технический университет,
e-mail: katrin_sun@mail.ru
Данная статья посвящена рассмотрению экономического подхода к определению размера компенсации в гражданском праве. Компенсация рассматривается не только как средство возмещения потерь и восстановления справедливости, но и как цена нарушения закона, правильное определение которой способствует достижению экономической эффективности.
Ключевые слова: экономический анализ права; гражданское право; договорное право; деликтное право; компенсация; эффективность закона.
The article has presented economic analysis of compensation in civil law. The compensation is not only means of loss replacement, but the price of breaking of a law. The correct calculation of it have an effect on the economic efficiency.
Keywords: law and economics; civil law; contract law; tort law; compensation; efficacy of law.
Коды классификатора JEL: К12, К13.
1. Постановка проблемы
Постановка проблемы определения эффективного размера компенсации требует уточнения целей, которые должна преследовать система права при использовании компенсационного механизма. Мнения специалистов в области юриспруденции и экономики расходятся в вопросе определения данных целей. Согласно юридическому подходу, единственной целью выплаты компенсации является возмещение потерь стороне, пострадавшей в результате нарушения ее законных прав. В реализации данной цели ученые-юристы видят соответствие принципу социальной справедливости. Теоретики экономической теории права считают, что основной целью использования средств судебной защиты, одним из которых является компенсация1, должно стать снижение экономической неэффективности нарушения законодательства. Реализация предлагаемой экономистами цели подразумевает, что защищать нужно не любую признанную законной деятельность, а лишь те виды деятельности, которые эффективны с экономической точки зрения.
В рамках экономического подхода к праву любое средство судебной защиты рассматривается как цена, которую должен заплатить нарушивший законное правило индивид. Если такой индивид
1 Следует помнить, что использование механизма компенсации является лишь одним из способов защиты законных прав. Помимо компенсационных механизмов могут использоваться иные меры гражданской, административной и уголовной ответственности, которые также являются альтернативой, требующей всестороннего сравнительного анализа.
© А.В. Шмаков, Е.А. Булгакова, 2011
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
готов заплатить указанную цену, правило не будет выполняться. Вопрос определения способа и размера компенсации больше похож на определение оптимальной цены нарушения закона, чем на определение справедливого возмещения потерь пострадавшей стороны. Неверное определение размера компенсации может привести либо к нарушению эффективных правил, если размер компенсации занижен, либо к соблюдению неэффективных правил, а также к стремлению избежать деятельности в определенных сферах, если величина компенсации завышена. Следует заранее отметить, что использование экономического подхода в большинстве случаев не только не приводит к нарушению принципов справедливости, но и позволяет сделать использование механизмов компенсации более осмысленным и непротиворечивым.
Данная статья посвящена рассмотрению экономического подхода к определению размера компенсации. В рамках исследования мы ставим перед собой следующие задачи:
1) систематизировать используемые в гражданском праве способы компенсации и провести экономический анализ эффективности применения указанных способов компенсации;
2) проанализировать эффективность практического использования механизма компенсации в договорном праве РФ.
2. Методы расчета компенсации2
Существует два основных метода определения величины компенсации в гражданском праве [9].
1) Метод нейтральности к риску. Данный метод может применяться для компенсации потерь собственности, эквивалент которой доступен на рынке. В случае если замена возможна, рыночная цена заменителя определяет размер требуемой компенсации. Данный метод может быть использован также для товаров, которых на настоящий момент нет на рынке, но которые периодически на рынке появляются, например, редкие книжные издания либо антиквариат. Владельцы таких товаров часто готовы их продать за определенную достаточно высокую цену, эта цена и определяет размер компенсации.
Данный метод расчета компенсации основан на экономической концепции безразличия: при выплате потерпевшему полной компенсации, его общее состояние не должно ухудшиться по сравнению с состоянием, существующим до события, приведшего к возникновению ущерба. Потерпевшему, получившему полную компенсацию, безразлично, имел место неблагоприятный случай или же не имел. Его благосостояние от этого не меняется. Данные соображения удобно пояснить графически (рис. 1).
Рис. 1. Определение размера компенсации
Если в результате неблагоприятного события полезность индивида снизилась с уровня и до уровня и2, полная компенсация должна переместить потерпевшего на прежнюю кривую безразличия и^. Траектория движения благосостояния индивида будет выглядеть следующим образом: в результате потери собственности потерпевший переходит из точки А в точку В, а компенсация возвращает его на прежнюю кривую безразличия в новую точку С. Размер полной компенсации составит сумму (К - Г).
Метод нейтральности к риску предусматривает использование одного из следующих видов компенсации [8]:
2 Подробнее с экономическим подходом к компенсации убытков можно ознакомиться в [7].
3 Кривая безразличия - это линия (Ц), показывающая различные наборы благ (в нашем случае собственности и денег), имеющие для человека одинаковую полезность. Линия построена так, что для человека не имеет принципиального значения, в какой точке этой линии он окажется. Поскольку собственность и деньги взаимозаменяемы, то потерю собственности можно компенсировать определенным количеством денег так, что общее благосостояние человека не изменится.
A) Компенсация ожидания. При использовании компенсации ожидания суд присуждает возмещение ущерба в размере, который ставит пострадавшую сторону в такое положение, в котором она оказалась бы в случае соблюдения ее законных прав. Если использование компенсации достигает своей цели, то благосостояние пострадавшей стороны в случае соблюдения ее прав и в случае их нарушения и выплаты компенсации совпадают. В этом случае пострадавшей стороне безразлично, были ли ее законные права соблюдены, или имело место возмещение ущерба. Предположим, билетное агентство «А» предлагает билеты в театр по цене а. Покупатель заказывает х билетов, а агентство нарушает договор. Покупатель приобретает билеты на это представление в агентстве «В» по цене Ь. Идеальная компенсация ожидания составит х*(Ь - a).
Б) Компенсация издержек упущенных возможностей. Любые действия индивида связаны с отказом от других, альтернативных действий. Например, заключение одного договора часто связано с отказом от заключения других, альтернативных договоров. При использовании компенсации издержек упущенных возможностей (альтернативных издержек) суд присуждает возмещение ущерба в размере, который ставит пострадавшую сторону в такое положение, в котором она оказалась бы в случае осуществления альтернативных действий, например, заключения наилучшего из альтернативных договоров. Если использование компенсации достигает своей цели, то благосостояние пострадавшей стороны в случае реализации лучшей из упущенных альтернативных возможностей и в случае нарушения законного права и выплаты компенсации совпадают. В этом случае пострадавшей стороне безразлично, была ли реализована лучшая из упущенных альтернатив, или имело место возмещение ущерба. Пусть билеты в театр предлагают три агентства «А», «В» и «С». Покупатель отказывается от возможности купить билеты в агентстве «В» по цене Ь, заказав в агентстве «А» х билетов по более низкой цене a. Агентство «А» нарушает договор, и покупатель вынужден срочно купить билеты в агентстве «С» по более высокой цене c. Компенсация издержек упущенных возможностей составит хx(c - Ь).
B) Компенсация доверия. Часто действия индивидов связаны с издержками, которые в случае нарушения их законных прав могут не принести ожидаемого результата и оказался чистыми потерями. Например, кредитор вкладывает средства в сделку, рассчитывая на выполнение обязательств и доверяя должнику. Если договор нарушается, инвестиции в доверие оказываются убыточными, кредитор получает ущерб, возрастающий вместе с ростом доверия. Следовательно, нарушение договора ставит кредитора в худшее положение по сравнению с тем, в котором он оказалась бы, если бы договор не был заключен. При использовании компенсации доверия суд присуждает возмещение ущерба в размере, который ставит пострадавшую сторону в такое положение, в каком она оказалась бы, если бы указанное действие пострадавшего индивида не было совершено, например, приведенный в примере договор не был заключен. Если использование компенсации достигает своей цели, то благосостояние пострадавшей стороны в случае отсутствия заключенного договора и в случае нарушения договора и выплаты компенсации совпадают. В этом случае пострадавшей стороне безразлично, имело место возмещение ущерба или же действие, связанное с нарушением законных прав, не произошло вовсе. Пусть покупатель берет на себя обязательство купить х билетов в театр в агентстве «А» по цене a. Доверяя договору, агентство «А» покупает билеты по оптовой цене Ь. Покупатель нарушает договор, и агентство «А» вынуждено перепродать наличные билеты другому покупателю по цене с, которая к этому времени опустилась ниже первоначальной оптовой цены. Компенсация доверия составит х*(Ь -
2) Метод эквивалентности к риску. Данный метод используется в случае, если стоимость ущерба невозможно определить по цене имеющихся на рынке товаров заменителей. Мы уже указали, что для полного возмещения причиненного ущерба необходимо вернуть потерпевшему такую сумму денег, чтобы он не чувствовал ухудшения своего положения в результате нарушения его законных прав, т.е. вернуть его на первоначальную кривую безразличия. В ряде случаев это невозможно, например, если потерпевший получил непоправимые увечья или погиб. Для повреждений, повлекших смерть или неизлечимые увечья, компенсация не может быть вычислена однозначно правильно, поскольку жизнь и здоровье человека в большинстве случаев бесценны. Однако суд обязан назначить выплату компенсации, чтобы создать стимулы к аккуратному поведению нарушителей и снизить количества несчастных случаев в будущем. Для этого необходимо сформировать качественное понимание порядка расчета компенсации такого рода ущерба.
Фактически любая деятельность человека может привести к травме или смерти при несоблюдении определенных мер предосторожности. Рациональный индивид оценивает риски неблагоприятного для себя исхода, и, если риски достаточно высоки, принимает определенные меры предосто-
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
рожности, связанные с дополнительными затратами. Рациональное решение приводит к равенству предельных затрат и ожидаемых предельных выгод от принятия мер предосторожности. Выгоды в данном случае выражаются в сохранении жизни и здоровья, затраты - в денежной сумме, потраченной на обеспечение безопасности. Если выгоды от потраченной на меры предосторожности денежной суммы больше, чем сама потраченная сумма, ее следует тратить, увеличивая меры предосторожности. Если же дополнительно потраченная денежная сумма приводит к незначительному увеличению безопасности, денежная оценка которого меньше, чем затраченная сумма, нести такие затраты нерационально.
Таким образом, индивид, принимая решение о принятии мер безопасности, производит несколько оценок:
A) Оценку вероятности того, что меры безопасности помогут избежать отрицательных последствий несчастного случая (Р). Данная оценка формируется на основании располагаемой им информации о подобных несчастных случаях. Поскольку данная информация распределена между членами общества относительно равномерно, суд может сравнительно легко определить данный параметр.
Б) Оценку ущерба от несчастного случая ^). В данном случае индивид самостоятельно формирует субъективную оценку собственной жизни и здоровья. Суду трудно получить данную оценку, поскольку такого рода оценки очень субъективны. Потерпевший, даже если он остался жив, будет искажать данную оценку, чтобы увеличить размер компенсации. Однако цель суда состоит в том, чтобы найти подтверждение субъективной оценке потерь потерпевшего и назначить выплату соответствующего размера компенсации.
B) Оценку адекватных затрат на дополнительные меры предосторожности (В). Индивид оценивает меры предосторожности по выявленному нами правилу: принятие дополнительных мер предосторожности разумно до тех пор, пока расходы на меры предосторожности не сравняются по величине со снижением ожидаемого ущерба от несчастного случая (В = PxL). И, соответственно, для индивида это финальная стадия расчетов, на которой он определяет, тратить или не тратить средства на дополнительные меры безопасности. Суд же располагает данной величиной, поскольку в ходе судебного процесса может выяснить, какие разумные меры предосторожности по факту были приняты индивидом.
Таким образом, суд может определить субъективную оценку причиненного ущерба индивидом, изучив его поведение: определив сумму денег, потраченную им на меры предосторожности, а также рассчитав вероятность несчастного случая. Суду остается только провести обратный расчет по формуле, используемой индивидом для определения рациональных затрат. Размер адекватной компенсации ущерба составит:
L = В/Р
Рассмотрим условный пример. Допустим, в аварии погиб человек. Родственники погибшего показали в суде, что за неделю до аварии он оснастил автомобиль подушками безопасности стоимостью $100 — субъективная оценка адекватных мер предосторожности (В). Других дополнительных мер предосторожности не предпринималось. Статистика показывает, что вероятность смертельного исхода в результате несчастного случая при покупке подушек безопасности падает на 0,0001 (в тяжелую аварию попадает каждый тысячный, подушка безопасности спасает каждого десятого, попавшего в аварию, отсюда 0,001x0,1 = 0,0001). Из полученных данных можно определить субъективную оценку собственной жизни потерпевшим. Если он вел себя рационально, то он решил потратить дополнительные $100, потому что для него В = PxL, то есть $100 = 0,0001 xL. Значит, он оценивал свою жизнь в сумму, равную L = В/Р = $100/0,0001 = $1000000. Эта сумма может быть признана адекватным размером компенсации.
3. Выбор эффективного вида компенсации при использовании метода нейтральности к риску
Если случаи использования метода эквивалентности к риску обозначены достаточно четко, то выбор эффективного вида компенсации при использовании метода нейтральности к риску представляется задачей, требующей дополнительного анализа. Согласно юридическому подходу лучшим средством компенсации потерь, полученных в результате нарушения законных прав индивида, является компенсация ожидания. Необходимо проверить, будет ли данная компенсация оптимальной с точки зрения экономического подхода, направленного на сдерживание нежелательной активности индивидов через использование механизма компенсации. При принятии решения относительно исполь-
зуемого способа компенсации необходимо учесть, что компенсация оказывает влияние, во-первых, на уровень активности правонарушителя, который будет излишним, если размер компенсации недостаточен, во-вторых, на уровень активности потерпевшего, который в случае выплаты заниженной компенсации будет недостаточен, поскольку потерпевший станет избегать деятельности, связанной с риском. Если же размер компенсации завышен, это отрицательно скажется на потенциально полезной деятельности правонарушителя, связанной с возможным риском нанесения ущерба. Важно верно выбрать размер компенсации, поскольку ошибка в размере компенсации искажает стимулы. Например, для случая договорного права компенсация установлена на эффективном уровне, если должник будет выполнять эффективные обязательства и нарушать неэффективные. Компенсация ниже оптимального уровня заставляет должника нарушать обязательства слишком часто, что приводит к отказу кредитора заключать договор. Компенсация выше оптимального уровня приводит к отказу должника заключать договор. При определении оптимального уровня компенсации возникает парадокс компенсации: «Чтобы потенциальный нарушитель вел себя осмотрительно, он должен полностью компенсировать убытки потерпевшего в случае нарушения его законных прав. Однако полная компенсация снижает стимулы потерпевшего для соблюдения мер предосторожности, и чтобы он вел себя осмотрительно, в случае нарушения его законных прав он не должен получать никакой компенсации. При этом в юридической традиции компенсация, выплаченная причинителем вреда, равна компенсации, полученной потерпевшим. Следовательно, можно предположить, что компенсация не может создавать эффективных стимулов, как для причинителя ущерба, так и для потерпевшего» 4.
Современная юридическая традиция в большей степени нацелена на создание эффективных стимулов для причинителя ущерба, забывая о стимулах потерпевшего. Решить парадокс компенсации можно было бы, заменив часть компенсации штрафом в пользу государства. В этом случае у причинителя ущерба остаются стимулы к принятию оптимальных мер предосторожности, поскольку он оплачивает весь причиненный ущерб, частично в форме компенсации, частично в форме штрафа. У потерпевшего также имеются достаточные стимулы к принятию мер предосторожности, поскольку ему компенсируют только часть полученного ущерба. При этом полный отказ от механизма компенсации в пользу штрафа нерационален, во-первых, потому, что компенсация стимулирует потерпевшего к подаче иска, во-вторых, поскольку компенсация направлена не только на создание верных стимулов, но и на поддержание благосостояние потерпевшего, она выполняет функцию страхования.
В остальном приоритет компенсации ожидания над прочими видами компенсации удовлетворяет принципу экономической эффективности, а возникающая неэффективность проявляется по причине возможной неверной оценки размера компенсации. Докажем, что использование компенсации ожидания является эффективным вариантом судебной защиты. Для доказательства удобно использовать пример договорного права, однако при переходе от частного случая договорного права к общему случаю гражданского права принципиально ничего не изменится, но придется оперировать трудно измеряемой величиной полезности.
Пусть должник Х принимает меры предосторожности х, направленные на выполнение договора [5]. А кредитор Y выбирает уровень активности у, связанный с доверием к должнику. Используемый размер компенсации должен создавать стимулы, при которых суммарная прибыль должника и кредитора будет максимальна. Условие оптимального с точки зрения общества поведения:
P(x)xRp(y) + (1 - P(x))xRnp(y) - у - x ^ max (1)
где Rp(y) — доход кредитора, если договор выполнен; Rnp(y) — доход кредитора, если договор не выполнен; P(x) — вероятность выполнения договора, зависящая от мер предосторожности должника.
Поведение должника эффективно для общества, если им выбран уровень мер предосторожности, при котором производная функции (1) по х равна нулю:
P'(x)x[Rp(y) + Rnp(y)] = 1 (2)
Поведение кредитора эффективно для общества, если им выбран уровень активности, при котором производная функции (1) по у равна нулю:
P(x)xRp'(y) + (1 - P(x))xRnp'(y) = 1 (3)
Проверим, действительно ли компенсация ожидания (De) создает эффективные стимулы. Согласно определению: De = Rp(y) - Rnp(y).
4 Кутер Р. (1985) писал: «Эффективные стимулы не требуют интернализации всех издержек, а только предельных издержек, и парадокс решаем, если заставить должника интернализировать предельные выгоды от принятия мер предосторожности, а кредитора интернализировать предельные издержки доверия к договору».
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
Индивидуальные стимулы должника состоят в минимизации функции его издержек, связанных с затратами на принимаемые меры предосторожности и выплатой компенсации при возникновении ущерба:
x + (1 - P(x))xDe = x + (1 - P(x))x [Rp(y) - Rnp(y)] ^ min (4)
Приравняв к нулю производную функции (4) по х, найдем условие оптимального индивидуального поведения должника:
P'(x) x [Rp(y) + Rnp(y)] = 1 (5)
Обратим внимание, что уравнения (5) и (2) совпадают. Следовательно, компенсация ожидания создает эффективные с точки зрения общества стимулы к предосторожности для должника.
Индивидуальные стимулы кредитора состоят в максимизации функции его прибыли:
P(x) xRp(y) + (1 - P(x)) x [Rnp(y) + De] - у ^ max (6)
Если при расчете компенсации использовать не фактическую, а оптимальную степень доверия, то компенсация ожидания не будет зависеть от уровня активности кредитора: De'y = 0. Приравняв к нулю производную функции (6) по у, найдем условие оптимального индивидуального поведения кредитора:
P(x)xRp'(y) + (1 - P(x))xRnp'(y) = 1 (7)
Обратим внимание, что уравнения (7) и (3) совпадают. Следовательно, компенсация ожидания, при которой учитывается оптимальная степень доверия должника, создает эффективные с точки зрения общества стимулы для поведения кредитора. Значит, идеально рассчитанная компенсация ожидания создает верные стимулы для эффективного выполнения или для нарушения договоров, а если перейти к общему случаю, является оптимальной.
Требуется пояснить, что означает оптимальная степень доверия и идеально рассчитанная компенсация. При расчете размера компенсации (любым из предложенных способов) важно понимать, что компенсация не должна стимулировать чрезмерное, неоправданное доверие между индивидами. Например, если вы отправляете деловые документы простой почтой, они с определенной вероятностью могут быть утеряны. В данном случае возможный ущерб, связанный с потерей документов, вызван излишним доверием к почте, и данных потерь легко можно было избежать, отправив бумаги заказным письмом либо заказав доставку с курьером. Но если суд постановит полностью компенсировать потери отправителя документов за счет средств почты, появится неверный стимул отправлять деловую корреспонденцию простой почтой. Данное судебное решение будет связано с дополнительными потерями в будущем.
Поэтому компенсировать необходимо не все потери, связанные с обманутым доверием, а только издержки оптимального, разумного доверия. Оптимальным следует считать уровень доверия, при котором математическое ожидание выгоды от деятельности, связанной с доверием, максимизируется. Например, для случая договорного права ожидаемая выгода от увеличения доверия равна выгоде кредитора от дополнительных инвестиций в договор (связанных с доверием к должнику), умноженной на вероятность выполнения обещания должником. Ожидаемые потери от увеличения доверия равны потерянным инвестициям в невыполненный договор, умноженным на вероятность невыполнения обещания должником. Соображения эффективности требуют большего доверия, если ожидаемая выгода превышает ожидаемые потери, и меньшего доверия, если ожидаемые потери превышают ожидаемую выгоду.
Регулируя уровень компенсации, гражданское право может регулировать и уровень доверия. Если судом компенсируются потери, являющиеся результатом оптимальной, а не фактической степени доверия, потерпевший не получает никакой компенсации потерь от сверхдоверия и имеет стимул избегать сверхдоверия, вести себя более осмотрительно. Гражданское право препятствует чрезмерному доверию, компенсируя потерпевшему понесенные им потери лишь до определенного уровня, равного ущербу, который возник бы при оптимальном уровне доверия. На практике юристам следует связывать понятие сверхдоверия с предсказуемостью. Доверие потерпевшего является предсказуемым со стороны причинителя ущерба, если его степень соответствует разумным ожиданиям причинителя ущерба в данных обстоятельствах. Чрезмерное доверие потерпевшего предвидеть невозможно, и чрезмерные убытки не должны компенсироваться. То есть, например, в договорном праве должник должен нести разумно ожидаемые издержки невыполнения обязательства, если кредитор не поставил его в известность относительно необычно высоких издержек нарушения обещания.
Мы показали, что использование компенсации ожидания формирует стимулы индивидов наилучшим образом. Другие виды компенсации меньше по размеру, а следовательно, создают недостаточно стимулов для эффективного поведения должника и кредитора. Для демонстрации данного
тезиса, а также дополнительного пояснения различий между представленными видами компенсации, рассмотрим классическое судебное дело Хоукинс против Мак Ги [10]. Истец, Джордж Хоукинс, в детстве попал в аварию, после которой у него на руке остался шрам. По достижении 18 лет доктор Мак Ги убедил его сделать операцию по пересадке кожи, обещая полностью убрать шрам. Другой врач пытался объяснить ему, что убрать шрам полностью невозможно, но можно сделать его менее заметным. Джордж поверил первому врачу, однако в результате операции шрам стал больше и покрылся волосами. Хоукинс подал иск против Мак Ги. Рассмотрим, как на теоретическом уровне можно определить размер компенсации ущерба.
Для анализа воспользуемся аппаратом кривых безразличия (рис. 2). Горизонтальная ось показывает возможные состояния руки: 0 % - рука не работает, 100 % - рука полностью здорова. Вертикальная ось показывает размер компенсации. Гиперболы - кривые безразличия, показывающие комбинации денежной суммы компенсации и состояния руки, приносящие Джорджу одинаковую полезность. Для него не имеет значения, в какой точке конкретной кривой оказаться.
Компенсация, $
Рис. 2. Определение размера компенсации
Изначально Джордж находился в точке А, состояние его руки оценивалось в 50%. Врач обещал ему полное восстановление руки, в результате чего Джордж должен был оказаться в точке Б, однако он не выполнил обязательство, и Джордж оказался в точке В. Суд не может переместить Джорджа ни в точку Б, ни назад в точку А, однако может назначить ему компенсацию определенного уровня полезности, перемещая его на одну из кривых безразличия. Если в качестве средства защиты договора выбрана компенсация ожидания, суд должен учесть ожидания Джорджа относительно того, что в результате договора состояние его руки составит 100 %, и переместить его на проходящую через этот уровень состояния руки кривую безразличия GF. Поскольку состояние руки фиксировано на уровне 25%, Джорджа следует переместить в точку G, и компенсация ожидания составит $10000. Если в качестве средства защиты договора используется компенсация издержек упущенных возможностей, суд должен учесть, что Джордж мог обратиться к альтернативному врачу, обещавшему 75% состояния руки, и переместить его на проходящую через этот уровень состояния руки кривую безразличия DE. То есть Джорджа следует переместить в точку Е, и компенсация издержек упущенных возможностей составит $8000. Если же в качестве средства защиты договора используется компенсация доверия, суд должен учесть первоначальное состояние Джорджа - 50% состояния руки, и переместить его на проходящую через этот уровень состояния руки кривую безразличия АС. То есть Джорджа следует переместить в точку С, и компенсация доверия составит $5000.
Мы видим, что наибольший размер имеет компенсация ожидания, определенная нами как наиболее эффективная. Меньше размер компенсации издержек упущенных возможностей. И меньше всего размер компенсации доверия. Данные виды компенсации менее эффективны, но могут использоваться как второе лучшее в случае, если использование компенсации ожидания невозможно.
4. Выбор вида компенсации в условиях несовершенства информации
Следует остановиться на рассмотрении особенностей практического применения рассматриваемых видов компенсации [7]. Мы выяснили, что юристы и экономисты сходятся во мнении относительно эффективности компенсации ожидания. И компенсация ожидания, в том виде, в котором
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
представляют ее юристы, — самый распространенный в юридической практике способ предотвращения нарушения договора. Однако данная определяемая юристами компенсация в реальной практике часто не соответствует своему истинному назначению, поскольку ее размер не совпадает с идеальной компенсацией ожидания. Это связано, во-первых, с игнорированием понятия оптимальной степени доверия, во-вторых, с практическими трудностями получения судами точной информации и ее обработки. Например, при использовании для подтверждения ожиданий уменьшения ценности блага для потребителя можно подтвердить снижение рыночной цены, но практически невозможно подтвердить вашу субъективную оценку вещи. Особенно если вы цените ее выше рыночной стоимости, а совершенные субституты, доступные для покупки, отсутствуют. Если вы заключили договор на покупку конкретного участка земли рядом с озером, а вам предоставили другой участок, можно определить разность рыночной стоимости участков, но фактически невозможно оценить вашу субъективную оценку данного участка. Ваша оценка может быть значительно выше, потому что в озере много рыбы. В результате утраченная полезность недокомпенсируется. В подобных случаях можно было бы в качестве аргумента предоставить суду информацию о недополученном вами излишке потребителя. Но бывает затруднительно достоверно подтвердить уровень вашего спроса. Такие затруднения становятся причиной использования альтернативных способов компенсации, которые менее эффективны, но проще в практическом использовании.
Компенсация издержек упущенных возможностей может быть использована как альтернатива компенсации ожидания, когда использование последней затруднительно, например, в силу того, что условия сделки зафиксированы недостаточно четко, и суд не может рассчитать размер компенсации ожидания. Использование компенсации упущенных возможностей также может быть затруднено, поскольку для ее использования необходимо доказать существование возможных альтернатив, например, возможность заключения альтернативного договора, подтверждение условий такого договора. Для признания альтернативного договора необходимы достаточные основания, подтверждение наличия альтернативного товара на рынке и возможности заключения договора. Вообще в случае наличия на открытом рынке совершенных товаров-субститутов, расчет компенсации издержек упущенных возможностей существенно упрощается, поскольку товар-субститут является очевидной, легко фиксируемой альтернативой. Если же совершенных заменителей товара нет, например, вы собираетесь купить предмет антиквариата, использование данного способа компенсации затруднительно. Отметим, что условия альтернативного договора будут заведомо хуже данного заключенного договора. В противном случае был бы заключен альтернативный договор. Следовательно, компенсация издержек упущенных возможностей создает недостаточные стимулы к исполнению договора для должника.
Компенсация доверия может использоваться в ряде случаев, когда не удается ни оценить потери от нарушения законных прав, ни доказать существование доступных альтернатив. Это особенно актуально для случаев договорного права в случае, если потери от нарушения договора трудно оценимы, а альтернативные договоры достоверно не зафиксированы. Например, вы заключили договор на аренду единственного выставочного павильона, чтобы продемонстрировать продаваемую вами офисную технику. Вы уверены, что имеете хороший шанс продать данную технику прямо на выставке, и привозите с собой значительную партию, расходуя средства на перевозку. Но арендодатель нарушает договор и не предоставляет вам выставочные площади, в результате чего продажи не состоятся. Использование компенсации ожидания или компенсации издержек упущенных возможностей затруднительно. Ни договора, ни альтернативной возможности провести выставку не было. Оценка же компенсации доверия осуществима. Отметим, что компенсация доверия будет меньше, чем компенсация ожидания (она также меньше, чем компенсация издержек упущенных возможностей). Следовательно, использование данной компенсации также не оптимальный, а лишь приемлемый в ряде случаев вариант.
5. Использование механизма компенсации в договорном праве РФ
Сопоставим приведенные в предыдущих разделах теоретические выводы и рекомендации в вопросе использования механизма компенсации с существующей на сегодняшний день отечественной практикой. В данном разделе мы сознательно сужаем объект исследования, выбрав в качестве приоритетного анализируемого института договорное право. При желании аналогичной проверке могут быть подвергнуты и другие институты гражданского права.
В гражданском законодательстве РФ компенсация определяется как возмещение убытков, возникших вследствие нарушения гражданско-правовой обязанности, когда ее исполнение в натуре
(реальное исполнение) в связи с таким нарушением стало невозможным; когда управомоченное лицо утратило по вине обязанного лица интерес к реальному исполнению обязанности; в иных предусмотренных законом случаях денежного возмещения имущественных потерь, вызванных нарушением обязанностей [3]. Основным принципом института компенсации является принцип полного возмещения - лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере [2, ст. 15, п. 1].
Гражданским кодексом РФ закреплены следующие виды компенсации: возмещение убытков (подлежат возмещению два элемента убытков: «реальный ущерб» и «упущенная выгода»); компенсация морального вреда [2, ст. 12].
1) Реальный ущерб — расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества [2, ст. 15, п. 2]. Это законодательное определение убытков в виде реального ущерба, который в правоприменительной практике именуется как «прямые» убытки.
2) Упущенная выгода—неполученные доходы, которые данное лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено [7, ст. 15, п. 2]. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения, наряду с другими убытками, упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
3) Моральный вред — физические или нравственные страдания гражданина, вызванные нарушением его личных неимущественных прав либо посягательством на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом [2, ст. 151].
Из редакции ст. 151 Гражданского кодекса РФ следует, что субъектом права требования возмещения морального вреда может признаваться исключительно гражданин как физическое лицо, ибо только физическое лицо может испытать физические и нравственные страдания. В данном контексте сохранение практики судов общей юрисдикции по возмещению морального вреда в пользу юридических лиц, основанной на Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. [4], представляется скорее полезным, но временным недоразумением, вызванным формальным использованием положения п. 7 ст. 152 Гражданского кодекса РФ, предусматривающего применение правил о защите деловой репутации гражданина (включающих возмещение морального вреда) к защите деловой репутации юридического лица. Следовательно, ответственность в виде возмещения морального вреда не возникает из договорных обязательств, и в рамках договорного права в составе убытков подлежат возмещению только два элемента: «реальный ущерб» и «упущенная выгода».
Положения об имущественной ответственности за неисполнение договорных обязательств предусматривают возможность уплаты неустойки [2, ст. 330-333, 394], возмещение убытков [2, ст. 15, 393], уплату процентов за пользование чужими денежными средствами [2, ст. 395]. Имущественная ответственность за неисполнение договорных обязательств может устанавливаться и за правонарушения, прямо не обеспеченные санкциями в действующем законодательстве, а в ряде случаев увеличиваться или уменьшаться по соглашению участников договора в сравнении с размером, предусмотренным законом.
В теоретической части данной статьи было дано описание трех видов компенсации, изученных исследователями экономической теории права: компенсация ожидания, компенсация издержек упущенных возможностей и компенсация доверия. Сопоставим данные теоретические виды компенсации с видами компенсации, предусмотренными Гражданским кодексом РФ (табл. 1).
Таблица 1
Сопоставление теоретического и практического подходов к определению видов компенсации
Виды компенсации, используемые в экономической теории права Виды компенсации, предусмотренные в Гражданском кодексе РФ
Компенсация ожидания Компенсация реального ущерба, морального вреда, полная компенсация упущенной выгоды
Компенсация издержек упущенных возможностей Компенсация реального ущерба, морального вреда, частичная компенсация упущенной выгоды
Компенсация доверия Компенсация реального ущерба, морального вреда
Примечание: при анализе института договорного права в соответствии с требованиями законодательства РФ из второго столбца таблицы 1 следует исключить компенсацию морального вреда.
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
В теоретической части работы мы также пришли к выводу, что использование компенсации ожидания, при которой учитывается не фактическая, а оптимальная степень доверия должника, является оптимальным, поскольку создает эффективные с точки зрения общества стимулы для поведения как должника, так и кредитора. В соответствии с данным теоретическим положением, а также сопоставлением табл. 1, оптимальным следует считать размер компенсации, при котором полностью возмещаются реальный ущерб, упущенная выгода и моральный вред. Возможность возмещения морального вреда в рамках гражданского законодательства РФ мы уже обсудили. Проанализируем практику компенсации двух оставшихся элементов ущерба.
В ходе исследования была проанализирована выборка, состоящая из 65 судебных дел, рассмотренных Высшим Арбитражным Судом РФ за период с марта 2007 по март 2009 гг. [1]. Виды нарушений, количество дел в каждой группе, а также предъявляемые истцом требования по изученным искам представлены в табл. 2.
Таблица 2
Систематизация судебных дел, рассмотренных Высшим Арбитражным Судом РФ по видам нарушений
Виды нарушений Количество дел Виды требований
Взыскание задолженности по основному договору Взыскание неустойки Взыскание убытков Взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами Признание сделки не-действительной
Ненадлежащее исполнение денежных обязательств 35 + + + +
Нарушение сроков производства работ, оказания услуг 14 + +
Невыполнение обязательств по передаче товара 8 + + +
Поставка товара ненадлежащего качества 5 + +
Непередача документов, относящихся к товару 2 +
Утрата залогового обеспечения 1 +
Далее был определен процент требований, удовлетворенных в ходе судебного разбирательства (табл. 3). Следует пояснить, что количество требований превышает количество судебных дел, поскольку в большинстве судебных исков выдвигается более одного требования.
Таблица 3
Виды требований в случае нарушения обязательств по договору
Вид требований Количество требований Количество удовлетворенных требований Процент удовлетворенных требований
Взыскание задолженности по договору 43 35 81,4
Взыскание неустойки (пени, штрафа) за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств 22 17 77,3
Взыскание убытков, причиненных ненадлежащим исполнением или неисполнением договора 13 9 69
Взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами 8 5 62,5
Признание сделки недействительной (полностью или частично) 8 6 75
Из таблицы видно, что в наибольшей степени — 81,4% случаев — удовлетворялись требования по взысканию задолженности по договору (что в чистом виде соответствует компенсации реального ущерба). Требование о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением или неисполнением договора (включает как компенсацию реального ущерба, так и компенсацию упущенной выгоды) предъявлялось реже и было удовлетворено в 69% случаев. Требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами (что, фактически, является элементом упущенной выгоды) было удовлетворено всего в 62,5% случаев. Таким образом, чаще всего пострадавшей стороне компенсируется только часть убытков, соответствующая реальному ущербу. Требования о возмещении упущенной выгоды удовлетворяются значительно реже и не в полном объеме. Если предположить, что предъявляемые в иске требования обоснованы, можно прийти к выводу, что эффективная компенсация ожидания фактически не используется.
Сопоставив данные судебной статистики с теоретическими концепциями определения размера компенсации, мы пришли к выводу, что идеальная с теоретической точки зрения компенсация ожидания фактически не используется; в 28% случаев используетсяменееэффективная компенсация издержек упущенных возможностей; а в 72% случаев применяется самая неэффективная, но простая для расчета компенсация доверия (табл. 4).
Таблица 4
Использование видов компенсации на практике
Виды компенсации, используемые в экономической теории права Виды компенсации, предусмотренные в Гражданском кодексе РФ Статистика использования видов компенсации для анализируемой выборки (65 судебных дел), %
Компенсация ожидания Компенсация реального ущерба, полная компенсация упущенной выгоды 0
Компенсация издержек упущенных возможностей Компенсация реального ущерба, частичная компенсация упущенной выгоды 28
Компенсация доверия Компенсация реального ущерба 72
Рассмотрим основные причины неполной компенсации по исковым требованиям о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением или неисполнением договора. Во многих случаях расчеты понесенных убытков в форме упущенной выгоды трудно обосновать в суде, подтвердить документально. Проверка обоснованности такого искового требования может занять длительное время, требует значительных затрат, поэтому велика вероятность отклонения такого искового требования. При этом величина убытков может оказаться на порядок больше суммы сделки, что, в первом случае, может привести к снижению размера компенсации судом, во втором — инициирует желание сторон предусмотреть в договоре отсутствие компенсации упущенной выгоды. Анализ российской договорной практики показывает, что эта часть убытков в договорах чаще всего предусматривается в следующей формулировке: «недополученная прибыль, или упущенная выгода, не учитывается» [6]. Уже на стадии заключения договора стороны принимают решение, что в случае возникновения спора упущенная выгода не будет учитываться в размере компенсации, поскольку вероятность получения данного вида компенсации низка, а затраты на подтверждение указанного ущерба значительны.
Те же соображения верны и в отношении уплаты процентов за пользование чужими деньгами. Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ независимо от вида обязательств они должны исполняться надлежащим образом. В противном случае со стороны, нарушившей условия договора, может быть взыскана договорная неустойка. Если условие неустойки не прописано в договоре, то при нарушении денежного обязательства согласно ст. 395 Гражданского кодекса РФ с должника могут быть взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами. Однако в большинстве случаев, согласно полученным данным, кредиторы не используют данное право. А в ряде случаев хозяйствующие субъекты не предъявляют даже исковых требований о взыскании задолженности, так как полагают, что это повлечет увеличение издержек, связанных с рассмотрением дела в суде. Поскольку даже в случае положительного решения суда нет оснований полагать, что деньги будут выплачены должником, понесенные издержки могут оказаться выше суммы компенсации, что вызывает нежелание привлекать дополнительные средства для оплаты судебных расходов.
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
Следствием этого становится преобладание использования возмещения реального ущерба (компенсация доверия), недостаточный размер которого приводит к чрезмерному нарушению обязательств и, как следствие, к снижению уровня деловой активности в экономике.
ЛИТЕРАТУРА
1. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. Официальный сайт. Режим доступа: http://www.arbitr.ru/.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации. ФЗ РФ № 51-ФЗ от 30 ноября 1994 (в редакции от 27.12.2009). Режим доступа: http://www.consultant.ru/popular/gkrf1/.
3. Катрич С.В. Система действующего в России законодательства, регулирующего бизнес и менеджмент. М.: Дело АНХ, 2009. 160 с.
4. Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. (в редакции от 20 апреля 1995 г.). Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=66230#85E8D86103644C39646E2A3807 3F46B6.
5. Одинцова М.И. Экономика права: учеб. пособие. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2007. С. 299, 307.
6. Рыночная дисциплина и контракты: теория, эмпирический анализ, право / Радыгин А. Д. [и др.]. М.: ИЭПП, 2008. 263 с.
7. Шмаков А.В. Экономический анализ права: учеб. пособие. М.: Магистр: ИНФРА-М, 2011. С. 191-194.
8. BebchukL.A. Damage Measures for Inadvertent Breach of Contract // International Review of Law and Economics. 1999. V. 19. P. 319-331.
9. CooterR., Ulen Th. Law and Economics. Addison-Wesley, 2007 (5nd ed.). P. 306-316.
10. Hawkins v. McGee // N.H. 1929. V. 84. P. 114, 146.
