CC BY
4
Червонюк Владимир Иванович
доктор юридических наук, профессор Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя
Chervonyuk Vladimir Ivanovich
doctor of jurisprudence, the professor of the Moscow university of the Ministry of Internal Affairs of Russia named after V. Ya. Kikot
E-mail: v.chervonyuk@yandex.ru
Интерес как первопричина правообразования и доминанта изменений законодательства
Interest as the root cause of legal education and the dominant of legislative changes
Аннотация. Изменение законодательства - это вид законодательной деятельности, связанный с изменением правового регулирования в той сфере действия права, которая уже урегулирована, однако цели такого регулирования не могут быть достигнутыми средствами регуляции, предусмотренными ранее принятым действующим законодательством, а правовая система эффективным инструментарием организации поведения взаимодействующих социальных субъектов для достижения тех же целей не располагает. Проведенное на основе контент-анализа исследование динамики изменения законодательства за пять лет - 2017-2021 гг. свидетельствует о том, что в общей массе принимаемых парламентом законов только около 4 % составляют вновь принятые законы, каждый из 4-5 законов, подвергнутых изменениям, является кодексом. Современное состояние законодательства лишь отчасти характеризуется эволютивным развитием, преемственностью пози-тивируемых установлений и процессов правообразования, подчинением законам движения правовой энергии, будучи в основном подвержено трансформации с элементами трансмутации. Правовому изменению законодательства имплицитно присущи пределы, игнорирование которых нарушает объективно существующую меру права, способствует нарастанию правовой энтропии в социально-правовой среде, в конечном счете ведет к дезорганизации правовых порядков. Дискреция законодателя в данном вопросе предопределена объективно существующими закономерностями движения правовой энергии (действия права) в социальном пространстве. Из идеи генетической связи права и интересов следуют по меньшей мере четыре максимы: а) содержательные изменения в законе связаны с изменяющимся содержанием правообразующего интереса; б) изменения в законе при условии, что содержание интереса остается неизменным, есть неправовое изменение закона; в) внесение изменений в ранее принятый закон при условии неизменности интереса означает, что в момент принятия закона имели место первоначальные пробелы; г) многообразие юридических форм институционализа-ции правообразующего интереса означает, что отсутствие необходимого для урегулирования возникшей ситуации нормативного предписания не является пробелом в позитивном праве. Укоренившееся в том числе на практике понимание пробелов в праве побуждает к принятию невостребуемых законов, внесению далеко не точечных изменений и дополнений в действующее законодательство, приобретших характер явления. Техно-лого-юридическим инструментом диагностики закона на предмет адекватного отражения в нем социально приемлемой конструкции правообразующих интересов может стать доктринально определенная типовая модель таких интересов. Задача доктрины заключается и в том, чтобы сформировать как общеправовую, так и отраслевые типовые модели (конструкции) оптимального соотношения (баланса) интересов, подлежащих закреплению в законе. Использование подобных моделей, в том числе с применением методов математического моделирования, позволит сделать просчеты законодательного органа очевидными не только для юридической общественности, но и для самого законодателя.
Ключевые слова: методология законодательствования, неправовое изменение законодательства, гипердинамизм законодательной деятельности, избыточность правового регулирования, юридическая форма внесения изменений в законодательство, совместные постановления палат парламента, кодификация, реко-дификация, пределы изменений законодательства, эволюционирующие интересы, социальное притязание, баланс интересов в законе, пробелы в позитивном праве, пределы дискреции законодателя, математическая модель баланса интересов.
Abstract. A change in legislation is a type of legislative activity associated with a change in legal regulation in the sphere of law that has already been regulated, but the goals of such regulation cannot be achieved by means of regulation provided for by previously adopted current legislation, and the legal system does not have effective tools for organizing the behavior of interacting social actors to achieve the same goals. A study conducted on the
basis of content analysis of the dynamics of changes in legislation over five years - 2017-2021 indicates that in the total mass of laws adopted by parliament, only about 4% are newly adopted laws, each of the 4-5 laws that have been amended is a code. The current state of legislation is only partially characterized by evolutionary development, continuity of positivized institutions and processes of legal education, subordination to the laws of the movement of legal energy, being mainly subject to transformation with elements of transmutation. The legal change of legislation is implicitly inherent in the limits, ignoring which violates an objectively existing measure of law, contributes to the growth of legal entropy in the socio-legal environment, ultimately leads to the disorganization of legal orders. The discretion of the legislator in this matter is predetermined by the objectively existing laws of the movement of legal energy (the action of law) in the social space. At least four maxims follow from the idea of the genetic connection of law and interests: a) substantive changes in the law are related to the changing content of the legal interest; b) changes in the law, provided that the content of the interest remains unchanged, there is an illegal change in the law; c) the introduction of amendments to the previously adopted law, provided that the interest remains unchanged, means that at the time of the adoption of the law there were initial gaps; d) the variety of legal forms of institutionalization of a law-forming interest means that the absence of a regulatory prescription necessary to resolve the situation that has arisen is not a gap in positive law. The deep-rooted understanding of gaps in the law, including in practice, encourages the adoption of unclaimed laws, the introduction of far from spot changes and additions to the current legislation, which have acquired the nature of a phenomenon. A doctrinally defined standard model of such interests can become a techno-legal tool for diagnosing the law for an adequate reflection of a socially acceptable structure of law-forming interests in it. The task of the doctrine is also to form both general legal and industry standard models (constructions) of the optimal ratio (balance) of interests to be fixed in the law. The use of such models, including the use of mathematical modeling methods, will make the legislative body's miscalculations obvious not only to the legal community, but also to the legislator himself.
Keywords: methodology of legislating, non-legal change of legislation, hyperdynamism of legislative activity, redundancy of legal regulation, legal form of amendments to legislation, joint resolutions of the chambers of parliament, codification, recodification, limits of legislative changes, evolving interests, social claim, balance of interests in the law, gaps in positive law, limits of discretion of the legislator, mathematical model balance of interests.
Введение
Изменение законодательства - это имманентно присущий правовой системе способ перманентного его (законодательства) преобразования, приведения в соответствие с изменяющимся характером развивающихся социальных связей и отношений, лежащими в их основе разнообразными по своей природе, предметному содержанию и направленности интересами. В указанном смысле изменение законодательства выступает юридическим инструментом фиксации правообразовательных процессов, снятия накапливающихся в социальной и правовой системах противоречий. В данном контексте изменение законодательства - неизменный спутник развивающейся правовой системы, ее условие и показатель адаптации к динамично развивающимся экономическим, социальным, политическим и иным условиям жизнедеятельности современного общества.
В то же время изменение законодательства имеет имплицитно присущие данному феномену пределы. Игнорирование данного обстоятельства нарушает объективно существующую меру права, способствует нарастанию правовой энтропии в социально-правовой среде1, в конечном счете ведет к дезорганизации правовых порядков, формированию субпорядков в тех или иных сферах действия права. В этой связи, очевидно, что следует проводить различие в понятиях «изменение законодательства» и «неправовое изменение законодательства». Если в теории такое различение, в принципе, допустимо и понятно, то на практике распознать в актах изменяющегося законодательства каждый из этих концептов совсем не просто. Несложно предположить, что законодательный орган страны убежден в том, что каждый случай вносимых им изменений в законодательство - благо для общества и государства. В действительности, конечно, ситуация выглядит не совсем (или совсем) не так как это представляется предпочтительным для головного нормотворче-ского органа страны. Если иметь в виду то обстоятельство, что в нормотворчество вовлечено множество субъектов, то, очевидно, что гипердинамизм такого рода деятельности государственных институтов приобретает характер явления. В таком случае правовая инфляция, можно сказать, забронирована; действие права сопряжено с необходимостью преодоления создаваемых неправовыми актами мощного противодействия.
Следует заметить, что поставленная проблема не имеет собственно российского происхождения, являясь общей для правовых систем всех без исключения современных государств. Однако вследствие сохраняющейся ее особой остроты, она, пожалуй, все же наиболее актуальна для современной России.
1 См. об этом: Червонюк В. И. Правовая среда: сущность, методологическое значение, характер взаимодействия с личностью // Идея права и право в идеях: в 2-х т. Т. I. Теория, философия и методология права / В. И. Червонюк [Текст] : монография. М.: Юстицинформ, 2021. С. 96 - 111.
Практика изменения российского законодательства: эмпирический анализ
Любая отрасль научного знания, если она претендует на таковую, призвана отвечать требованию точности. Воспринимаются как аксиомы утверждения о том, что «истины в науке столько, сколько в ней математики» (Ж.-Ж. Руссо), что точность там, где есть математика» (В понимании Лейбница - одного из последних энциклопедистов). Использование математического аппарата, следовательно, позволяет соблюсти требование точности научного анализа, в том числе и в юриспруденции. Используя статистический метод (статистика тоже есть математика), можно получить более или менее точное представление относительно состояния и динамики изменений законодательства. Для этой цели посредством привлечения метода контент-анализа и сплошной выборки исследована динамика изменения законодательства за пять лет: в течение трех лет, предшествующих пандемии, - 2017 - 2019 гг. и двух лет - 2020-2021 гг. в условиях все еще продолжающейся пандемии. Полученные при этом данные отражены в таблице 1.
Строго говоря, приведенные в таблице 1 данные касаются результатов всей законодательной деятельности за отмеченный период времени. И только сведения, представленные в колонках 2, 2.1 - 2.4, имеют прямое отношение к вносимым в действующее законодательство изменениям.
Таблица 1
Данные о внесенных изменениях в законодательство в течение 2018-2021 гг. и о принятых законах1:
1 2 2.1 2.1 2.2 2.4 3.4 4 5 6 7 8
Период Всего Федеральные (федеральные консти- Вновь Фед. за- Фед. за- Фед. за- Фед. Фед.
законо- вне- туционные) законы о внесении изме- при- коны о коны о коны о зако- зако-
датель- сено нений в действующ ие ФКЗ, ФЗ нятые ратифи- при- приоста- ны об ны об
ной деятельности Изменений в фе- Изменения в отд е л ь -ные зако-нода-тельные акты Изменения в федер. («новые») феде- кации межд. догово- оста- новле- нии новле-нии действия утрате юрид. утрате юрид.
дер. Измене Из- законы раль- ров: до- дей- отд-х по- силы силы
зако- ния в мене- о вне- ные говоры; ствия ложений отд-х отд-х
ны (ФКЗ, ФЗ) отдельный ФКЗ/ ФЗ ния в кодексы сении изм-й в кодексы законы (ФКЗ, ФЗ) конвенции; протоколы; соглашения отдельных ФКЗ /ФЗ ФКЗ/ФЗ ФКЗ/ ФЗ по-лож. ФКЗ/ ФЗ
2017 710 6(фкз) + 376 (фз) = 382 22 211 28 16 43 0 0 1 7
2018 1308 12+957 38 272 29 40 50 1 2 2 1
2019 771 10+541 12 184 24 22 35 1 1 2 1
2020 756 9+547 22 156 22 43 31 0 4 0 2
2021 1097 5+843 14 210 25 36 13 0 1 0 3
Как показывают приведенные данные, в общей массе принимаемых парламентом законов, значительный удельный вес занимают законы, связанные с внесением изменений в действующее законодательство. Соотношение вновь принятых законов к законам, принимаемым в связи с вносимыми изменениями за исследуемый период, выглядит следующим образом: в 2017 г. вновь принятые законы по отношению к законам о внесении изменений составили 3,94 %, в 2018 г. - 3,05%, в 2019 г. - 2,85%, в 2020 г. - 5,68%, в 2021 г. - 3, 28 %. Следовательно, только 3, 76 процентов составляют вновь принятые, то есть «новые», законы. Примечательно, что высокая динамика вносимых изменений касается кодифицированных актов. Соответственно, удельный вес внесенных изменений в кодифицированные акты за указанный период составляет: в 2017 г. - 29,71 %, в 2018 г. - 20,79 %, в 2019 г. - 23,86 %, в 2020 г. - 20,63 %, в 2021 г. - 19,14 %. Следовательно, в среднем ежегодно 22.86 % или каждый из 45 законов, подвергнутых изменениям, является кодексом. Если иметь в виду, что в правовой системе России действует 22 кодекса, а также то обстоятельство, что нередко законодатель практикует «пакетное» внесение изменений в эти законы, то проблема стабильности правового регулирования вызывает справедливую озабоченность. Высокая динамика изменений кодифицированных актов характер-
1 Обобщенные сведения представлены на основе данных, помещенных в изданиях «Собрания законодательства Российской Федерации» за 2017 - 2021 гг. (см.: Алфавитно-предметный указатель за 2017 год // Собрание законодательства Российской Федерации. 2017. № 52. (Часть II). С. 24275 - 24294; Алфавитно-предметный указатель за 2018 год // Собрание законодательства Российской Федерации. 2018. № 53 (Часть III). С. 27043 - 27073; Алфавитно-предметный указатель за 2019 год // Собрание законодательства Российской Федерации. 2019. № 52. (Часть II). С. 30062 - 30082; Алфавитно-предметный указатель за 2020 год // Собрание законодательства Российской Федерации. 2020. № 52. (Часть II). С. 338878 - 33908; Алфавитно-предметный указатель за 2021 год // Собрание законодательства Российской Федерации. 2021. № 52. (Часть II). С. 33909 - 33931).
на не только для Российской Федерации, но и практически для всех стран безотносительно к уровню правового развития страны.
То обстоятельство, что в современных условиях, что является общим трендом, роль кодекса все более снижается, связано, прежде всего, с его старением, а рецепт эликсира молодости кодекса пока еще не изобретен. Современное законодательствование характеризуется необычайным динамизмом, в значительной мере обусловленное наращиванием специальных законов в различных сферах действия права (достаточно обратить внимание на тот факт, что даже Гражданский кодекс РФ все больше и больше «обрастает» множеством специальных законов)1. Не будет преувеличением сказать, что степень старения кодекса прямо пропорциональна динамике принятия специальных законов. На уровне специального законодательства закрепляются нормы, выделение которых свидетельствует о необходимости оперативного реагирования на проблемы, возникающие в процессе текущего законотворчества. Общие правовые нормы кодекса, рассчитанные на широкую сферу применения, не всегда могут отразить особый режим регулирования, характерный для определенного вида отношений, что побуждает к дополнению их адаптированными в создавшихся обстоятельствах нормами специального закона. Имея своим назначением детализацию и развитие общих положений кодекса в конкретной области правового регулирования, специальный закон нивелирует лаконизм этих положений гибкостью, свойственной специальному регулированию. В контексте специального закона, подлежащая регламентации проблема, получает более полное нормативное освещение. Возникающее в данном случае соподчинение правовых норм кодекса и специального закона выражается в необходимости обеспечения их совокупного воздействия на конкретные отношения в целях установления их конструктивного правового регулирования. Представляется, что, не исключая использования какой -либо из отмеченных возможностей кодификации, одновременно следует вести поиск механизмов, противодействующих быстрому устареванию кодекса, обоснованию своего рода рецепта «эликсира его (кодекса) молодости», включая и рекодификацию 2.
Техника и юридическая форма внесения изменений в действующее законодательство
Вносимые изменения существенно разнятся по своему характеру. Это, во-первых, текстуально содержательные изменения: а) изменения, касающиеся включения в законодательный акт новых положений (подпунктов, пунктов, частей, статей, глав); б) связанные с исключением из содержания текста закона отдельных положений; в) новая редакция положений закона; во-вторых, «точечные» и «пакетные» изменения; в последнем случае имеется в виду включение в законодательный акт нормативных комплексов, которые по своему объему иногда превышают объем нормативного текста закона, подлежащего изменениям. Нередко, как показывает анализ, такого рода «пакетным изменениям в особенности подвержены кодифицированные акты; в-третьих, текстуально формальные (технические) новеллы, связанные с устранением допущенных технико-юридических неточностей, пропусков; в-четвертых, новеллы, связанные с темпоральными изменениями; в-пятых, изменения, вносимые в один и в несколько законов; в-шестых изменения, осуществляемые по обычной и упрощенной законодательной процедуре.
При этом юридическая форма вносимых изменений одна и та же - это внесение изменений путем принятия федерального закона или федерального конституционного закона, притом что текстуально формулировки наименования такого закона, как правило, представлены в двух версиях: (1) «Федеральный (федеральный конституционный) закон о внесении изменений в Федеральный (федеральный конституционный) закон...» и (2) имеющая широкое хождение формула: ««Федеральный (федеральный конституционный) закон о внесении изменений в отдельные законодательные акты.» (или: Федеральный (федеральный конституционный) закон о внесении изменений в Федеральный (федеральный конституционный) закон. и в отдельные законодательные акты.»). В обоих случаях и без каких-либо исключений вносимые изменения в действующее законодательство сопряжены с необходимостью принятия федерального (федерального конституционного) закона, что, как представляется, нельзя признать рациональным. В этой связи, видимо, целесообразно установить несколько иной формат для подобного рода случаев. Так, внесение различного рода несодержательных изменений в действующее законодательство, в том числе связанных с необходимостью исправления допущенных неточностей, могли бы быть связаны не с принятием федерального или федерального конституционного закона (что даже по упрощенной процедуре весьма обременительно), а посредством принятия палатами Федерального Со-
1 Именно потому, чтобы избежать непомерного «разбухания» содержания ГК РФ, предлагается структурировать его на несколько специальных кодифицированных актов (акционерный кодекс, кодекс об интеллектуальной собственности и т. д.).
2 См. об этом: Червонюк В. И. Проблема кодификации миграционного законодательства: «за» и «против»: в 3 вып. Вып. 3. Ч. 1. Методология кодификации и концепт кодекса в истории права и в современности // Вестник Московского университета МВД России. 2019. № 1. С. 177-186; Его же: Идея права и право в идеях: в 2-х т. Т. I. Теория, философия и методология права / В. И. Червонюк [Текст] : монография. М.: Юстицинформ, 2021. С. 585 - 628.
брания так называемых совместных постановлений. Подобная практика существует в парламентской деятельности зарубежных стран. Так, в Конгрессе США достаточно распространены так называемые совместные резолюции, посредством которых продлевается срок действия законов, исправляются ошибки в текстах законов, выделяются ассигнования на незначительные нужды и пр. При этом выделяются простые и совпадающие резолюции; последние не требуют санкционирования главы государства 1. Такое упрощение не означает принижения роли традиционных форм законодательной деятельности, прежде всего оно направлено на рационализацию парламентских производств. При этом, очевидно, что возможны и иные способы оптимизации законодательной деятельности, связанные с усовершенствованием техники внесения изменений в законодательство 2.
Вместе с тем при всем значении технико-юридических новаций проблема рационализации и качественного усовершенствования законодательной деятельности не может быть решена или может быть решена лишь отчасти. Решение данной проблемы все же, видимо, находится в иной плоскости, имеет, так сказать, метаюридический характер. В этой связи изменение законодательства не сводится исключительно к его оценке в качестве инструмента, «технико-юридического метода» обновления законодательства 3. Такое понимание сложнейшего концепта современной правовой реальности не является ошибочным, однако его оценка исключительно с позиции методологии аналитической юриспруденции является все же односторонней. Если стать на ту точку зрения, чтобы эксплицировать изменение законодательства как метод, технико-юридический инструмент, то логично предположить, что законодатель наделен полной дискрецией в вопросе о том, в каких случаях и применительно к каким сферам правового регулирования использование этого инструмента применимо. Иными словами, проблема пределов изменений законодательства с точки зрения данного подхода всецело находится на усмотрении законодателя. Очевидно, что на практике из такого понимания законодательный орган как раз и исходит, не видя перед собой каких-либо ограничений, кроме «своей» воли, основой которой для него является политическая целесообразность, или политическая воля. Но законодательная воля (в идеале - «общая воля») и политическая воля - величины не всегда совпадающие. В таком случае, собственно говоря, проблемы пределов внесения изменений в законодательство (как и законодатель-ствования в целом) попросту не существует или она не принимается в расчет. Между тем дискреция законодателя в данном вопросе предопределена объективно существующими закономерностями движения правовой энергии в социальном пространстве. Соответственно, изменение законодательства точно так же, как и его принятие, отображают процессы преобразования правовой системы страны, движение правовой энергии сообразно развивающимся и имеющим естественно-правовую природу связям и отношениям.
В указанном смысле принятие закона - это вид законодательной деятельности, связанный с установлением правового регулирования в той сфере действия права, в которой взаимодействие социальных субъектов, их притязания, соответствующие обязательства объективно требуют законодательной регламентации или юридического признания и гарантирования государством в принимаемых им законах. В отличие от концепта принятия закона, изменение законодательства представляет собой вид законодательной деятельности, связанный с изменением правового регулирования в той сфере действия права, которая уже урегулирована, однако цели такого регулирования не могут быть достигнутыми средствами регуляции, предусмотренными ранее принятым действующим законодательством, а правовая система эффективным инструментарием организации поведения взаимодействующих социальных субъектов для достижения тех же целей не располагает. В этой же связи внесение изменений в законодательство - это не только способ (метод) законодательст-вования, но и парламентская процедура, или вид парламентского производства, назначением которого является устранение возникшего противоречия между целями, установленными изменяемыми, приостанавливаемыми актами, и социально-правовой обусловленностью, общественными ожиданиями, государственной целесообразностью действия данных актов.
Следовательно, при всей значимости технико-юридической составляющей концепта «изменение законодательства», очевидно, что уяснение его действительной природы, а вместе с этим - причин необычайной интенсивности вносимых изменений в законодательство, требует поиска той доминанты, которой объективно должна быть связана воля законодателя. Возможности аналитической юриспруденции для этой цели недостаточны, требуется иной взгляд на проблему - привлечение методологии меж-
1 См.: Конституционное право зарубежных стран: учебник в 2-х ч. Ч. II. Иностранное конституционное право / В. И. Червонюк, И. В. Калинский, А. Ю. Мелехова [под общ. ред. В. И. Червонюка]. 3-е изд., доп. М., 2018. С. 24 - 25.
2 Примечательно, что некоторые изменения ч. 1 ст. 65 Конституции Российской Федерации в том числе вносятся не федеральным конституционным законом, а указом Президента РФ на основании принятого субъектом Федерации решения. Правовой основой для такого рода вносимых изменений является Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1995 № 15-П «По делу о толковании части 2 статьи 137 Конституции Российской Федерации» (Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. 49. Ст. 4868).
3 Такой взгляд на проблему представлен в работе, остающейся единственным монографическим исследованием в осмыслении рассматриваемого концепта (см.: Гущев М. Е. Изменение законодательства России (проблемы теории и практики) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Е. Новгород, 2005).
дисциплинарного анализа1, синергетический эффект которой позволяет проникнуть за «юридическую оболочку», обнаружить то «вещество», которое как раз и придает импульс движению правовой энергии.
Многолетние исследования феномена действия права позволяют сделать вывод о том, что решение проблемы следует искать в плоскости связи интересов и права.
Оценка природы изменений законодательства в контексте эволюционирующих интересов
Предположение о том, что движение права, включая позитивированные формы его объективации, характер правообразовательных процессов предопределяют интересы, являясь тем доминирующим фактором, с которым «мудрый законодатель» связывает необходимость внесения изменений в действующее законодательство, основывается на следующих взаимосвязанных положениях2.
1. Право (как и государство) «генетически» связано с интересами. Это интегративное свойство означает, что, с одной стороны, интересы зависят от права, власти (управления), постоянно испытывают управляющее, регулирующее воздействие. Интересы порождают, формируют право и отражаются в нем. При этом право всегда и во всем следует за интересом, не являясь, как считал И. Кант, продуктом существующей среды «постоянных антагонизмов». Право возникает и развивается вследствие существующей дифференциации интересов, необходимости их разграничения, защиты, создания условий и специально-юридических механизмов реализации. Социальное назначение права, смысл его регулирующего воздействия заключается в организации движения интересов, установлении их пропорций, приоритетов и пределов, оптимальных для общества и отвечающих конституционно заданным целям. Концентрированно это как раз и выражается в осуществляемой им (правом) функции согласования интересов, отображающей способ фиксации состояния уравновешенности (гармонии) социально типичных интересов. Методологическое значение такого вывода заключается в том, что законодатель в своей деятельности связан имеющим конституционное значение категорическим императивом: соответствующим праву (истинно правовым) является закон, в котором достигнут баланс закрепляемых (выражаемых) в нем интересов.
2. Интерес является сущностной чертой, субстанцией права. Коррелятивные связи права и интересов обусловлены имплицитно присущими им (интересам) свойствами, в частности, это: динамизм интересов, их подвижность и изменчивость, предопределяющие динамизм и изменчивость (эволюцию) права; противоречивость интереса, выражающаяся в единстве противоположных сторон: необходимости удовлетворения потребностей субъекта и возможностей их удовлетворения, лежащих за пределами простой деятельности, вынуждающих субъекта своей активностью разрешать сложившееся противоречие (В. Ф. Сиренко); аффилированность, или зависимость, интереса. Интересы зависимы и это обстоятельство обязывает законодателя учитывать его, конструируя в нормах права модели взаимодействий социальных субъектов; это значит, что правообразующий интерес по своему существу (природе) предполагает фактически существующую модель юридической связи, сторонами которой выступают носитель интереса и его контрагент, праву требования (притязания) носителя интереса корреспондирует обязанность контрагента; имеющие корреспондирующий характер право и обязанность имплицитно предполагаются интересом; сочетаемость интереса, несмотря на его противоречивость, конкурентность, стремление к обособленности и даже «враждебность» по отношению к другим одинаковым интересам. Наличие этого свойства у интереса объясняется тем, что предмет удовлетворения потребности субъекта лежит за пределами его непосредственной импульсивной досягаемости; вступая в противоречие, интерес «вынужден» одновременно искать пути к сочетанию с другими интересами и, таким образом, уступая, достигать цели. Вследствие совпадения (сочетаемости) интересов становится возможной «социальная кооперация»; взаимосвязь, взаимопроникновение с другими интересами. Для законодателя это свойство интереса указывает на объективно существующую возможность применять технологии согласования и тем самым закреплять в едином законодательном акте, казалось бы, разнонаправленные интересы; способность интереса к формированию, выражению и реализации. Формирование интереса есть реакция его субъекта на возникшую потребность и связанную с этим необходимость ее удовлетворения; это непрерывный, перманентный, в значительной мере неуправляемый (стихийный), процесс выражения и реализация интереса. Будучи сформированным, интерес «заявляет» о себе тем, что он проявляется в индивидуальной и коллективной психике, в правовой идеологии и правовой политике, в праве, правовом поведении. Получая признание (позитивирование) в праве, интерес тем самым гарантировано приобретает возможность для своей реализации.
1 См.: Червонюк В. И. Методология подготовки научного исследования в юридической отрасли науки / В. И. Черво-нюк. М., 2017. С. 123 и сл.
2 См. подробнее: Червонюк В. И. Теория государства и права. Учебник для вузов. М,: ИНФРА-М, 2006. С. 234 и сл.; Его же: Механизм и закономерности правообразования (действия позитивного права) в современной России: юридическая конструкция и правовая реальность (в 6 вып.). Вып. 2. Правообразование и правообразующие интересы // Вестник Московского университета МВД России. Специальный выпуск. 2013. № 1. С. 20-26; Его же: Интересы в механизме регулятивного действия права // Коммерческое право. Научно-практический журнал. 2019. № 3 (34). С. 3749 и др.
3. Интерес самым непосредственным образом связан с движением права - правореализацией и применением права (способом обеспечения реализации права) 1. Интерес одновременно - предтеча, условие и содержание правореализующегося действия, доминанта интеракций и правового общения социальных субъектов, определяющий фактор возникновения, изменения и прекращения правоотношений, формирующихся практик и правовых порядков. Без учета содержания, вида, направленности интереса невозможно понять характер сложных процессов социально-правовой среды и организовать поведение в сфере действия права. Движение интереса (с точки зрения социологии (социальной философии) охватывает два взаимосвязанных процесса: это, во-первых, артикулирование интереса -заявление, формулирование требований, вытекающих из содержания интереса, позиционирование этих требований, которые выражаются через социальное притязание2 - имеющее правовую природу требование 3; это явно выраженная правовая позиция, правовая оценка, заявленное намерение и т. п., что в «снятом», «свернутом» виде отражает пока еще юридически не оформленное, но отличающееся легитимностью право социального субъекта. В этом смысле притязание есть проявившийся интерес, своего рода предправо.
4. В структуре интересов обособляются те из них, которые имеют правообразующее значение. Для законодателя правообразующим (нормообразующим) является интерес, «представляющий собой результат согласования интересов различных участников социальных связей и отношений», своего рода «среднестатистический» («усредненный») интерес, который в той или иной мере устраивает всех взаимодействующих акторов 4. Право есть выражение, признание в иных формах, согласованных («общих») интересов, есть согласованный интерес. В формально-правовом смысле согласованный интерес - это обобщенно типовая конструкция интереса, в которой уравновешены противоборствующие интересы, а равновеликие (совпадающие) получили в формально-юридическом смысле эквивалентно равное (с точки зрения формального равенства) одинаковое выражение (юридическую силу, механизмы реализации и правовой охраны) и пр.) 5.
5. Присущие интересам свойства указывают на то, что именно интересы, являясь доминантой правового развития, образуют предмет правового регулирования. Не углубляясь в существо проблемы, отметим, что специфические интересы, а не «общественные отношения» составляют содержание предмета правового регулирования. Характер взаимосвязи интересов и права таков, что интересы предопределяют выбор средств (методов и правовых режимов) правовой регуляции; необходимость выражения в праве равной меры, баланса интересов вызвало к жизни появление такого инновационного метода правового регулирования, как метод согласования интересов. Если интересы лежат в основе правового регулирования или шире - формирования правовых общностей, то, значит, есть все основания для вывода о том что структура права, представляющая в современных реалиях многоуровневое образование, состоящее не только из отраслей права6, подчинена структуре этих интересов 7.
Наконец, значение интереса примечательно тем, что следующий, высший, ряд по своей регулятивной значимости за интересом занимают ценности, притом что фундаментальные по своему весу интере-
1 См.: Гойман В. И. Действие права. Методологический анализ: монография. М., 1992.
2 См.: Смирнова М. Г. Социальные притязания в праве: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. СПб., 2011.
3 От социального притязания необходимо все же отличать притязание как элемент, правомочие в составе субъективного права, по утверждению Б. Виндшейда, такое основание (факт), когда одно лицо требует что-либо у другого и имеет право на такое требование (Виндшейд. Б. Учебник пандектного права. Т. 1. Общая часть / соч. проф. Гейдель-бергского ун-та Виндшейда; пер. с нем. под ред. и с предисл. С. В. Пахмана орд. проф. С.-Петербургского ун-та. Санкт-Петербург: Гиероглифов и Никифоров, 1874 С. 91). Но противопоставление указанных феноменов грешило бы против истины. Точнее сказать так, что в составе субъективного права притязание наиболее явно проявляется, присутствуя в то же время в иных формах реализации интереса в правовой сфере.
4 Это интересы социально типичные, массовидные, проявляющиеся или имеющие устойчивую тенденцию к проявлению (формированию и реализации), и получающие вследствие этого выражение в фактических правовых связях и отношениях; их носители - множество социальных субъектов, а реализация невозможна без привлечения правовых средств: правовой инструментарий необходим для того, чтобы цивилизованным путем разрешить противоречия конкурирующих интересов, юридически разграничив их, тем самым создавая возможность блокирования (дозирования) распространения одних, и стимулируя реализацию, охрану и защиту других интересов.
5 См.: Лапаева В. В. Социология права / под ред. акад. РАН, д-ра юрид. наук, проф. В. С. Нерсесянца. М.: Норма, 2004. С. 173-174.
6 См., например: Червонюк В. И. Структура права: закономерности формирования и развития (в 9 вып.). Выпуск третий. Структурные уровни, ряды права. Правовые общности // Вестник Московского университета МВД России. 2014. № 3. С. 11-16.
7 Не только интересы влияют на право, но и право оказывает воздействие на интересы; с формально-юридической точки зрения воздействие права заключается, в частности, в том, что оно закрепляет (выражает) тот или иной интерес в нормах права, придавая ему тем самым всеобщий (обязательный) характер; указывает на юридические средства и механизмы (права и свободы, субъективные права и юридические обязанности и др.), использование которых обеспечивает реализацию данного интереса; специфическими для него (права) средствами (меры защиты, ограничение, юридическая ответственность) обеспечивает охрану (защиту) юридически значимого интереса и др.
сы соотносятся с соответствующими ценностями, которые также имеют свою иерархию. Интересы и ценности находятся в неразрывной взаимной связи; при определении баланса интересов в законе взвешиваются конкурирующие между собой ценности.
Таким образом, получившая в теоретической юриспруденции характер неопровержимой презумпции фундаментальная идея (принцип права) генетической связи права и интересов, доказанное доктриной понимание права как согласованного интереса, позволяет сформулировать ряд положений, имеющих методологическое значение для практического решения рассматриваемой на Форуме проблемы: во-первых, содержательные изменения в законе связаны с изменяющимся содержанием правообразу-ющего интереса; отсутствие таких изменений в содержании, структуре, способах реализации, охраны и защиты интересов исключает необходимость внесения изменений в законодательство; во-вторых, изменения (содержательные) в законе при том условии, что содержание интереса (его предмет, субъектный состав и др.) остается неизменным, означает неправовое (необоснованное) изменение закона; в-третьих, внесение изменений в ранее принятый закон при условии неизменности интереса означает, что в момент принятия закона имели место так называемые первоначальные пробелы; в-четвертых, многообразие юридических форм выражения интереса (далеко не сводимых к его закреплению в форме субъективного права) означает, что отсутствие необходимого для урегулирования возникшей ситуации нормативного предписания не является пробелом в позитивном праве. Отсюда следует, что принятие нового закона или внесение изменений в ранее принятый закон является избыточным в правовом регулировании, есть дефект законодательствования, в том числе влекущий существенные негативные последствия специально-юридического, материального (экономического), социально-психологического и ментального характера.
Эксплицитность связи права и интересов указывает на то, что отмеченные положения применительно к законодательной деятельности должны восприниматься в качестве юридических аксиом.
Из постулируемых связей интересов и эволюционирующего позитивного права следуют вполне определенные практические выводы.
Это, прежде всего, констатация того факта, что современное состояние законодательства лишь отчасти характеризуется эволютивным развитием, преемственностью позитивируемых установлений и процессов правообразования, подчинением законам движения правовой энергии, будучи в основном подверженным трансформации с элементами трансмутации; трансформация при этом квалифицируется как такое изменение законодательства, в котором субъективный фактор имеет доминирующее значение.
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что действующее российское законодательство не располагает технико-юридическими моделями (стандартами) выражения (закрепления) в законе (нормативно-правовом акте) оптимально приемлемой конструкции интереса1. Это значит, что методология законодательствования не ориентирована на практики, техники и технологии юридической институционализации интересов в законодательстве. В законодательной деятельности, как и в доктрине, интерес не признается объектом конструирования и, соответственно, предметом правового регулирования не признается. Представленная, к примеру, в Федеральном законе от 29 декабря 2012 г. № 273-Ф3 «Об образовании в Российской Федерации» (в действ. ред.) формулировка: «предметом регулирования настоящего Федерального закона являются общественные отношения, возникающие в сфере образования в связи с реализацией права на образование, обеспечением государственных гарантий прав и свобод человека в сфере образования и созданием условий для реализации права на образование» (п. 1 ст. 1), обозначаемая как «отношения в сфере образования», можно сказать, традиционно применяется для определения предмета регулирования в иных случаях в практике законодательствования2.
Как и приведенная формулировка позиционирования предмета законодательного регулирования, так и формула «настоящий федеральный закон регулирует отношения, возникающие между...», также достаточно часто встречающаяся в законодательных текстах с той же целью, не является методологически ущербной, но ее смысловая нагрузка ничтожна. Из абстракции «общественные отношения» (не очень корректно заимствованной и введенной в оборот «старой» философией) состав субъектов и объектов правового регулирования, сферы воздействия закона, его цели не проявляются, ее (абстракции) конкретизация в нормативном тексте порождает неясности, не устраняемые в процессе толкования пра-
1 На это обстоятельство обращено внимание в связи с исследованием проблемы приостановления закона (см.: Фролов А. А. Указ. раб. С. 11).
2 Как в приведенном примере, так и в других случаях законодатель делает акцент не на предмете, а на сфере (сферах) регулирования. Так, ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» обозначена как «Сфера регулирования закона», хотя ее содержание содержит уже упомянутую формулировку: «Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, возникающие при...»: 1) осуществлении права на поиск, получение, передачу, производство и распространение информации; 2) применении информационных технологий; 3) обеспечении защиты информации» (Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. № 31. (Часть I). Ст. 3448).
воприменительным органом и уяснения адресатами закона. Используя без достаточных оснований подобные формулы, в закон как бы изначально привносятся элементы правовой неопределенности1. Законодательная техника не располагает технико-юридическими возможностями придания отмеченным формулам специально-юридического характера. Складывается впечатление, что на практике такой прием используется в качестве одной из разновидностей законодательных технологий, вследствие чего собственно нормативное содержание закона может входить в противоречие с определенным в нем предметом регулирования и целями.
Неопределенностью предмета, целей закона умело пользуются различного рода лоббирующие структуры, оказывая тем самым давление на законодателя и склоняя его к необходимости внесения в закон многочисленных поправок, более всего отвечающих интересам определенных групп и не соотносящихся с общим (согласованным) интересом, то есть с интересами собственно адресатов закона (в выступлении проф. М. В. Барановой это колоритно продемонстрировано на примере Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», более 70 раз подвергавшегося изменениям, в том числе и неоправданным).
Если интерес определяет направленность, характер, интенсивность поведения адресатов закона, то очевидно, что в законе должно получить закрепление все, что так или иначе характеризует этот интерес: содержание самого интереса, в частности, социальное притязание (требование), подлежащее признанию в законе; носители интереса, и их контрагенты; юридические формы и средства, необходимые для реализации и правовой охраны интереса, и др. Как представляется, в этой связи требует изменения порядок (процедуры) внесения законопроекта в Государственную Думу. Следовало бы обязать инициатора законопроекта указывать в пояснительной записке все, что так или иначе касается интересов, подлежащих юридическому признанию, равно как и интересов, конкурирующих (несовпадающих) с ними, которые законодатель тем или иным образом должен учитывать при конструировании закона (определении конструкции интереса в законе). Иными словами, на инициатора законопроекта должна быть возложена обязанность предоставить версию конструкции интереса (интересов), подлежащего (подлежащих) тем или иным образом выражению в законе (сами интересы, его носители, объекты, инструментарий обеспечения его реализации и охраны должны быть понятны законодателю). Тем самым становится возможным наиболее точно определить юридические формы обеспечения реализации и защиты признаваемых законом интересов. Что немаловажно в этой связи: на практике неясность в данном вопросе порождает правовую неопределенность закона, его установлений, изначально (в момент принятия закона) порождающих первоначальные пробелы, восполнение которых возможно исключительно последующим внесением изменений в данный закон.
В контексте исследуемой проблемы принципиального по своей методологической значимости решения требуют по меньшей мере следующие вопросы.
Во-первых, это выбор интереса, подлежащего признанию в законе. Проблема артикулирования интересов охватывается содержанием законотворческой деятельности и лишь косвенно включена в законодательный процесс. Тем не менее уже на стадии реализации права законодательной инициативы законодатель определяет вес такого интереса, оценивает его правообразующее значение. В принципе, по результатам первого чтения одобренным может быть законопроект, позиционирующий правообразующий интерес. Понятно, что законодатель (инициатор законопроекта) поставлен перед необходимостью селекции правообразующего интереса из множества конкурирующих между собой интересов, определения его (ценностного) значения, то есть соизмерения с господствующими ценностями.
Во-вторых, в этой же связи задачей особой значимости, в конечном счете свидетельствующей об уровне правовой культуры законодателя, его специально-юридической ориентации, является определение юридических форм реализации, охраны и защиты интереса, подлежащего тем или иным образом признанию в законе. Несомненно, идеальная форма юридического признания интереса - выражение в форме субъективного права. Но такая модель институционализации характерна для какой-то части интересов. Между тем, как это следует считать доказанным доктриной, субъективное право и «законные интересы» не покрывают всех возможных юридических форм и правовых средств реализации существующего многообразия интересов. Иная оценка означала бы, что уже получившие закрепление в законодательстве средства и механизмы обеспечения социально значимых интересов достаточны для обес-
1 Иногда законодатель все же пытается уйти от чрезмерного абстрагирования в текстуальном выражении данной формулы, пытаясь применить технику казуального способа ее конструирования в тексте закона. Как следует из Федерального закона от 12 июня 2002 № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» (ст. 1), «настоящий Федеральный закон определяет правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации, а также регулирует отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности» (Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 31 (Ч. 1). Ст. 3448).
печения их реализации, что в действительности, конечно же, не так 1. В зависимости от степени юридического признания интереса (его дозволенности) в законе к юридическим формам институционализации интереса правомерно относить также: отсутствие в законодательстве запрета относительно реализации специфического интереса; наделение лица общей или специальной правоспособностью; применение конструкции законной презумпции; использование в законодательном тексте наименования вида интереса; скрытая или явная мотивация законодателем (правотворческим органом) правового поведения носителя интереса и др.
Стабильность законодательства в контексте идеи и практики обеспечения баланса интересов в законе
Конструкция социогуманитарной идеи права - «право есть согласованный интерес» - имплицитно предполагает конструирование закона по такому же формату: баланс интересов в законе, может быть за некоторым исключением 2, является показателем того, что закон и право оказались совместимыми, законодатель воплотил в изданном им акте согласованный интерес 3, что равнозначно балансу интересов, подразумевающему пропорциональность, соразмерность и адекватность правового закрепления конституционных ценностей.
Рассогласование интересов в законе не только «напрягает» правоприменительные органы, но и неизменно вынуждает вносить коррекции в действующее законодательство. В этой связи проблема обеспечения баланса интересов в законе сохраняет свою остроту. Практически не изученное в специальной литературе и не сводимое исключительно к предмету общей юриспруденции понятие баланса интересов требует привлечения внимания научной общественности к этой, безусловно, важнейшей в социально-правовом отношении проблеме 4.
В доктрине концепт баланса интереса квалифицируют как оптимальную модель достигнутого между основными социальными акторами согласия по поводу структуры, содержания закрепляемых в законе интересов, средств и механизмов их признания и защиты государством), в реальной жизни - ее (конструкции) соответствия общественным ожиданиям. Позитивированный в законе баланс интересов есть общий критерий действительности законодательно устанавливаемых норм, индикатор и показатель конституционности и социальной адекватности (точности, приемлемости) закона, есть легитими-
1 Можно предположить, что в отношении интересов, реализация которых может быть обеспечена посредством субъективных прав и «законных интересов», действующее законодательство уже располагает необходимым набором юридических средств их удовлетворения. Что же касается иных интересов, не относящихся к классу отмеченных (это большая часть в структуре социальных интересов), то действующее законодательство (позитивное право) может ими не располагать или они не квалифицируются как эффективные правовые средства; в то же время такими правовыми средствами и механизмами располагают правовые системы (частью которых является законодательство) национального и наднационального уровней (см.: «Законные интересы»: традиционный взгляд (позитивистская интерпретация) и оценка в контексте естественно-правовой природы прав человека // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2022. № 2 (58). С. 12 - 24).
2 Так, в правоотношениях, возникающим по делам о банкротстве, из числа участников правоотношений исключается орган публичной власти, который не обеспечил презюмируемого Федеральным законом 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» баланса интересов, в частности, путем создания условий для получения вкладчиками своевременной и достоверной информации о финансовом положении кредитной организации. Согласно данному Закону (п. 5 ч. 9 ст. 20) с момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций прекращаются прием и осуществление по корреспондентским счетам кредитной организации платежей на счета клиентов кредитной организации (физических и юридических лиц). Тем самым законодательно созданы условия обеспечения баланса интересов за счет «слабой стороны». Подобное можно наблюдать в сфере действия федеральных законов от 29 июля 2017 г. № 218-ФЗ «О публично-правовой компании по защите прав граждан -участников долевого строительства при несостоятельности (банкротстве) застройщиков и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в ред. Федерального закона от 1 июля 2018 г. № 175-ФЗ).
3 Формирование и развитие социально значимых правообразующих интересов совпадает с процессами формирования и развития права; с этой точки зрения право возникает постольку, поскольку оно способно согласовать возникшие интересы, выступать выразителем конкурирующих, противоборствующих интересов, формой их признания, разграничения и защиты. Абстрактно-правовая конструкция выражения общего интереса всех субъектов в регулируемой сфере общественной жизни - это правообразующий интерес, то есть такой общий интерес, в рамках которого различные (личные, групповые, коллективные и другие специфические) интересы субъектов социальной жизни могут быть учтены и согласованы в аспекте одинаково справедливой и формально равной для всех общеправовой позиции. Соответственно, то пространство, в рамках которого различные социальные интересы могут быть согласованы и реализованы по общей для них правовой норме, и есть пространство правообразующего интереса. Задача законодателя - познать это пространство правообразующего интереса и очертить его с помощью общезначимой и общеобязательной правовой нормы.
4 Вместе с тем идея общего интереса (в определенной мере общий и согласованный интерес по своему содержанию совпадают) в историко-правовой мысли и в современной литературе все же не оставлена без внимания.
рованная в структурной организации права своеобразная идея позитивного права, или безусловная правовая ценность 1.
Изменение законодательства и пробелы в позитивном праве
Если исходить из требований принципа правовой определенности, которым законодатель связан, равно как и все иные участники законодательной деятельности, то, видимо, что отказ от неопределенных формулировок в законодательном акте выступает своего рода неопровержимой законодательной презумпцией.
В этой связи следует точнее, вначале хотя бы доктринально, подойти к оценке непростой проблемы пробелов в праве.
Как известно, господствующее мнение по-прежнему настаивает на традиционном понимании пробелов права - как отсутствия нормы права, необходимой для разрешения определенного случая (спора) или для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования; как полное либо частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и т. д. и т. п. Симптоматично и понимание причин возникновения пробелов: это относительная «консервативность» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; законов и юридической техники; бесконечное разнообразие реальной жизни; появление новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы и др.2 Из традиционно постулируемых оценок вытекает по меньшей мере следующее: (1) все, что не урегулировано законом (нормативным правовым актом) или неполно урегулировано, есть пробел в законодательстве; (2) пробел в праве может быть устранен («восполнен») законодательно, соответственно, для его устранения необходимо вмешательство законодателя; (3) иными средствами устранения («восполнения») пробела, кроме законодательных, правовая система не располагает, если только не иметь в виду его (пробела) преодоление ad hoc в правоприменении3.
Следовательно, если иметь в виду, что пробелы в позитивном праве - неизменный их спутник4, то «философская» основа для наращивания темпов законодательной деятельности получает мощный импульс к развитию. Можно допустить, что в современных условиях доктринальные установки восприняты отечественной легислатурой в качестве некоей идеологемы, теоретической основы подтверждения конституционности экстенсивной нормотворческой деятельности.
Пробелы действительно создают сложности действию права, правопользователям в особенности. Конституционным Судом сформулирована правовая позиция, согласно которой пробельность закона может являться основанием проверки его конституционности, если возникший пробел приводит к такому истолкованию и применению закона, которое нарушает или может нарушить конкретные конституционные права. Как следует из постановления Конституционного Суда от 31 марта 2015 г. № 6-П, выявив законодательный пробел, Суд решает вопрос о том, признать ли закон неконституционным в связи с пробелом, повлекшим нарушение конституционных прав и свобод, других конституционных установлений, или осуществить истолкование его конституционно-правового смысла либо в иной надлежащей правовой форме выразить свое отношение к законодательному пробелу 5.
В связи с отмеченным требует существенной коррекции модель поведения российского парламента в условиях господства сформулированного и многократно подтверждаемого в решениях Конституционного Суда РФ «принципа абсолютной дискреции законодателя». Такой подход федерально-
1 Червонюк В. И. Баланс интересов как идея права, общеправовой концепт (правовая ценность), юридическая конструкция и технология согласования // Идея права и право в идеях: в 2-х т. Т. I. Теория, философия и методология права / В. И. Червонюк [Текст] : монография. М.: Юстицинформ, 2021. С. 550 - 562.
2 Матузов, Н. И. Теория государства и права / Н. И. Матузов, А. В. Малько. М.: Дело, 2013; Морозова. Л. А. Теория государства и права /Л. А. Морозова. М.: Норма, Инфра-М, 2013; Шабуров, А. С., Жайкбаев, Ж. С. Теория государства и права: учебное пособие. Курган: Изд-во Курганского гос. ун-та, 2019.
3 Хрестоматийным в отечественной теории права стало различать такие понятия, как «восполнение пробела» и способы его восполнения - преодоление (пробел может восполнить правоприменительный орган) и устранение (пробел восполняет законодательный орган).
4 Ойген Эрлих не без основания заметил, что действующая система норм устаревает уже в «тот самый момент, когда она установлена... она едва ли в состоянии овладевать даже настоящим и ни в какой мере будущим: никакая теория применения права не может упразднить действительного факта, что всякая система твердо установленных правовых правил по собственной своей природе всегда имеет пробел, что в сущности она устаревает в тот самый момент, когда она установлена, так что она едва ли в состоянии овладеть даже настоящим и ни в каком случае будущим; никакая теория не может воспрепятствовать общественным явлениям, к которым применяется право, продолжить постоянно развиваться и ежеминутно пополнять новым содержанием установленные для решения нормы» (E. Erlich. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. 1903. S. 17).
По утверждению Л. Фуллера, «непредвиденные обстоятельства, которые создаются жизненными случайностями, всегда будут иметь место при всех, даже наиболее тщательно создаваемых нормах» (L.Lon. Fuller. Anatomy of the Law. New York - Washington - London, 1968. P. 100).
5 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2015. № 15. Ст. 2301.
го органа конституционного контроля страны не согласуется с фундаментальными основами конституционного строя относительно связанности органов публичной власти правом и законом, правами и свободами человека и гражданина. Пределы законодательного усмотрения федерального законодательного органа страны конституционно определены ст.ст. 71 и 72 Основного закона, которые в единстве с положениями главы 2 очерчивают предмет законодательного регулирования и границы законодательствования.
С позиции современного понимания закономерностей действия права пробелом в позитивном праве следует считать отнюдь не отсутствие необходимой нормы (нормативного предписания). Скорее наоборот, отсутствие таковой или даже кажущегося необходимым закона или иного законодательного акта может и не свидетельствовать о действительном пробеле. Укоренившаяся идеологема в современных реалиях способна лишь стимулировать принятие невостребованных (читай: бесполезных) законов (действие которых будет напоминать «эффект бумеранга»), внесению далеко не точечных изменений и дополнений в действующее законодательство, приобретшее на практике характер явления. Избыточность правового регулирования ведет к правовой энтропии, в конечном счете ослабляет силу права, девальвирует его ценность. С учетом отмеченного пробелом в позитивном праве следует считать отсутствие эффективного правового средства, необходимого для реализации права (охраняемого законом интереса), обязанности, осуществления полномочия 1.
Смена парадигмы в данном вопросе позволит точнее подойти к решению проблемы изменений в законодательство. С позиции представленного понимания пробелов в праве необходимость в законодательной деятельности по конкретизации уже принятых законов возникает при отсутствии так называемых первоначальных установлений, в сфере действия деликтного законодательства, исповедующего принцип «nullum crimen, nulla poena sine lege». Хотя надо иметь в виду, что даже в сфере действия уголовного закона предлагаются разумные предложения о целесообразности в определенных случаях применения аналогии2.
Следовательно, приобретшая такой размах проблема изменений в законодательстве не может быть решена исключительно в сфере законодательствования. В современных условиях, если не возвращаться назад в ХХ в., нужны решения инновационного характера. Среди таких возможных решений обратим внимание на две проблемы, с которыми непосредственно связан вопрос, относящийся к обсуждаемому на Форуме.
Первую из упомянутых проблем как раз следует отнести к проблеме качества принимаемых законов, притом одного из его (качества) аспектов 3. С отмеченной точки зрения роль законодателя в современных условиях не должна сводится к простому (арифметическому) умножению количества нормативного материала; более сложной и социально значимой задачей является внедрение в законодательную деятельность современных технологий юридического конструирования 4, возможности которого позволяют обеспечить структурно управляемый (системный) характер всего действующего законодательства 5. Это, в свою очередь, потребует отказаться от «написания» законов и перехода к новому формату законодательствования - к их (законов) конструированию, тем самым освобождаясь и от необходимости чрезмерно детального, часто инструктивного (в стиле ведомственных инструкций) изложения правовых установлений, ведущих к избыточности нормативных текстов («законодательным завалам»), непозволительно частым изменениям законодательства, принявшим характер устойчивой тенденции; не будет преувеличением сказать, что в деятельности национальной легислатуры стремление к мультипликации
1 Червонюк В. И. Принципы права в структуре правовых регуляторов: Методология, техника и технологии применения принципов права в судебной практике // Идея права и право в идеях: в 2-х т. Т. I. Теория, философия и методология права / В. И. Червонюк [Текст]: монография. М.: Юстицинформ, 2021. С. 234 - 235.
2 В этой связи предлагается следующая редакция ч. 2 ст. 3 УК РФ: «Аналогия, то есть применение уголовного закона в отношении деяний, прямо не предусмотренных настоящим Кодексом, не допускается» (Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления: автореф. ... дис. д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 13 - 17).
3 Об этой проблеме см.: Гойман В. И. Действие права. Методологический анализ: монография. М., 1992 (гл. 4 «Качество закона»).
4 «Самое главное предназначение юридических конструкций - это рационализация права, его структуры, а значит и оптимизации его действия о рационализации права» (Кабрияк Р. Кодификации / пер. с фр. Л. В. Головко. М.: Статут, 2007. С. 215).
5 Таким образом самые разнообразные вовлеченные в сферу действия права интересы - государственные (публично-значимые) и частные, вынуждают законодателя собирать воедино все правовые средства, которым располагает правовая система, для того, чтобы действующие в этой сфере субъекты права способны были реализовать эти интересы. В этом заключен глубинный социально-правовой смысл юридических конструкций. Их кредо - подчинить внутреннюю организацию права целям его действия, систематического и непрерывного, достигающего необходимого эффекта в реальной социально правовой жизни (Червонюк В. И. Структура права: закономерности формирования и развития (в 9 вып.). Выпуск девятый. Юридические конструкции как компонент структуры права и способ правового мышления (в 3-х ч.). Ч. 3. Юридические конструкции как структурообразующий компонент права и способ законодательствования // Вестник Московского университета МВД России. 2014. № 8. С. 24-28).
Червонюк В. И. Идея права и право в идеях: в 2-х т. Т. I. Теория, философия и методология права / В. И. Червонюк [Текст] : монография. М.: Юстицинформ, 2021. С. 303).
«вторичного» законодательства настолько стало привычным, что этот аспект впору квалифицировать квазипарламентским обыкновением.
Вторая проблема относится к сфере правоприменения и касается феномена судейского активизма, связанной с этим возможности применять судами право в условиях его пробельности, неточности или недействительности действующих норм законодательства. При этом речь идет и о возможности применения судами принципов права 1. Думается, что движение в этом направлении в значительной мере «отвлечет» законодателя от чрезмерной активности, связанной с внесением изменений в законодательство, тем самым освободит правовую систему страны от избыточности законодательных текстов, в целом будет способствовать оздоровлению (оптимизации) правовой ситуации в стране.
Выводы
Постравматическое влияние неправового изменения законодательства, на что вполне обоснованно обратил внимание проф. В. М. Баранов, несомненно. Но это не только «травма» в общепринятом ее понимании (хотя правовая система также подвергается нарушению «анатомической» целостности или структурности вследствие внешнего воздействия). Неоправданные изменения создают субпорядки; приведенная в движение огромная машина в этом случае работает вхолостую; действие права наталкивается на сложнопреодолимое препятствие. Очевидно, что следует вести речь о последствиях, имеющих заведомо юридически значимые последствия, то есть о вреде - имущественном, социальном, моральном, психологическом (и психическом). По всей видимости, в конституционно-правовом смысле необходимо вести речь о праве на юридическую безопасность - защиту от неэффективных действий, решений в сфере законодательствования, правоприменения и правоохраны 2, в том числе приводя в действие механизм конституционной ответственности 3.
Исходя из требований принципа правовой определенности, которыми связаны как законодатель, так и иные участники законодательной деятельности, следует признать, что отказ от неопределенных формулировок в законодательном акте выступает своего рода неопровержимой законодательной презумпцией. В этой связи принявшее характер обыкновения указание в законе на абстрактную формулу «общественные отношения.», по замыслу законодателя, позиционирующую предмет вводимого им правового регулирования, содержательной нагрузки не несет, не поддается точному переводу на язык права, требует существенной конкретизации в аспекте закрепления в законе соответствующей принципу правовой определенности конструкции правообразующего (правообразующих) интереса (интересов).
Технолого-юридическим инструментом диагностики закона 4 на предмет адекватного отражения в нем социально приемлемой конструкции правообразующих интересов может стать доктринально определенная типовая модель таких интересов, описание которой возможно в том числе с использованием математического моделирования. Соотнесение доктринальной модели с предполагаемой к закреплению в принимаемом законе моделью интересов, позволит обнаружить в ней недопустимые отклонения от доктринально обоснованных стандартов, их (интересов) асимметрию, неустранение которой неизбежно приведет в последующем к неоправданному внесению изменений в действующее законодательство. Задача доктрины заключается и в том, чтобы сформулировать как общеправовую, так и отраслевые типовые модели (конструкции) оптимального соотношения (баланса) интересов, подлежащих закреплению в законе (здесь также уместно применение методов математического моделирования). Использование подобных моделей позволит сделать просчеты законодательного органа, в том числе связанных с внесением изменений в действующее законодательство, очевидными не только для юридической общественности, но и для самого законодателя.
1 Червонюк В. И. Принципы права в структуре правовых регуляторов: Методология, техника и технологии применения принципов права в судебной практике // Идея права и право в идеях: в 2-х т. Т. I. Теория, философия и методология права / В. И. Червонюк [Текст]: монография. М.: Юстицинформ, 2021. С. 234 - 235.
2 Червонюк В. И. Право на юридическую безопасность в структуре процессуальных прав // Криминологический журнал. 2021. № 3. С. 74-79; Его же: Идея права и право в идеях: в 2-х т. Том II. Кн. 1. Теория конституционного права: сравнительно-правовой и страноведческий анализ / В. И. Червонюк [Текст]: монография. М.: Юстицинформ, 2022. С. 518 - 527.
3 См. об этом: Боброва Н. А. Общетеоретический и межотраслевой аспекты юридической ответственности: монография. М.: Юрлитинформ, 2019. С. 140 - 244, 245 и сл.
4 Червонюк В. И. Правовая диагностика в структуре прикладной юриспруденции // Росс. юридический журнал. 2020. № 1. С. 34-39.
