CC BY
19ЭТАЖИ ДЕМОКРАТИИ
Инновационный путь развития конституционного права
Гадис Гаджиев
в статье рассматривается проблема «романтизма-реализма», различения реального и идеального в конституционном праве. по мнению автора, конституция является не отражением действительности, а образцом для нее. а потому конституционные нормы (идеальное) и действительность (реальное) могут не совпадать, что ведет к неэффективности той или иной нормы. в статье указывается, что проекцией романтического начала в конституционном праве можно считать особые мнения судей. судьи авторитетных судов могут позволить себе в ходе интерпретации конституционных положений составить некую юридическую программу на будущее, опережая правовую действительность. данная программа, не являясь частью правовой действительности, имеет тем не менее важное значение.
^ Реализм; романтизм; конституция; особые мнения судей; «судебная реформа»
Как известно, романтизм является одним из направлений в литературе и искусстве. Обычно в центре внимания автора-романтика находится личность, причем автор часто наделяет ее идеальными устремлениями и чистыми помыслами. При этом художественное восприятие действительности отличается тем, что автора привлекает в жизни не обыденное, а исключительное. В результате действительность представляется не в виде адекватной рефлексии, а с некоторым искажением в результате ее идеализации.
Реализм — это иное направление в литературе и искусстве, когда автор пытается создать с помощью образов наиболее точное (даже типическое) отражение действительности. В известном смысле можно считать романтизм и реализм теми основными различиями, которые используются в научном анализе Карлом Шмиттом1.
Понятие основного различения может использоваться и в науке конституционного права. Конституции как литературные произведения также могут быть реалистичными или романтичными. Для духовной традиции Европы и Америки присущ такой подход к
Конституции, когда она рассматривается как констатация чего-то сущего, то есть реалистического, а не должного (идеалистического).
Во многих странах «третьего мира» в XX веке произошла формальная, зачастую некритическая адаптация идеи прав человека европейско-североамериканского образ-ца2. Положенные в их основу умозрительные стандарты и схемы перенимались чисто внешне, без достаточного внимания к существующим в действительности общественным структурам. В результате словесный пафос в конституциях нередко затемняет реальность. Для того чтобы Конституция носила реальный характер, то есть была эффективной, нужен определенный уровень экономического развития, определенные антропологические, политические и общественные условия, определенный уровень общей и политической культуры.
Так, если в западном мире можно констатировать лишь отдельные противоречия между поведением государственных органов и основными правами человека, то в государствах «третьего мира» часто проявляются харак-
терные противоречия принципиального свойства между идеальным юридическим образом и реальностью прав человека.
Наверное, все согласятся, что конституционное право постоянно развивается, даже если текст Конституции абсолютно неизменен. Текст Конституции — это не более чем первый и очень важный импульс последующего развития конституционного права.
Конституция как текст метафизична, а вот постоянное развитие конституционного права с помощью новых представлений — это уже сфера диалектики.
Конечно же, развитие конституционного права происходит на основе новых представлений о сути прежде всего конституционных принципов, которые исходят от всех трех ветвей власти. Определенная роль принадлежит при этом и органам судебного конституционного контроля.
Каждое новое постановление Конституционного Суда — это порой новое представление о том или ином конституционном принципе.
Можно ли попытаться охарактеризовать процесс развития представлений, пользуясь нехарактерными для юридической науки характеристиками — романтическое, реалистическое? Думаю, что можно. Более того, такие размышления полезны для того, чтобы найти разумный баланс между идеализацией юридической действительности и ее адекватной оценкой.
Конституционное право родилось не в России, да и представления о нем складываются под сильным воздействием европоцентристских представлений. Современное конституционное право — западноевропейское по своему происхождению, это результат политической истории Запада. Николай Николаевич Алексеев говорил о Кокошкине и Лазаревском, что это были «русские ученые, вышедшие из стен западных школ и они перенесли без всяких особых размышлений и без всяких оговорок построенную на Западе теорию европейского государства на русскую почву».
В свою очередь, Российское государство, его сущность Н. Н. Алексеев стремился определить исходя из эволюции государственности в самой России3.
Конституция каждого государства является естественным продолжением сложив-
шихся за много веков в обществе традиций. Демократия является результатом исторического эволюционного процесса, тесно связанного с развитием культуры народа. Да, конституция нормативно закрепляет принципы демократии, но при этом она опирается на некоторые объективно сложившиеся принципы устройства общественной жизни более ранних периодов. А поэтому новый строй, создающий «свою» конституцию, нов лишь отчасти и поэтому с неизбежностью должен воспринимать элементы прежнего порядка.
У конституционно-правового регулирования всегда имеются объективные пределы. Они состоят в том, что новая конституция в состоянии придать новые черты лишь отдельным сторонам жизни общества, но не преобразовать народную жизнь полностью!
Конституция — это не только результат кодификации основополагающих юридических норм, но и результат кодификации их связей с историей развития общественных отношений. И эта связь придает новый смысл нормам конституции, который должен учитываться при ее толковании.
Как тут не вспомнить гениальную фразу Ключевского о мудрых российских преобразователях, которые, любуясь, как реформа преобразует русскую старину, не заметили, как старина преобразовала реформы.
В области конституционной юстиции различение идеального и реального привело к появлению доктрины конституционной реальности, согласно которой при осуществлении судебно-конституционного контроля должны учитываться обстоятельства и условия правовой действительности (квалификация и опыт государственных чиновников, их зако-нопослушание, состояние судебной системы, уровень правосознания и даже общая культура населения).
Доктрине конституционной реальности корреспондирует гибкая и реалистичная судебная доктрина Европейского Суда по правам человека, именуемая доктриной свободного усмотрения национального государства, которая направлена на то, чтобы Суд учитывал национальные особенности страны, различные концепции, исторические факторы, особенности уклада жизни, религиозного сознания и даже предрассудки.
Именно эта доктрина должна помочь найти разумный компромисс между европейски-
ми правовыми ценностями, выплавленными в общем европейском юридическом котле, и ценностными суждениями и представлениями каждой отдельной страны — участницы европейской Конвенции.
Вся естественно-правовая концепция прав человека — это, по сути, учение об объективно существующем, что должно учитываться конституционным законодателем.
Объективная природа или основы конституционно-правового регулирования, исследование объективных закономерностей, которые с неизбежностью приводят к появлению каких-то положений конституционного права — это одно из направлений. Разработка проблем общего блага как предельно абстрактной категории философии конституционного права — это другое направление. И третье направление — это исследование категории баланса ценностей конституционного права.
Наиболее перспективным направлением является исследование объективной основы норм и принципов конституционного права. Конституционное право регулирует отношения, в которые вступает государство. Оно не создает государство, а имеет дело с объективно существующим в определенном обличье государством. Конституционное право выступает лишь как некая правовая форма этого объективно существующего (помимо сознания и воли людей) явления — государства. При этом государство не является первичной материей в духе классической онтологии4. Это изначально вторичная материя, сформировавшаяся в ходе столетий человеческого общежития. Опыт государственного общежития — это и есть первичная форма. И эта первичная форма нуждается в дальнейшем формировании путем конституционно-правового регулирования.
Законченный облик государства создается благодаря конституции, то есть благодаря вторичному регулированию и последующему развитию конституционного права. С моей точки зрения, проблема «романтизма — реализма» в конституционном праве — это учет соотношения того условного первичного и вторичного регулирования, то есть уяснение, в какой мере необходимо учитывать сложившуюся параболу развития российской государственности, уклад жизни и соответствующие ей признаки: централизацию государст-
венной власти, центростремительные тенденции и т. д.
Итак, нужно уметь обнаруживать в конституционном праве нечто объективно сложившееся и существующее, какие-то пласты нормативности, не зависящие даже от воли конституционного законодателя. Однако аналогия реализма не должна, на мой взгляд, отрицать ценность идеализма в процессе развития конституционного права, в особенности науки конституционного права.
Трудно себе представить, что Великая хартия вольностей, являющаяся фундаментом конституционного права, была принята в 1215 году в феодальном государстве. Права Е. А. Лукашева, когда пишет, что нельзя не признать высокую ценность провозглашенных в этом документе принципов: соответствие действий должностных лиц закону, соразмерность деяния и наказания, признание виновным только по суду, сохранность основного имущества, свобода покидать страну и даже право восстания с «общиной всей земли» в случае нарушения вольностей и сво-бод5. Эти идеи, конечно же, опередили время, правовые принципы Великой хартии вольностей не могли быть полностью реализованы в средневековой Англии, но тем не менее современное конституционное право в качестве «точки отсчета» может считать этот великий юридический памятник.
Разве это случайность, что в преамбуле Всеобщей декларации прав человека 1948 года воспроизводится положение, сформулированное впервые именно Великой хартией вольностей: если закон, права и свободы не соблюдаются государством, народ имеет право на восстание и свержение правительства, попирающего его права?
А разве меньшей социальной ценностью обладает идея, выдвинутая В. Соловьевым и П. Новгородцевым о праве человека на достойное человеческое существование6? Разве это случайность, что Веймарская конституция в последующем признала право гражданина на достойное человеческое существование?
Опережающие представления в конституционном праве — это своего рода юридические программы на будущее, это юридические инновации, развитие конституционного права. Как это обычно происходит? Прежде всего, благодаря лапидарному изложению в тексте конституций прав человека. Положения
об основных правах отличаются от обычных юридических норм своей чрезвычайной гибкостью и готовностью реагировать на изменение обстоятельств, что подтверждается историческим анализом. Второй и главный источник развития прав — это человек, который постоянно стремится расширить поле свободы. Это как физический закон земного притяжения, объективный закон: новые представления о правах человека находят свое оправдание в той мере, в какой они способны удовлетворять незатухающую страсть человека к расширению пределов свободы.
У творчески мыслящих юристов с очевидным креативным мышлением могут сложиться некие идеальные представления о нормативном содержании основных прав человека. Такие представления нередко можно обнаружить в особых мнениях судей высших судов, так называемых диссидентских мнениях. Великим диссидентом был судья Верховного суда США Оливер Холмс. Подобные представления могут опережать свое время. Они имеют большую социальную ценность. В сопоставлении с несколько идеальными представлениями о том, каким должно быть содержание того или иного конституционного права, реальность в виде мнения большинства судей может представлять собой смешение истины и заблуждения, демократии и авторитаризма и даже гуманизма и варварства.
Настоящее искусство интерпретации конституционных норм — это создание многопластовых представлений о них. Первый слой в такой интерпретации должен быть обращен к реальности настоящего. Учет мнения большинства людей, уважение традиций и даже несколько оппортунистическое отношение к предрассудкам — вот что такое первый пласт (слой) реалистической интерпретации. Однако завоевавшие особое уважение в обществе авторитетные конституционные (и другие высшие) суды могут позволить себе в ходе интерпретации конституционных положений составить некую юридическую программу на будущее, опережая правовую действительность. Воспримет ли общество эти юридические инновации, зависит только от степени уважения суда. Опережающие юридические представления, не являясь частью правовой действительности, имеют тем не менее важное значение. Вот почему одним из принципиальных отличий конституционного судо-
производства является правовой статус особых мнений судей конституционного суда. По сути, это проекция романтического начала в конституционном праве.
В статье 45 Закона РСФСР «О Конституционном Суде РСФСР» предусматривалось, что изложение особого мнения судьи подлежит опубликованию в качестве приложения к постановлению или заключению Конституционного Суда РСФСР. Судья Конституционного Суда РСФСР вправе лично изложить собственное особое мнение для опубликования.
Право судьи лично изложить свое особое мнение, причем не обязательно вместе с решением суда (что и создавало возможность публикации особого мнения даже ранее решения), было несколько ограничено. В статье 76 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» в его редакции до принятия Федерального конституционного закона от 15 декабря 2001 года № 4-ФКЗ содержалась норма, в соответствии с которой особое мнение судьи приобщается к материалам дела и подлежит опубликованию вместе с решением Конституционного Суда Российской Федерации.
Имея в своем личном архиве все четыре варианта проекта закона о Конституционном Суде, можно констатировать, что данная редакция нормы появилась в результате работы рабочей группы, в состав которой входили судьи и работники аппарата Конституционного Суда. При прохождении проекта закона через палаты Федерального Собрания данная редакция изменений не претерпела.
В ходе очередного этапа российской судебной реформы в 2001 году норма о публикации особого мнения судьи Конституционного Суда вновь привлекла внимание федерального законодателя. В восемь из 115 статей Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» были внесены изменения Федеральным конституционным законом от 15 декабря 2001 года, включая и статью 76 об особом мнении судьи. По новой редакции особое мнение судьи приобщается к материалам дела и подлежит опубликованию в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации» вместе с решением Конституционного Суда РФ. С учетом того, что тираж «Вест-
ника» составляет 2 300 экземпляров и что публикация особого мнения осуществляется через три—четыре месяца после провозглашения решения Конституционного Суда, можно высказать предположение, что таким образом федеральный законодатель высказал определенное отношение к «диссидентствующим» судьям, полагая, что особое мнение — это скорее зло, чем благо.
Не является ли история нормы о публикации особого мнения судьи Конституционного Суда своеобразным камертоном судебной реформы в России, отражая неявные интенции?
Сам по себе институт особого мнения как институт процессуального права не получил в России серьезного развития. Возможность заявить особое мнение связана с рассмотрением дел в коллегиальном составе. По сложившейся практике в уголовном процессе особое мнение приобщается к делу в запечатанном конверте, хотя УПК РФ и не содержит подобного требования7.
Особое мнение судьи суда общей юрисдикции не только не оглашается при объявлении решения, но и не может быть опубликовано (оно лишь приобщается к материалам дела).
Этим российские суды значительно отличаются от американских.
Зададимся вопросом: а есть ли разумные основания у обнаружившегося у российского законодателя предубеждения относительно нормы о публикации особого мнения? Думаю, что их нет.
Публикация особого мнения, доступного для всех пользователей судебных решений, — это, безусловно, благо. Оценивая институт особого мнения, американские судьи и ученые отмечают, что необходимо учитывать их последствия как внутри суда, так и вовне8.
Наиболее важным «внешним» последствием особых мнений является разрушение образа единодушного суда. С начала и до сих пор многие великие американские судьи считали это абсолютно очевидным аргументом против института индивидуальных мнений. Верховный судья Маршалл придавал такое огромное значение единогласию, что, по словам своего коллеги судьи Уильяма Джонсона, он не только присоединялся к большинству в решениях, прямо противоположных его собственному мнению, но иногда и сам объявлял
их от своего имени. Только ближе к концу своей карьеры — когда его попытки подавить отдельные мнения очевидно провалились — он стал включать себя в число несогласных: итого, всего четыре особых мнения за 34 года. И уже в более поздние времена другой, не менее значительный юридический ум, судья Лернд Хэнд, предупреждал, что несогласие с решением большинства «перечеркивает воздействие монолитной солидарности, от которой в большой степени зависят полномочия суда».
Судья Верховного суда США А. Скалиа полагает, что особые мнения поднимают, а не снижают авторитет суда. Притом он вспоминает про решение Верховного суда США, которое в исторической перспективе выглядит как непростительная ошибка. Но авторитет Верховного суда США спасает то, что некоторые судьи видели ошибочность принимаемого решения и весьма дальновидно высказали свое особое мнение. Классическим примером может послужить чрезвычайно дальновидное особое мнение судьи Харлана по делу Плесси против Фергюссона.
В решении по этому делу, которое спустя полстолетия было полностью пересмотрено решением в деле Браун против Совета по образованию, говорилось, что, несмотря на конституционное требование о равной защите всех граждан, штат Луизиана мог требовать, чтобы на железной дороге были предусмотрены раздельные вагоны для белых и черных.
Представляется чрезвычайно занимательным рассмотреть вопрос о публикации особого мнения судьи с точки зрения конституционного права свободно передавать информацию (ст. 29 Конституции РФ). Статья 29 Конституции корреспондирует статье 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В ней содержится норма, предусматривающая, что каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей.
Вместе с тем, как говорится в части второй статьи 10, «осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность, может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями, ограничениями
или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия».
Данные положения вполне могут быть применены к праву судьи высказывать и распространять свое особое мнение.
Действительно, следует признать, что, осуществляя свое право, судья должен понимать, что оно налагает серьезные обязанности и предполагает позитивную ответственность. Следовательно, данное право должно быть сопряжено в демократическом обществе с определенными формальностями. Опираясь на норму статьи 10 (п. 2) Конвенции, можно попытаться определить границы или пределы осуществления права судьи на публикацию и распространение своего особого мнения. На наш взгляд, поиск этих пределов является важным, поскольку при осуществлении права на распространение особого мнения необходимо учитывать такой публичный интерес, как «обеспечение авторитета и беспристрастности правосудия». Поэтому нельзя в особом мнении написать, что решение Конституционного Суда России является, допустим, «абсурдным».
Учитывая «ограничения... необходимые в демократическом обществе», нельзя использовать особое мнение для высказывания заявлений, носящих политический характер, ибо судья Конституционного Суда в силу императивных требований закона должен быть аполитичен.
Необходимо учитывать, что пределы осуществления права судьи заявлять и распространять особое мнение связаны, проистекают из необходимости «предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально».
Вряд ли допустимо с помощью особого мнения разглашать информацию о том, что происходило в совещательной комнате, какую позицию высказывали те или иные судьи. Эта информация носит конфиденциальный характер, и на нее распространяется право-
вой режим служебной тайны (ст. 139 Гражданского кодекса РФ).
Возвращаясь к действующей в настоящее время редакции статьи 76 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», позволю себе следующий вывод из всего вышеизложенного: изменения, внесенные в статью об особом мнении судьи Конституционного Суда РФ, не связаны с какими-либо объективными, назревшими общественными потребностями и не могут быть отнесены к проявлениям дальновидной продуманности со стороны федерального законодателя. И, что называется, «вместо заключения»: стоит ли всякий раз, когда делается шаг вперед и два шага назад, называть это высокопарно «судебной реформой»?
Судя по всему, действительно конституция является не отражением действительности, а образцом для нее. А потому конституционные нормы (идеальное) и действительность (реальное) могут не совпадать9. Степень несовпадения может быть такой, что возникнет угроза эффективному действию нормы. Такая эффективность изначально ставится под вопрос, если норма не учитывает реальных обстоятельств и перспектив развития и ориентируется на недостижимые идеалы. Норма, оторванная от реальности и перегруженная содержанием, подсказанным лишь благими намерениями, может не оказаться ориентиром в жизни государства, а, наоборот, посеять сомнения в конституционности государственного строя и лишить его легитимности. Это относится не только к тексту конституции, но и к последующему толкованию10.
Официальные интерпретаторы конституции — судьи, а также ученые — знают, что представления о конституционных принципах достаточно эластичны. Однако это и не флюгер, который меняет направление в зависимости от направления ветра. И вот тут возникает сложная дилемма, которую необходимо не только зафиксировать, но и попытаться разрешить на основе методологических возможностей философско-правовой герменевтики. Теория интерпретации конституции — это, по сути, разновидность философского постижения опыта, поиска истины, нахождения оптимума, в котором ключевую роль играет человек со своим пониманием сущего11. Философско-правовая наука должна подска-
зать, каковы пределы модернизации, приспособления конституционного текста к условиям непрерывно изменяющейся государственной действительности. В какой мере конституционное право должно быть непреклонным или услужливым?
Жизнь постоянно изменяется, и если проявлять принципиальность, настаивая на неизменности текста, на приоритете буквального толкования, то в один момент может случиться так, что конституция будет восприниматься как ветхий юридический завет. Но это только Сцилла. А есть еще Харибда. Интерпретатор может принести конституционный текст в жертву постоянно изменяющейся действительности, и тогда вдруг окажется, что конституция утрачивает свою «жесткость», обязательность и даже сакральность. Люди в мантиях, жрецы конституции, могут способствовать ее десакрализации. Это реальная опасность.
Гаджиев Гадис Абдуллаевич - судья Конституционного Суда Российской Федерации, доктор юридических наук.
gadg@ksrf.ru
1 См.: Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии. 1992. № 1. С. 36.
2 См.: Государственное право Германии. Т. 2. М., 1994. С. 164.
3 См.: Алексеев Н. Н. Очерки по общей теории государства: Основные предпосылки и гипотезы государственной науки. М., 2008. С. XVI.
4 См.: Государственное право Германии. Т. 1. М., 1994. С. 7.
5 См.: Права человека и процессы глобализации современного мира / Отв. ред. Е. А. Лукашева. М., 2005. С. 34.
6 См.: Новгородцев П.И., Покровский И. А. О праве на существование: Социально-философские этюды. СПб., 1906. С. 83.
7 См.: Процессуальное право: Энциклопедический словарь. М., 2003. С. 312.
8 См.: Выступление судьи Антонина Скалиа на заседании Исторического общества Верховного суда США 13 июня 1994 года (личный архив автора).
9 См.: Государственное право Германии. Т. 1. С. 13.
10 См.: Там же.
11 См.: Иконникова Г. И., Ляшенко В.П. Философия права. М., 2007. С. 271.
