CC BY
71
Давыдова Марина Леонидовна
доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права Волгоградского государственного университета
Davydova Marina Leonidovna
doctor of ¡aw, professor, head of the department of constitutional and municipal law of Volgograd state university
E-mail: davidovavlg@gmail.com, daxidoramI@volsu.ru
Инновационные правотворческие технологии и проблемы их применения1
Law-creating innovative technologies and their application problems2
Аннотация. В статье рассматриваются характерные черты концепции умного регулирования (smart regulation) как инновационного подхода к организации правотворческой деятельности и определению ее целей. Качестве одного из средств умного регулирования исследуется понятие подталкивания (nudge), разработанное в рамках поведенческой экономики и используемое в практике правового регулирования многих современных государств.
Ключевые слова: умное регулирование, правотворчество, правовое воздействие, правовое регулирование, подталкивание.
Abstract. The article discusses the characteristic features of the concept of smart regulation as an innovative approach to organizing lawmaking and defining its goals. The concept of nudge is explored as one of the means of smart regulation. This concept was developed by behavioral economics and is used in the practice of legal regulation of many modern states.
Keywords: smart regulation, lawmaking, legal impact, legal regulation, nudge.
Совершенствование технологий правового регулирования, включая технологии правотворческой деятельности, в современных условиях может осуществляться в нескольких направлениях. Одно из них определено в Паспорте национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации»3 и предполагает в рамках федерального проекта «Нормативное регулирование цифровой среды» технологическое обновление традиционных процедур и механизмов юридической деятельности: «Планируется поэтапная автоматизация отдельных процессов нормотворчества и формирования правоприменительной практики, включая внедрение механизмов формирования и использования машиночитаемых норм и использования возможностей современных и перспективных технологий искусственного интеллекта, обработки больших данных, технологий распределенных реестров и других перспективных технологий». Движение в этом направлении невозможно без тесного взаимодействия правовой науки с исследованиями в области цифровых технологий.
Более того, вероятно, здесь стоит говорить о первичности технологической составляющей по отношению к правовой. Иллюстрацией такого соотношения является появление с март-контрактов, фактически заменяющих собой юридический договор в его традиционном понимании. Если исходить из пред-
1 Исследование выполнено в рамках научного проекта РФФИ № 20-011-00583 А «Экспериментальные правовые режимы (regulatory sandboxes): зарубежный опыт и перспективы внедрения в современной России»
2 The chapter was prepared with financial support of the Russian Fund for Fundamental Research. Grant of the RFFR 20011-00583 A «Experimental legal regimes (regulatory sandboxes): foreign experience and implementation prospects In modern Russia»
3 Паспорт национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации» утвержден президиумом Совета при президенте РФ по стратегическому развитию и национальным проектам 24 декабря 2018 г.
ставления о с март-контракте как «фрагменте кода, который хранится на блокчейн, активируется блок-чейн транзакциями и который считывает и записывает данные в базу данных блокчейн1», то использование языковых средств, а также классических средств юридической техники здесь не предполагается вообще.
Другое направление связано не с технологическим совершенствованием правотворческого процесса, а с его содержательным наполнением. Одним из наиболее актуальных современных подходов к этой проблеме является концепция умного регулирования (smart regulation), получившая большое развитие в западной юриспруденции и довольно активно обсуждаемая в отечественной литературе.
Распространенным пониманием умного регулирования являются механизмы и институты, обеспечивающие качество обратных связей агентов нормотворчества и объектов регулирования2. Механизмами таких обратных связей принято считать общественные экспертизы, оценку регулирующего воздействия, оценку фактического воздействия и другие формы участия общественности в процессе создания и оценки нормативно-правового акта. Стоит признать, что названные инструменты чрезвычайно активно исследуются в настоящее время3 и привлекают внимание специалистов не только в контексте умного регулирования. Отлаженный механизм обратной связи в правотворчестве является центральной идеей не только рассматриваемой концепции, но и других, близких к ней подходов, таких как less regulation (меньшее регулирование) и better regulation (лучшее регулирование). Если обратиться к руководствам по лучшему регулированию, принятым правительствами Европейского Союза4, Великобритании5, Австралии6 и других передовых стран, можно сделать вывод, что сквозной темой через все эти документы проходит необходимость налаживания всех форм обратной связи в процессе создания и реализации правовой нормы, предварительная и последующая оценка качества этой нормы, позволяющая скорректировать ее действие, минимизировать административное бремя.
Кроме того, практика, к сожалению, показывает, что потенциал таких средств обратной связи в полной мере реализуется не всегда. При формальном подходе к организации оценки регулирующего воздействия, общественного обсуждения и других процедурно установленных форм обратной связи их результативность может быть крайне низкой. В условиях слабой социальной активности государства предпочитают провести минимально необходимые процедуры, не особо заботясь о том, насколько репрезентативны полученные отклики. Во многих государствах постсоветского пространства эффективность таких процедур колеблется от низкой до нулевой7. Из этого следует, что, отождествляя умное регулирование с механизмами обратной связи, мы заведомо обедняем проблему, подменяя ее разговором об известных, но зачастую малоэффективных инструментах правотворчества.
Несколько иначе суть умного регулирования может быть представлена, если обратиться к тому значению, в котором термин «smart» используется применительно к приборам или техническим устройствам. Ученые выделяют два признака, позволяющие использовать это понятие:
1} экономное и эффективное использование ресурсов;
2) появление новых возможностей8.
В первом случае речь идет о том, что «умная» экономика, как правило, основана на энергосберегающих, чистых, «зеленых» (биологических) технологиях. Это позволяет минимизировать затраты, достигая цели наиболее эффективным путем. Второй признак предполагает, что «умные» приборы умеют больше, чем обычные устройства такого же назначения, например, способны подстраиваться под хозяина или под ситуацию («умная» машина сама паркуется, «умный» телевизор сам выбирает про-
1 "A smart contract is a piece of code which is stored on an Blockchain, triggered by Blockchain transactions, and which reads and writes data in that Blockchain's database" — Greenspan G. (2016) Beware of the Impossible Smart Contract, Blockchain news,12 April, https ://www.the-bIockchain.com/2016/04/12/beware-of-the-impossi ble-smart-contract
2 Купряшин Г.Л., Сарычева H.H. Концепция «умного регулирования»: зарубежный опыт и возможность его применения в государственном управлении России // Вестник МГУ. Сер. 21. Управление (государство и общество). 2013. №2. С. 3-19. С. 5.
3 Дидикин А.Б. Оценка регулирующего воздействия и нормотворчество: сб.ст. Екатеринбург, 2018; Лучшие практики применения оценки регулирующего воздействия в деятельности органов местного самоуправления. Справочное издание / Фонд СЭЦ Модернизация. Новосибирск, 2016; Теория и практика регуляторной политики в России: монография / под ред. А.Б.Дидикина. М.: Проспект, 2020.
4 Guiding principles for EU legislation https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/ attach-ment_data/file/185626/bls-13-774-guiding-prlnciples-for-eu-legislation.pdf Accessed 4 Feb 2020; Better regulation: guidelines and toolbox https://ec.europa.eu/info/law/law-making-process/planning-and-proposing-law/better-regulation-why-and-how/bette r-reg u lat I on-guidelines-and-too I box_en Accessed 4 Feb 2020.
5 Better regulation framework. Guidances August, 2018 https://www.gov. uk/governrment/publications/better-regulatIon-framework Accessed 4 Feb 2020.
6 Australian government guide to regulation https://www.pmc.gov.au/resource-centre/regulation/australian-govemment-guide-regulation Accessed 4 Feb 2020
7 Тургель И.Д., Панзабекова А.Ж. Оценка регулирующего воздействия в постсоветских странах: результаты, проблемы, перспективы. //Управленческие науки. 2018, № 8(2), с. 84-93. DOI: 10726794/2404-022Х-2018-8-2-84-93
в Карманов A.M. Смарт технологии как индикатор уровня и качества жизни населения II Экономика, статистика и информатика. 2014. № 6 (2). С. 425.
грамму, «умное» лекарство само находит больную клетку, «умный» дом сам «ходит в магазин»). Эти технологии позволяют значительно сократить умственные и физические усилия людей, упрощают и улучшают жизнь.
В итоге при меньших затратах мы получаем больший результат. Создается эффект чуда, волшебства, когда полученный результат кажется невероятным для стороннего наблюдателя.
Аналогичная цель, как представляется, стоит и перед применением умных технологий в правотворчестве: достичь максимального регулятивного эффекта, минимизировав затраты. Именно на достижение этой цели направлены упоминавшиеся выше механизмы обратной связи, а также правовой эксперимент, открытость нормативной базы, повышение доступности действующих нормативно-правовых актов и их проектов, упрощение языка нормативных актов и другие рекомендации, встречающиеся в практических руководствах по умному регулированию.
Изучение программ умного регулирования, представленных на сайтах европейских государственных органов и политических партий1, позволяет выделить следующие черты, характерные для рассматриваемой концепции.
1) Умное регулирование включает в себя все достижения других концепций правового регулирования (less regulation, better regulation), но в отличие от них основной акцент переносит с процесса регулирования на его результат, стремясь достичь его наименее обременительным способом. Большинство положений данной концепции не являются новыми, т.к. они постепенно разрабатывались начиная с 80-х гг. XX века в рамках других подходов, последовательно продолжающих друг друга:
— концепция меньшего регулирования (less regulation) предполагает определение оптимального уровня вмешательства государства в общественные отношения, чтобы упростить законодательство, избежать заурегулированности и уменьшить административное бремя. В основе этой концепции лежит понимание того, что «люди, чья жизнь не регулируется государством чрезмерно и которые могут сами определять свои законные цели, являются более творческими и продуктивными и живут в более продуктивных и творческих обществах»2. Выстраивание механизмов обратной связи в процессе правотворчества как раз является наилучшим способом, чтобы понять, воспринимается ли проектируемый акт как необходимый или избыточный, услышать мнение предпринимательского сообщества и других адресатов о том, можно ли обойтись без его принятия;
— концепция лучшего регулирования (better regulation) сохраняет тренд на уменьшение излишнего государственного вмешательства. Помимо этого, предлагаются иные пути совершенствования норм: выбор правильных инструментов регулирования, ускорение законодательного процесса, упрощение и кодификация существующих текстов и другие средства, направленные на улучшение и упрощение регулятивной среды. «Цель состоит в том, чтобы упростить конкретные правила и сделать базовые условия регулирования ЕС гибкими, чтобы учитывать ежедневные бизнес процессы. Крайне важно, чтобы конкретные меры по упрощению проводились в тех областях, которые бизнес считает наиболее важными. Чтобы идентифицировать эти области, предпринимаются усилия для непосредственного вовлечения конечных пользователей и учета их потребностей»3.
— умное регулирование (smart regulation) представляет собой следующий уровень погружения в проблему. По определению Европейской комиссии «Умное регулирование — это не про большее или меньшее регулирование, это про достижение результата наименее обременительным способом»4. Перенос акцента с процесса регулирования на результат, стремление понять, что именно мешает его получению, выбор средств, которые способны точечно воздействовать на проблему — это вопросы, решаемые концепцией умного регулирования. Рассматривая оценку регулирующего воздействия и различные формы общественных консультаций как главное средство совершенствования регулирования, мы заботимся о процедуре создания акта, перераспределяем ответственность за поиск решения проблемы, но не даем конкретных рекомендаций о том, какие именно инструменты и технологии можно использовать для ее решения. Для умного регулирования именно максимально эффективное решение проблемы выступает основной целью.
2) Умное регулирование требует экономии регулятивных средств (вмешиваться только там, где это необходимо, и настолько, насколько необходимо).
1 Smart Regulator! in the EU. Danish Business Authority, https://danishbusinessauthority.dk/smart-regulation-eu Accessed 4 Feb 2020; 'Smart Regulaton — Towards smarter regulaton and cutting red tape in the EU. // EPP Policy Paper https^\wv.epp.eufllea'uploads/2015/11 /Smart-Regulation.pcff Accessed 4 Feb 2020; Stakeholder Consultation on Smart Regulation, issued by European Commission in April 2010 // European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions https^w/vv.eurofourid. europa.eu'obsetvataiea'eur.'/orkii nd ustrial-rel ations-d Ictionary/smart-reg ulation Accessed 4 Feb 2020
2 Doering, D. Less and Better Regulation Means Better Life // (Not So) Smart Regulation: 4liberty.eu Review No. 10, 2019, P.7. http://4liberty.eu/wp-content/uploads/2019/04/4liberty.eu-Review-No.-10_spread.pdf
3 Smart Regulation in the EU. Danish Business Authority, https://danishbusinessauthority.dk/smart-regulation-eu. Accessed
4 Feb 2020
4 Stakeholder Consultation on Smart Regulation, issued by European Commission in April 2010 // European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions https://www.eurofound.europa.eu/observatories/eurwork/industrial-re lat i on s-d i ct I on a ry/s mart-regulation Accessed 4 Feb 2020
Принцип экономии средств заключается в том, чтобы отдавать предпочтение наименее решительным мерам, что вполне согласуется с названными выше характеристиками понятия «смарт». Речь идет далеко не только о материальной экономии. Чем активнее осуществляется регулирование, тем больше тратится на него человеческих, организационных, информационных, репутационных ресурсов. Даже продуманные и полезные для общества меры нуждаются в том, чтобы преодолеть общественную инерцию, убедить людей в необходимости перемен, разработать и предложить им рациональный механизм реализации новых правил. Значительно затратнее оказываются попытки внедрения в жизнь поспешных, избыточных, ошибочных норм, для реализации которых нужна гораздо более масштабная система контроля и ответственности. Любые неудачи регулятивной политики снижают авторитет законодателя и уровень доверия к нему со стороны общества, что, в конечном итоге, осложняет реализацию будущих регулятивных решений.
3} Умное регулирование не опирается на собственные силы, осуществляя воздействие на разных уровнях, привлекая в качестве суррогатных регуляторов любых субъектов, чье участие может обеспечить достижение цели.
Принцип привлечения «суррогатных регуляторов» дает возможность достигать больших результатов при меньших затратах за счет того, что регулирование осуществляется не только государством, но и вторыми (саморегулирование) и третьими (коммерческие и некоммерческие организации) лицами1. Активно используя механизмы саморегулирования (self-regulation) и совместного регулирования (co-regulation), государство берет на себя роль катализатора и посредника, включаясь в процесс регулирования лишь там, где необходимо заполнить пробелы или наладить связи между участниками. Вместо прямого вмешательства государство предпочитает создавать условия для субъектов, способных взять на себя значительную долю регулирующего бремени. «Это уменьшает утечку скудных нормативных ресурсов и обеспечивает более широкое участие в вопросах регулирования тех, кто непосредственно связан с отраслью и широким сообществом»2.
В тех случаях, когда необходимо государственное вмешательство, умное регулирование требует совершенствования не конкретного акта, а всей системы регулирования, выявления всех возможных центров принятия решения (местных, региональных, национальных, наднациональных) и включения их в механизм устранения проблемы. Для достижения конкретной цели наиболее эффективным может оказаться принятие закона или подзаконного акта, регулирование на федеральном ли региональном уровне, активное воздействие или, наоборот, отказ от вмешательства и т.п. Необходимо масштабное видение проблемы, чтобы регулятивная стратегия строилась с учетом всех возможных уровней ее решения. «Целостный взгляд на регулирование имеет решающее значение для выявления ненужных актов, но также и для определения областей, в которых консолидация [усилий] позволит достичь синерге-тического эффекта»3.
4) Умное регулирование не полагается на разум регулятора, требуя планомерного и системного взаимодействия всех участников регулирования в процессе совершенствования нормы.
Важными требованиями являются в этой связи: отслеживание полного жизненного цикла акта, общая ответственность органов разного уровня за результат, ключевая роль мнения тех, кого затрагивает регулирование4. Работа над нормативным актом охватывает процесс его подготовки и реализации, включая внесение изменений, т.е. корректировку акта в процессе его действия. На всех этапах ключевое значение имеет получение и анализ той оценки, которую этому акту дают исполнители, адресаты его предписаний. В этих условиях создание качественной правовой нормы становится результатом совместных планомерных усилий правотворческого органа и общества, которые таким образом улучшают регулирование.
5) Умное регулирование использует комплекс разнообразных средств, включая такие, которые традиционно не считаются собственно правовыми.
Теоретики умного регулирования Нил Ганнингем (Neil Gunningham) и Даррен Синклер (Darren Sinclair) выделяют следующие категории регулятивных инструментов:
— командно-контрольное регулирование (стандарты, определяющие технологические процессы и качество полученного результата);
— экономические инструменты (установление общих правил, стимулы, ответственность);
— саморегулирование (в том числе, отраслевое);
1 Gunningham , N.. & Sinclair, D. (2017). Smart regulation. In P. Drahos (Ed.), Regulatory Theory: Foundations and applications (pp. 133-148). Canberra, Australia: The Australian National University. https://doi.org/10.22459/RT.02.2017.08
2 Gunningham , N.. & Sinclair, D. (2017). Smart regulation. In P. Drahos (Ed.), Regulatory Theory: Foundations and applications (pp. 133-148). Canberra, Australia: The Australian National University. https://doi.org/10.22459/RT.02.2017.08
3 'Smart Regulation' — Towards smarter regulation and cutting red tape In the EU. // EPP Policy Paper https://www.epp.eu/files/uploads/2015/11/Smart-Regulation.pdfAccessed 4 Feb 2020
4 Stakeholder Consultation on Smart Regulation, issued by European Commission in April 2010 // European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions https://www.eurofound.europa.eu/observatories/eurwork/industrial-re lat I on s-d i ct i on a ry/s mart-regulation Accessed 4 Feb 2020
— свободный выбор (правила, предполагающие добровольное соблюдение);
— информационные стратегии (образование и обучение; экологическая отчетность; свобода информации; активное публичное раскрытие информации; кадастры загрязнения; сертификация продукции)1.
Если в начале списка перечисляются более традиционные для правового регулирования инструменты, то в конце перечня располагаются средства, вообще не подразумевающие регулирования в общепринятом понимании. Средства эти, однако, могут быть очень эффективными. Так, стоит признать, что транспарентность сама по себе способна принципиально повысить эффективность действия правовых норм. Ричард Талер (Richard Taler), об исследованиях которого речь пойдет ниже, пишет по этому поводу: «В действительности требование раскрытия информации в базе данных по выбросам токсичных веществ, возможно, самая успешная мера во всем экологическом законодательстве»2. Информационная открытость задействует «механизмы неформального социального контроля»3, которые часто оказываются гораздо действеннее формальных.
При этом действует принцип сочетания нескольких инструментов, означающий, что правильно подобранная комбинация средств может существенно повысить эффективность их действия, тем! самым открывая новые возможности, в то время как использование несочетаемых инструментов обычно контрпродуктивно.
К примеру, эффективность рекомендательных правовых норм традиционно оценивается как достаточно низкая. В советской юридической доктрине (положения которой во-многом унаследованы современной российской юриспруденцией) возможность государственного принуждения является важнейшим признаком права и основным средством, обеспечивающим его действие4. Соответственно, норма, не имеющая в своей структуре негативной санкции, вообще не рассматривается многими исследователями как полноценная правовая норма5.
Действительно, с помощью одних только рекомендательных норм невозможно добиться заметных результатов в случае, когда государство хочет побудить к соблюдению обременительных правил, установить полезные для общества, но трудновыполнимые или невыгодные для бизнеса стандарты (снизить уровень выбросов, установить дополнительные гарантии работникам, повысить выплаты и т.п.). Некоторое количество организаций, вероятно, будет соблюдать их, руководствуясь альтруистическими соображениями или заботясь о своей репутации. Но большинство предпочтет проигнорировать, зная, что наказания за это не последует. В то же время, если минимально необходимые требования закрепить с помощью императивных норм, а посредством рекомендательных установить более высокие дополнительные стандарты, то получится одновременно воздействовать на «несознательные» организации с помощью санкций, а «сознательные» ориентировать на добровольное соблюдение повышенных стандартов. Говоря об эффективности такой комбинации средств («свободный выбор + командно-контрольное регулирование»), Н. Ганнингем и Д. Синклер приводят пример успешной программы 33/50 по снижению уровня выбросов токсичных химических веществ, реализованной в США6.
В качестве примера контрпродуктивного комплекса регулятивных средств они называют комбинацию «командно-контрольное регулирование + экономические инструменты»7. С этим легко согласиться, если представить подобное сочетание на примере. Так, если в случае невыполнения требований эффективного контракта преподавателю грозит увольнение, а в случае выполнения — незначительная прибавка к зарплате, то используемые средства явно дублируют друг друга. Смысла в экономическом стимулировании нет, т.к. люди в любом случае будут стремиться к выполнению требований, чтобы не потерять работу. Таким же бессмысленным, с точки зрения регулятивной логики, было одновременное закрепление в советском законодательстве права на труд и обязанности трудиться.
Следует отметить, что дело здесь не только и не столько в сочетаемости средств самих по себе. Смысл правильно подобранной комбинации в том, что несколько регулятивных инструментов должны использоваться не для установления одного и того же варианта поведения, а для того, чтобы предло-
1 Gunningham, Neil and Sinclair, Darren 2017. Smart Regulation. In book: Regulatory Theory. Foundations and applications. Ed. by Peter Drahos, Canberra, Australia. P. 133-148. DOI: 10.22459/RT.02.2017.08 http://press-files.anu.edu.au/ download s/press/n2304/pdf/c hOS. p df
2 Талер, P.; Санстейн, К. Nudge. Архитектура выбора. Как улучшить наши решения о здоровье, благосостоянии и счастье; пер. с англ. Е. Петровой; [науч. ред. С. Щербаков]. — М.: Манн, Иванов и Фербер, 2017. С. (2008 Richard Н. Thaler and Cass R. Sunstein. Originally published by Yale University Press)
3 Gunningham N, Sinclair D. Smart regulation. In Drahos P, editor, Regulatory Theory: Foundations and applications. Canberra, Australia: The Australian National University. 2017. p. 133-148 https://doi.org/10.22459/RT.02.2017.08
4 Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). — Саратов: СГАП, 2001. С. 75.
5 Вопленко Н.Н. Очерки общей теории права. Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2009. С. 242.
6 Aora, Seema and Cason, Timothy N 1995. 'An Experiment in Voluntary Regulation: Participation in EPA's 33/50 Program7 Journal of Environmental Economics and Management 28: 271-286
7 Gunningham, Neil and Sinclair, Darren 2017. Smart Regulation. In book: Regulatory Theory. Foundations and applications. Ed. by Peter Drahos, Canberra, Australia. P. 142.
жить последовательно связанную вариативность действий (например, увольнение в случае невыполнения квалификационных требований и доплата в случае превышения установленных показателей).
Сама по себе идея сочетания различных регулятивных инструментов, конечно, не нова. Так, в начале 80-х гг. XX века С. С. Алексеев писал: «Комбинированные приемы регулирования с весьма сложным сочетанием позитивных обязываний, дозволений и запретов применяются для опосредования отношений в области хозяйства. Здесь нередко возложение строгой обязанности совершить те или иные действия соединяется с предоставлением в общедозволительном порядке субъективных прав, открывающих простор для действия материальных и духовных стимулов (дополнительное вознаграждение, премии, нематериальное поощрение}»1. Важно, однако, не ограничиваться отдельными идеями о комбинировании тех или иных средств, а вести системный поиск оптимальных их сочетаний.
6) Умное регулирование опирается на эксперимент и необходимость постоянной апробации различных комбинаций регулятивных средств в поиске наиболее эффективного их сочетания.
Полученный опыт в обязательном порядке должен обобщаться и исследоваться, чтобы, результаты проведенных экспериментов могли получить оценку, а наиболее успешные из них —дальнейшее развитие. Примером такой работы могут служить серии докладов Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), посвященные лучшим регулятивным практикам в европейских странах2, рабочие документы по регулятивной политике в странах ОЭСР3 и др.
Доклад ОЭСР 2019 года4, обобщая опыт проведенных экспериментов, формулирует рекомендации по разработке наиболее эффективной политики, в том числе:
— инвестировать время и ресурсы в определение проблем политики,
— поощрять межнациональные и межкультурные эксперименты,
— результаты должны масштабироваться и переводиться на язык, который является практичным и актуальным для политиков.
Российский законодатель в последнее время также обратился к правовому эксперименту как методу регулирования, приняв закон об экспериментальных правовых режимах5, однако, оценить его эффективность пока сложно ввиду отсутствия практики применения.
Акцент на эксперимент как способ апробации регулятивных средств важен потому, что подобрать универсальные комбинации может быть крайне сложно. Каждая регулятивная задача требует оценки доступного набора инструментов и их сочетаемости друг с другом.
При этом сочетание средств должно быть таким, чтобы не навязывать определенный вариант поведения, а обеспечивать вариативность действий. Эта вариативность:
— должна быть разумной, логичной, последовательно связанной,
— должна строиться на возможности свободного выбора участников, имеющих исчерпывающую информацию о преимуществах и недостатках каждого варианта поведения.
Последнее условие (свободный выбор) заслуживает здесь отдельного рассмотрения.
Проблеме выбора в современной научной литературе уделяется значительное внимание. Поведенческие науки, начиная с 80-хх гг. XX века6, обращаются к вопросу о факторах, обусловливающих выбор, который в различных обстоятельствах делает человек.
Исследования способов восприятия информации показывают, что люди далеко не всегда способны мыслить рационально и принимать решения, наиболее выгодные для себя. Различают две системы человеческого мышления: автоматическую (отвечающую за быстрые реакции, основанные на чувствах и инстинктах) и рефлексивную (ответственную за рассуждения и обдумывание решения). Большинство ошибок человек совершает под влиянием автоматической системы, которая, включаясь раньше, просто блокирует рефлексивную.
В 2015 году в докладе Всемирного банка выделено три принципа, объясняющих, как люди принимают решения7. Согласно этим принципам, люди мыслят:
— автоматически (большинство решение принимается не сознательно, поэтому даже небольшие изменения в архитектуре выбора могут иметь значительный эффект)
— социально (то, как люди думают и поступают часто зависит от того, как думают и поступают окружающие)
— с помощью ментальных моделей (ориентируясь на культурные стереотипы и пр.)
1 Алексеев С.А. Общая теория права. — 2-е изд. — М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008. — 576 с. — С. 274.
2 Better Regulation in Europe (Book Series), OECD, https://doi.org/10.1787/20790368
3 OECD Regulatory Policy Working Papers (Book Series), OECD, https://doi.org/10.1787/24140996
4 OECD (2019) Delivering Better Policies Through Behavioural Insights: New Approaches OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/6c9291e2-en
3 Федеральный закон от 31.07.2020 N 258-ФЗ "Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации" // Российская газета № 173(8227) от 06.08.2020.
6 Tversky A., Kahneman D. Prospect theory: An analysis of decision under risk // Econometrica. — 1979. — T. 47, N 2. — P. 263-291.
7 OECD (2017) Behavioural insights and public policy. Lessons from around the World. OECD Publishing, Paris. https://doi.org/10.1787/9789264270480-en. Accessed 4 Feb 2020
Доклад ОЭСР 2019 года об использовании поведенческих методов для обеспечения лучшего регулирования обозначает эту же проблему следующим образом: «У нас ограниченная способность уделять внимание всем аспектам жизни, наш выбор определяется нашим контекстом, нам часто трудно понять сложный мир вокруг нас, и у нас не хватает силы воли, чтобы придерживаться принятых решений в течение длительного времени»1.
Разрабатываемый поведенческой экономикой метод воздействия на человека с целью помочь ему самостоятельно сделать правильный выбор получил в науке название «подталкивание»2 (nudge, nudging). В списке используемых им инструментов можно выделить такие, которые призваны дать подсказку автоматической системе мышления (установление определенного варианта по умолчанию, упрощение, использование социальных норм, раскрытие информации), и те, что направлены на включение рефлексивной системы (предупреждения, напоминания, выявление намерений, информирование людей о характере и последствиях прошлого выбора).
Концепция «либертарианского патернализма», разработанная Ричардом Талером и Кассом Сан-стейном, предполагает, что государство должно создать условия для свободного выбора, избегая использования прямых запретов и стимулов, но при этом подталкивая граждан к наиболее рациональным или социально-значимым вариантам поведения3. Рассылка с напоминанием о сроках представления налоговой декларации или сервис, позволяющий быстро заплатить штраф с помощью смс, не навязывают никаких решений, но существенно повышают вероятность того, что участники правоотношений вовремя выполнят свои обязательства.
Первоначально эти разработки привлекали внимание преимущественно экономистов4. Однако в настоящее время их потенциал в правовом регулировании также общепризнан. К примеру, в опубликованном в 2017 году докладе ОЭСР представлен опыт 60 государственных органов из 23 стран и двух международных организаций по применению поведенческих идей. В докладе собраны 112 примеров применения подталкивания в различных сферах правового регулирования5.
Значительная популярность поведенческих методов не снимает дискуссионных вопросов, касающихся их природы и пределов возможного использования законодателем.
Так, заслуживает внимания взаимосвязь рассматриваемых мер и собственно правового регулирования. Подталкивание часто предполагает использование не только и не столько средств правового регулирования, но более широкого арсенала инструментов правового воздействия. Так, отсылка к репутации, общественному мнению, возможности донести до сообщества информацию о не/соблюдении правовых норм, безусловно, связана с воспитательным воздействием права, не используя напрямую его регулятивные механизмы. Например, информирование неплательщиков о том, что все соседи уже оплатили коммунальные услуги, или рассылка информации о том, насколько другие домохозяйства преуспели в экономии электроэнергии, направлены на поддержание определенных стандартов поведения в сознании людей, но не на прямое регулирование их действий. Вполне вероятно, развитие умного регулирования предполагает не только расширение круга используемых регулятивных средств, но в перспективе и изменение устоявшегося соотношения между правовым регулированием и иными формами правового воздействия.
Справедливости ради стоит признать, что принципиальных противоречий с догматическими положениями теории права здесь нет. Воплощая поведенческие идеи, законодатель продолжает использовать традиционные способы регулирования: запрет, дозволение и обязывание. Например, нормативно устанавливая обязательный размер шрифта и наглядный способ представления информации об условиях кредитного договора6, он не использует подталкивание напрямую, а с помощью обязывающих норм добивается использования его кредитными организациями.
Однако сфера правового регулирования, круг вопросов, представляющих для законодателя интерес, неизбежно расширяется.
Известна классификация отношений по их связи с правом, проведенная В. В. Лазаревым: «В реальной жизни мыслимы и существуют отношения, которые а) не могут быть урегулированы и не урегулиро-
1 OECD (2019) Delivering Better Policies Through Behavioural Insights: New Approaches OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/6c9291e2-en Accessed 14 Oct 2020
2 Жилина И.Ю. Ричард Талер и история поведенческой экономики (обзор) // Социальные и гуманитарные науки: Отечественная и зарубежная литература. Сер. 2, Экономика: Реферативный журнал. 2018. С. 7-19.
3 Талер, Р.; Санстейн, К. Nudge. Архитектура выбора. Как улучшить наши решения о здоровье, благосостоянии и счастье; пер. с англ. Е. Петровой; [науч. ред. С. Щербаков]. — М.: Манн, Иванов и Фербер, 2017. С. (2008 Richard Н. Thaler and Cass R. Sunstein. Originally published by Yale University Press)
4 Антипов Г.А. Поведенческая экономика: методологический нарратив // Вестн. Сев. (Арктич.) федер. Ун-та. Сер.: Туманит. и соц. науки.2019. № 2. С. 76-85; Воронов Ю.П. К реальному человеку. Долгий путь экономической теории (о Нобелевской премии по экономике 2017 г.) // Мир новой экономики. 2018. № 12 (2). С. 36-45; Симочкин Д.И. Объединяя экономику и психологию: теоретические и практические аспекты (Нобелевская премия по экономике 2017) // Мир новой экономики. 2018. № 12 (2). С. 98-109.
5 OECD (2017) Behavioural insights and public policy. Lessons from around the World. OECD Publishing, Paris. https://doi.org/10.1787/9789264270480-en. Accessed 4 Feb 2020
6 См. ст. 6, 6.1 Федерального закона от 21.12.2013 № ЗбЗ-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»
ваны законом, б) не могут быть урегулированы, но тем не менее урегулированы, в) могут быть урегулированы, но не должны и не урегулированы, г} могут, урегулированы, хотя и не должны быть урегулированы, д) могут, должны и урегулированы, е} могут, должны, но не урегулированы. В сферу правового регулирования входят лишь две последние их разновидности»1.
Рассмотренные выше примеры свидетельствуют о том, что, помимо последних двух групп, в сферу правового регулирования постепенно включаются отношения, которые, согласно традиционным представлениям, могут, но не должны быть урегулированы (группы «в» и «г»).
Так, данные, приводимые в Докладе ОЭСР «Поведенческие идеи и организации: формирование культуры безопасности» касаются возможности использования поведенческих методов для регулятивного воздействия на организации, т.к. процесс принятия индивидуальных и коллективных решений во многих ситуациях остается в основном одним и тем же, а, значит, можно изменять поведение организаций посредством отдельных лиц внутри них2. Необходимо учитывать, в частности, фундаментальные различия в восприятии одних и тех же проблем различными сотрудниками организации. К примеру, исследование показало, что культура безопасности рядовых сотрудников гораздо ниже, чем у представителей среднего и высшего руководства, а значит, нужно адаптировать адресуемые им требования с учетом фундаментальных различий в восприятии.
С одной стороны, собственно правового в этой информации мало. То, каким образом руководство организации обеспечит соблюдение правил ее сотрудниками, является внутренним вопросом и должно входить в предмет исследования управленческих наук, а не юриспруденции. Однако, если речь, например, идет о соблюдении правил безопасности на атомной электростанции, значимость вопроса возрастает настолько, что он вполне заслуживает включения в сферу правового регулирования. В этой связи установление в качестве общеобязательных таких требований, которые могут повысить эффективность действия правил с учетом особенностей восприятия информации рядовыми сотрудниками организации, выглядит вполне разумно.
Другая проблема связана с соотношением подталкивания и манипуляции3. Если с помощью поведенческих методов могут достигаться общественно полезные цели, то что мешает использовать их в интересах государства и в ущерб интересам общества и личности? Р. Талер и К. Санстейн называют в качестве таких препятствий обратную связь и информацию, считая, что государству необходимо запретить избирать политику, которую оно неспособно или не готово публично отстаивать перед своими гражданами4. Сами авторы при этом отмечают: «Люди сомневаются в компетентности и благосклонности чиновников. Опасаются, что представители власти в первую очередь преследуют свои интересы или конкретные меркантильные цели небольшой группы. Мы разделяем это беспокойство. Более того, в случае с государством реальна и иногда даже велика вероятность ошибок, предвзятости и перегибов»5. Дело, однако, состоит в том, что, если поведенческие методы существуют и демонстрируют свою эффективность, то государство будет их использовать независимо от того, каково будет отношение к ним научного сообщества. Более тонкие механизмы воздействия на поведение людей приводят к повышению эффективности правовых норм, но одновременно повышают угрозу недобросовестного влияния. Поэтому задача теоретиков состоит не только в том, чтобы определить природу рассматриваемых средств регулирования, но и обосновать разумные правила и ограничения в их использовании. Вот те из них, которые могут быть формулированы на основе существующих исследований проблемы:
— недопустимо использование подталкивания в политической сфере, в частности, в избирательном праве, в вопросах свободы слова и свободы вероисповедания,
— политика государства, в том числе, выбор используемых им средств регулирования, должны быть открытыми и публичными,
— поведенческие методы предполагают сохранение свободы выбора, в том числе, отсутствие материальных и правовых стимулов.
Именно такое регулирование, которое не использует человеческие слабости, не навязывает людям тот или иной вариант поведения, а помогает им сделать самостоятельный разумный выбор, заслуживает называться «умным» регулированием.
1 Лазарев В.В. Определение сферы правового регулирования // Правоведение. 1980. № 5. С. 64-71.
2 OECD (2020) Behavioural Insights and Organisations: Fostering Safety Culture, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/e6ef217d-en Accessed 14 Oct 2020
3 Wilkinson TM (2013) Nudging and manipulation. Political Studies. Vol. 61. Issue 2. P. 341—355. https://doi.Org/10.1111/j. 1467-9248.2012.00974.x
4 Талер, P.; Санстейн, К. Nudge. Архитектура выбора. Как улучшить наши решения о здоровье, благосостоянии и счастье; пер. с англ. Е. Петровой; [науч. ред. С. Щербаков]. — М.: Манн, Иванов и Фербер, 2017. С. (2008 Richard Н. Thaler and Cass R. Sunstein. Originally published by Yale University Press)
5 Там же.
