Идея сравнения как основа общего учения о праве во второй половине XVIII - первой трети XIX в Текст научной статьи по специальности «Философия, этика, религиоведение»

УНИВЕРСИТЕТА

O.E. Кугафина (МПОА)

История сравнительного права

Алексей Вениаминович КРЕСИН,

кандидат юридических наук, доцент, член-корреспондент Международной академии сравнительного права, руководитель Центра сравнительного правоведения Института государства и права имени В. М. Корецкого НАН Украины okresin@gmail.com 01601, Украина, г. Киев, ул. Трьохсвятительська, 4

ИДЕЯ СРАВНЕНИЯ КАК ОСНОВА ОБЩЕГО УЧЕНИЯ О ПРАВЕ ВО ВТОРОЙ ПОЛОВИНЕ XVIII —

ПЕРВОЙ ТРЕТИ XIX в.

Аннотация. Доказывается, что вторая половина XVIII — первая треть XIX в. стали периодом окончательного отделения юридического знания от философии и формирования на его основе позитивной, общественной, эмпирической юридической науки. Продемонстрировано, что ученые того времени однозначно признали автономию науки о позитивном праве, включая формирование собственной системы понятий на основе эмпирических исследований, а также отрицали возможность естественного права как собственно права. Поэтому, как показывает автор, историко-философское и историческое направления юридической мысли можно считать разными сторонами раннего становления позитивизма. В их учении произошло сочетание эмпирического юридического знания и правовой доктрины, юридическая наука была признана отдельной сферой деятельности юриста. Было также признано, что предмет юридической науки выходит за пределы национального правопорядка и охватывает многообразие правопорядков и их взаимодействие, она сама на основе эмпирического познания создает общее учение о праве. Поэтому сравнительно-правовой подход стал неизбежным, его значение для построения юридического знания было широко признано, концептуализовано и не вызывало возражений. Ключевые слова: сравнительно-правовые исследования, сравнительное правоведение, позитивизм, сравнительный подход, общее учение о праве, историческая школа права, историко-философское направление.

DOI: 10.17803/2311-5998.2017.32.4.098-123

© А. В. Кресин, 2017

O. V. KRESIN,

Ph D (Law), Associate Professor, corresponding member of International Academy of Comparative Law, head of Center for Comparative Law of V. M. Koretsky Institute

of State and Law of NAS of Ukraine okresin@gmail.com 01601, Ukraine, Kyiv, Tryokhsviatitelska Str., 4

THE IDEA OF COMPARISON AS THE BASIS OF THE GENERAL TEACHING ON LAW IN THE SECOND HALF OF THE XVIII — THE FIRST THIRD OF THE XIX CENTURIES

Annotation. It is proved that the second half of the XVIII — the first third of the XIX century became the period of the final separation of legal knowledge from philosophy and the formation on its basis of a positive, social, empiri-

"7^ЕСТНИК ККзюян АА' б ар

Ж Идея сравнения как основа общего учения о праве рд^д

имени o.e. Кутафина (мгюа) во второй половине XVIII - первой трети XIX в.

cal legal science. It is demonstrated that scholars of that time unequivocally recognized the autonomy of the science of positive law, including the formation of its own system of concepts based on empirical research, and also denied the possibility of natural law as the proper law. Therefore, as the author shows, the historical-philosophical and historical directions of legal thought can be considered different sides of the early formation of positivism. In their teaching there had been formed a combination of empirical legal knowledge and legal doctrine, legal science was recognized as a separate field of activity of a lawyer. It was also recognized that the subject of legal science transcends the national legal order and encompasses the diversity of legal orders and their interaction. Legal science itself, on the basis of empirical knowledge, creates a general teaching on law. Therefore, the comparative legal approach became inevitable, its importance for the construction of legal knowledge was widely recognized, conceptualized and not objected. Keywords: comparative legal studies, comparative jurisprudence, positivism, comparative approach, general teaching on law, historical school of law, historical and philosophical direction in legal science.

Йпя правоведения и юридического образования до начала XIX в. был характерен дуализм: спекулятивное учение о естественном праве сосуществовало с чистой догматикой, но они практически не синтезировались — , как метафизическая доктрина не синтезировалась с эмпирическими исследованиями в ряде других дисциплин, в частности в истории1. Юснату-ралисты «не рассматривали право как специализированную сферу, профессиональными "держателями" знаний и навыков в которой должно быть юридическое сообщество», а право было прежде всего предметом философского познания, философы разрабатывали идеи и аксиомы, которые должны быть воплощены в жизнь2 .

Одним из первых четко отделил эмпирическое (чувственное) познание от метафизического априорного философствования И. Кант. Он не был последователен в вопросе применения этих подходов к общественным наукам, в частности правоведению, а также считал реальное (эмпирическое) правовое состояние — сферу рассудка — только временным на пути к праву чистого разума, но он призывал воспринимать такое временное состояние как данность: «Законы вообще содержат в себе основу объективной и практической необходимости»3 .

□

"О

й Р

См., например: ZiolkowskiT. Clio the Romantic Muse: Historicizing the Faculties in Germany. Ithaca: Cornell University Press, 2004. Р 104—105 ; Михайлов А. М. Сравнительное исследование философско-методологических оснований естественно-правовой и исторической школ правоведения. М. : Юридинформ, 2013. С. 275—276 ; Перов Ю. В., Сер-

Лекции по философии истории / пер. А. М. Водена. СПб. : Наука, 2000. С. 10.

геев К. А. «Философия истории» Гегеля: от субстанции к историчности // Гегель Г. В. Ф. Е

К

Михайлов А. М. Указ. соч. С. 335, 340. □

Кант И. Вечный мир. Философский очерк / пер. С. М. Роговина, Б. В. Чредина, под ред. Л. А. Камаровского. М. : Типография Т-ва И. Д. Сытина, 1905. С. 9.

П

К к

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

Именно на этом различии между требованиями временной рациональности и окончательной разумности тогдашние юристы-кантианцы основывали свою «философию позитивного права»4. И. Пюттер и ведущие представители основанной им в Геттингенском университете школы при формулировке своих идей непосредственно опирались на новое и не совсем соответствующее действительному содержанию и историческому контексту прочтение «О духе законов» Монтескье и «Нового метода изучения и преподавания юриспруденции» Лейбница, написанных в разное время, но запущенных в широкий научный оборот одновременно — в 1748 г. Очевидно, что теоретик естественного права Х. Вольф, который организовал издание труда Лейбница, совсем не усматривал в его «универсальной юриспруденции», «театре права» и призыве к изучению истории права угрозу для своих идей. Но геттингенская школа частично вывела из взглядов Лейбница, а в основном, по нашему мнению, приписала последнему собственные идеи относительно позитивизации и историзации юридической науки. Опираясь на интерпретацию труда Монтескье, геттингенская школа полностью отвергла идею общепригодного естественного права5.

Хотя Пюттер и предполагал, что в случае пробелов в позитивном праве оно должно дополняться принципами права естественного, но не верил в возможность законодательства, приемлемого для всех. Он предложил создать науку «общего гражданского6 права», или «философию позитивного права». Это означало фактически выведение естественного права за пределы предметно-объектной сферы юридической науки. Эта идея была поддержана геттингенскими профессорами Федером, Михаэлисом, а со временем — Рейтемейером, Мезером, Гуго и др.7

Гуго указывал на философию и науку позитивного права как на «противоположные друг другу силы и взгляды», «совокупное действие» которых развивает интеллектуальную сферу. Из них философия основана на субъективном мнении, а все юридическое является «делом изучения и приспособления к существующему» вне его моральной оценки. Философия позитивного права является их сочетанием, она на основе обобщения эмпирических данных определяет в них разумное и правомерное — ведь то, что признано или признавалось многими людьми (в частности, обычаи), не может быть совсем нерациональным и является по крайней мере относительно правомерным (для конкретного общества на определенном этапе развития), а безусловно и вечно правомерного позитивного права быть не может8.

Гуго Г. Учебник по курсу цивилистики // Антология мировой правовой мысли : в 5 т. / Нац. обществ.-науч. фонд ; рук. науч. проекта Г. Ю. Семигин. М. : Мысль, 1999. Т. 3 : Европа. Америка: XVII—XX вв. С. 273 ; Лысенко О. Л. Густав Гуго // Там же. С. 271 ; Чичерин Б. Н. История политических учений. 2-е изд., испр. СПб. : Изд-во РХГА, 2010. Т. 3. С. 125 ; Ка-маровскийЛ. А. От редактора // Кант И. Вечный мир. Философский очерк / пер. С. М. Роговина, Б. В. Чредина, под ред. Л. А. Камаровского. М. : Типография Т-ва И. Д. Сытина, 1905. С. ХХ.

Новгородцев П. Историческая школа юристов. Ее происхождение и судьба // Немецкая историческая школа права. Челябинск : Социум, 2010. С. 35.

«Гражданским/цивильным» в конце XVIII — начале Х1Х в. называли также все позитивное право, в отличие от естественного. Новгородцев П. Указ. соч. С. 35—36, 38. Привод. по: Чичерин Б. Н. Указ. соч. С. 125—128, 130.

4

5

6

7

естник кД""" ав'аХ' б лш

уиивсотитстА Идея сравнения как основа общего учения о праве

имени o.e. Кутафина (мгюа) во второй половине XVIII - первой трети XIX в.

Н. Е. Асламов отмечает, что Гуго предложил разграничение истории права и неметафизической философии: основой является эмпирический материал (догматика), а уже по его результатам — поиск разумных или исторических оснований. Причем «философия должна судить об истории... С другой стороны, философия должна брать свои примеры из истории так же, как и из современного права»9. Как справедливо отмечает ученый, здесь обе сферы связаны и окончательно не разграничены, но выделены: история права представлялась Гуго неравнозначной, подчиненной философии. Такое различение методологических подходов было основой отграничения как юриспруденции (включая философию позитивного права) от философии вообще, так и дисциплинарного разделения в пределах первой — на историю права и философию права.

Основанием философии позитивного права для Гуго должна была стать, как и у Канта, идея временной рациональности и обусловленности наличной правовой действительности — в отличие от окончательной и неизменной разумности идеальных критериев, а также отделения сфер легального и морального. Фактически речь шла, как отмечал И. Кёниг, не о философском обобщении или конструировании идеального права, а о рациональном выборе лучших правовых моделей из имеющихся в современности или в прошлом10 .

Именно Гуго предложил термин «философия права»11. Поэтому, когда он писал о философии естественного права, он должен был иметь в виду еще не осуществленное обобщение спектра различных, хотя и внутренне близких учений. Итак, «философия естественного права» — это термин гипотетический, воображаемый, определенный скорее отрицательно (то, что не является философией положительного права). На самом деле само по себе введение термина «философия права» уже было оппозицией учению о естественном праве, предусматривало дисциплинарное или, по крайней мере, предметное выделение права, т.е. его выделение из массива этических, теологических и других учений. А основным признаком такого выделения могла быть только нормативность, свойственная позитивному праву.

Гуго (и вся геттингенская школа второй половины XVIII в.) может считаться и основателем современной науки истории права12. Ведь естественное право по определению постоянно и не имеет своей истории (это может быть только история учений о естественном праве), ее имеет только позитивное право. Философия и история позитивного права в учении Гуго вместе составляют «элегантную юриспруденцию» (ранее этот термин имел несколько иное значение), которая становится как бы общей частью юридической науки наряду с «юридическим ремеслом» — догматическим изучением права13 .

9

--гп

Асламов Н. Е. Философия истории немецкой исторической школы права : дис. ... канд.

филос. наук. М., 2012. □

Кёниг И. Савиньи и его отношение к современной юриспруденции // Немецкая историче-

б Р И Д

ская школа права. Челябинск : Социум, 2010. С. 362.

Об этом см., например: Мироненко О. М. 1сторична школа права // Правова держава.

1999. Вип. 10. С. 232.

См., например: Дамирли М. А. Право и История: эпистемологические проблемы (Опыт Е

комплексного исследования проблем предмета и структуры историко-правового позна-

ния). СПб. : Изд-во Санкт-Петербургского ун-та, 2002. С. 66. □

См., например: Мироненко О. М. Указ. соч. С. 233.

П

К к

10

и

12

13

УНИВЕРСИТЕТА

O.E. Кугафина (МПОА)

Современники отдавали должное значению идей Гуго для становления юридической науки. В частности, Савиньи в 1806 г. отмечал, что Гуго первым придал юридической науке историко-правовую направленность14. На труды Гуго неизменно ссылались Фейербах, Гегель, Савиньи, Пухта, Миттермайер и другие выдающиеся ученые-юристы того времени. На заслуги Гуго в том, что «исследование юриспруденции в наше время получило новое направление и новый импульс», в основании исторической школы, на «триумф Гуго», и это «обще, если не всемирно» признано, обращали статьи в английском журнале Foreign Review в 1828 г., бельгийском Themis в 1824 г.15 Автором первой концептуализации науки позитивного права Гуго однозначно называют М. Рейманн, Т. Жол-ковски и др.16 Н. Е. Асламов и А. М. Михайлов, которые по сложившейся традиции считают Гуго основателем исторической школы права, отмечают, что ему удалось четко отделить позитивную юридическую науку от философии права17 .

Отметим также, что вопрос о характере и статусе юриспруденции рассматривался и украинскими мыслителями. По мнению С. Ю. Десницкого, юриспруденция как «знание о правилах истины» состоит из (1) «правоучебной» (моральной) философии и учения о естественном праве и (2) знания о позитивном праве (законоучение, законоискусство)18. Характерно, что в более позднем труде С. Ю. Десницкий в рамках «правил истины» четко отделяет этику (или моральную философию) от юриспруденции (или законоизучения) — на основе различения субъективного и объективного права19 .

С. Ю. Десницкий подвергает сомнению «правоучебную философию», которая «ныне почти везде... не совсем к делу ведет», а также «натуральную юриспруденцию», основанную либо на априорной казуистике, либо на обобщении римского права; по его мнению, имеющиеся философские поиски естественного права являются абсурдом, лабиринтом, не имеющем выхода20. И все же учение о естественном праве он не отрицает, но предлагает основать его на индуктивном познании реального исторического человеческого опыта («изучение природы человеческой, которая более познается из чтения и примечаний писателей о различных правлениях народов, чем из школьных метафизических споров»),

14 Ziolkowski T. Op. cit. Р. 105—106.

15 [Анонимная рецензия на работы Л. Варнконига] Study of the Civil Law // The Foreign Review and Continental Miscellany. 1828. Vol. II. Р. 48, 51 ; Warnkoenig L. De l'état actuel de la science du Droit en Allemagne, et de la révolution qu'elle y a éprouvée dans le cours des trente dernières années // Thémis, ou Bibliothèque du jurisconsulte (Bruxelles). 1824. T. I. Р. 11, 13.

16 Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // Boston College Law Review. 1990. Vol. 31. No. 4. Р. 848—849; Ziolkowski T. Op. cit. Р. 105—106.

17 Асламов Н. Е. Указ. соч. С. 14 ; Михайлов А. М. Указ. соч. С. 277.

18 Десницкий С. Слово о прямом и ближайшем способе к научению юриспруденции // Избранные произведения русских мыслителей второй половины XVIII века : в 2 т. / под общ. ред. И. Я. Щипанова М. : Госполитиздат, 1952. Т. 1. С. 194, 199.

19 Десницкий С. Из примечаний к переводу книги Блэкстона «Истолкования английских законов» // Избранные произведения русских мыслителей второй половины XVIII века / под общ. ред. И. Я. Щипанова : в 2 т. М. : Госполитиздат, 1952. Т. 1. С. 287.

20 Десницкий С. Слово о прямом и ближайшем способе... С. 200—202.

имени o.e. Кутафина (мгюа) во второй половине XVIII - первой трети XIX в.

который философски осмысливается, сделать наукой об общем в праве разных народов, которая помогает оценить состояние и развитие отдельного национального правопорядка21 .

Юриспруденция в видении С. Ю. Десницкого выступает как наука «самая благородная и самая полезная», система знаний, которая находится на этапе обретения самостоятельности, должна быть основана на «историческом, метафизическом и политическом» (в более поздних работах — на историческом и философском, «по разным состояниям народов и по природе всего рода человеческого») способах получения знаний22 .

Я. П. Козельский в работах «Философские предложения» (1768 г.) и «Размышления двух индейцев...» (1788 г.) рассматривал юриспруденцию как «знание всех возможных прав или правостей», причем правом он считал объективное право (международное, национальное), а учение о субъективном праве («правости») относил к сфере естественного права23. Естественное право, в его представлении, это обобщенное видение физических потребностей человека (его животной природы, несвободы и неравенства), необходимость удовлетворения которых выступает как основа и ограничение для высшего и приоритетного по отношению к нему позитивного права как социального, нравственного, волевого, права свободы и равенства. В то же время естественное право определяется как «совет» — то, что стоит за позитивным правом («законом») с его обязательствами и санкциями24. Любая наука, по мнению Я. П. Козельского, является знанием, основанным на наблюдении и опытах, которое может быть доказано, причем он выделяет науки, направленные на познание истины (философия, риторика, поэзия, история), естественные, а также нравственную философию, которая направлена на «отличение добра от зла» и делится на юриспруденцию и политику. Естественное право могло бы быть частью юриспруденции как науки, но оно основано на «мудрствовании» философов, а не на эмпирическом познании25 .

21

Десницкий С. Слово о прямом и ближайшем способе. С. 201—202, 204—205, 210, 218 ; Десницкий С. Представление о учреждении законодательной, судительной и наказа-тельной власти в Российской империи // Избранные произведения русских мыслителей второй половины XVIII века. С. 304—305, 3

Десницкий С. Слово о прямом и ближайшем способе. С. 204 ; Он же. Юридическое рассуждение о начале и происхождении супружества у первоначальных народов и о совершенстве, к какому оное приведенным быть кажется последовавшими народами просвещеннейшими // Избранные произведения русских мыслителей второй половины XVIII века. С. 258 ; Он же. Юридическое рассуждение о разных понятиях, какие имеют народы о собственности имения в различных состояниях общежительства // Там же. С. 268, 285.

574, 576.

б

Р И

Д

Козельский Я. П. Философические предложения // Избранные произведения русских мыслителей второй половины XVIII века. С. 464—465. Козельский Я. П. Философические предложения. С. 465—469, 525—526. Козельский Я. П. Философические предложения. С. 472 ; Он же. Рассуждения двух ин- Е

дийцев Калана и Ибрагима о человеческом познании. Искренний совет истинной дружбы

// Избранные произведения русских мыслителей второй половины XVIII века. С. 563, 564,

П К

22

23

24

25

УНИВЕРСИТЕТА

O.E. Кугафина (МПОА)

Независимо от того, принимать мнение о том, что юридическая наука возникла в Германии после революции во Франции и появления принципиально важных работ Гуго, или считать, что произошла коренная трансформация правоведения, следует отметить, что с 1789 по, условно говоря, 1803 г. в немецкой интеллектуальной жизни продолжалась чуть ли не первая волна активной дискуссии, посвященной уточнению концептов позитивного правоведения и философии позитивного права.

Свидетельством окончательного отделения позитивного правоведения от философии, в том числе от учения о естественном праве, является появление журналов, которые манифестировали свое посвящение исключительно позитивной юридической науке (мы анализировали статистику относительно немецких периодических изданий, библиографические издания и осуществляли самостоятельные поиски). С полной уверенностью в этом случае можно было бы начинать с появления в 1740-х гг. научных периодических изданий, посвященных истории права (например, журнал Neue Sammlung..., посвященный «мировой и немецкой истории права», издававшийся в 1745—1747 гг.), ведь она тогдашними интеллектуалами рассматривалась прежде всего как антитеза учению о естественном праве. И всё же: первый известный нам журнал, который провозгласил в названии свое посвящение позитивной юридической науке, издавался в 1792—1804 гг. и назывался «Журнал коррекции и развития позитивной правовой науки» (Beyträge zur Berichtigung und Erweiterung der positiven Rechtswissenschaften). Кроме того, отметим «Архив естественного и позитивного права народов» (Archiv für das natürliche und positive Völkerrecht), единственный номер которого был издан в 1794 г.; «Библиотека позитивной правовой науки и дипломатии» (Bibliothek für positive Rechtswissenschaft und Diplomatik, 1798 г.), «Журнал позитивной юриспруденции» (Magazin für positive Jurisprudenz, 1803 г.); «Архив для любителей философии права и положительной юриспруденции» (Archiv für Freunde der Philosophie des Rechts und der positiven Jurisprudenz, 1805 г.) и др.

Отметим также, что И. Г. Гердер в своих «Идеях к философии истории человечества» (1784—1791 гг.) провозглашал эмпиричность философии истории: она формируется на основе эмпирических данных («Бог — все в своих творениях»); «метафизические размышления» он называл «плаванием в воздухе, без опоры», которое «редко приводит к цели»26. Сущностно схожие идеи высказывал еще Дж. Вико в «Основаниях новой науки об общей природе наций» (эта книга оставалась малоизвестной и была заново «открыта» уже во времена Французской революции): народы создают право (как обычное, так и законодательное) исходя из своей отдельной рациональности («здравого смысла») и нравственности, а то, что есть в таких правопорядках общего, имеет «общую основу истины», является (постепенно становится) достоверным и субстанциально единым «естественным правом народов»27. Украинский и польский ученый Т. Чацкий в работе

26 Гэрдер И. Г. Идеи к философии истории человечества / пер. и примеч. А. В. Михайлова. М. : Наука, 1977. С. 9—10.

27 Вико Дж. Основания новой науки об общей природе наций // Философия истории : антология / сост., ред. и вступ. ст. Ю. А. Кимелева. М. : Аспект Пресс, 1995. С. 31—32, 34—36.

имени o.e. Кутафина (мгюа) во второй половине XVIII - первой трети XIX в.

«О литовских и польских правах, их духе, источниках, связи» (1800 г.), опираясь на Ч. Беккариа, Г. Филанджиери и других, утверждал существование науки законодательства, то есть позитивного правоведения28 .

Яркие труды этого времени принадлежат Гегелю и Савиньи. В частности, уже в «Конституции Германии» (1798—1802 гг.) Гегель выдвинул к философии права требование постигать в понятиях разум действительности — имеющийся эмпирический материал29. В работе «О научных способах исследования естественного права, его месте в практической философии и его отношении к науке о позитивном праве» (1802 г.) Гегель критиковал как дедуктивный формализм, так и направленный на отдельное эмпирицизм, и предлагал познавать естественное право как должное право для отдельного народа в контексте общего правового развития, ссылаясь при этом на Монтескье30. При этом высшее постижение права Гегель предпочитает включить в философию. Гегель отделял философию от метафизики и указывал, что наука естественного права, как и ряд других наук, переместилась из сферы первой во вторую31. Впоследствии эти науки были вынуждены отказаться от метафизики, но отказались и от философии, став принципиально эмпирическими. Но тем самым они, по мнению Гегеля, «отказались... от претензий быть настоящей наукой»; их основой, причем прямо не признанной, стал рассудок, но прервалась связь с разумом32

На самом же деле, по мнению Гегеля, каждая часть философии может быть отдельной наукой. Философия направлена на познание внутренней истины, но речь идет о философии права как отдельной науке. В то же время право он отнес к объективному, а философию — к абсолютному духу. Философия права познает разумность наличного права, а не указывает, каким ему быть, она разрабатывает понятие права, но находится в пределах философии — отдельно от позитивной правовой науки33. Пределы каждой «обособленной» науки должны познаваться через потерю ее «единичности», в соотношении с другими и философией, эмпирическое определение пределов является вынужденным и недостаточным. Отдельная наука является простой определенностью, предусматривает последовательное описание и анализ, является целостностью, но может и «разветвляться»34 .

Гегель отмечал, что в эмпирической науке целостность рассматривается как единство и равенство многообразного, а в «настоящем формализме» — как последовательность; эмпирические данные никогда не могут быть полностью охвачены, а потому обобщения («определенности») будут относительными, могут противоречить новым эмпирическим данным и быть отвергнуты. Но еще в боль-

Ш

--m

28 Czacki T. O litewskich i polskich prawach o ich duchu, zrödtach, zwiazku, i o rzeczach zawartych

w pierwszym statucie dla Litwy, 1529 roku wydanym. Krakow : Czasu, 1861. T. II. S. 293—294.

29 Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. М. : Юристъ, 1998. С. 20.

б Р И Д

Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 20—22, 29, 37—38.

Гегель Г. В. Ф. О научных способах исследования естественного права, его месте в практической философии и его отношении к науке о позитивном праве // Гегель. Политические произведения. М. : Наука, 1978. С. 185. Е Гегель Г. В. Ф. О научных способах исследования ... С. 185.

Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 20—22, 29, 35—38. □

Гегель Г. В. Ф. О научных способах исследования ... С. 186—188, 256.

П

К к

30

31

32

33

34

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

шей степени он осуждал чистый формализм, принципы которого пусты, содержание «приобретено хитростью», а реальные эмпирические данные «с отвращением» отвергнуты, в результате чего он является неполноценным. Поэтому «абсолютное единство» обязательно является отражением эмпирического знания, но эмпиризм и формализм все же выступают отдельно. Эмпирические науки (сфера рассудка) должны взаимодействовать с философией (сфера разума), но границы между ними не должны стираться35 .

Эмпирия не может преодолеть множественности, идеалом для нее выступает хаос, однако если мысленно снять множественность, особенность, изменчивость, историчность, то останется человек в естественном состоянии или его абстракция. Поэтому эмпиризм неизбежен, но ему не хватает критериев для определения случайного и необходимого. Познавать последние Гегель предлагал апостериори — на основе гипотез, исходящих из знания эмпирических явлений по аналогии, а также через открытие взаимодействия и взаимовлияния этих явлений. Но полученное необходимое не устраняет множественности, оно получает господство над другими определенностями; чистое единство (идеальное) и разнообразие (реальное) в их взаимодействии сосуществуют и частично друг друга уничтожают на протяжении истории, но полностью преодолеть никогда не могут36 .

Традиционные способы исследования естественного права не могут считаться пригодными, ведь они смешивают негативное и позитивное в праве: «Поскольку наука о естественном праве существует, принадлежит необходимости, она должна быть тождественной эмпирическому образу нравственного, которое также находится в сфере необходимого, и в качестве науки выразить его в форме всеобщности». Для этого настоящая, научная эмпирия (в отличие от «чистой эмпирии») должна подняться от фактов к отношениям и фиксации последних в понятиях37 .

Гегель не признавал «абсолютного существования» и «самовольного отделения» от философии «того, что принято считать наукой о позитивном праве», но все же утверждал ее автономность. В то же время он четко отделял нравственную сущность науки о единении чистых понятий и субъектов и позитивно-правовую сущность науки о их не-единении. Нравственность является внутренней и позитивной, но не правовой, естественное право также имеет нравственную сущность, но оно внешнее, формальное и негативное — в отличие от также внешнего, но эмпирического и вненравственного («легального») позитивного права38 .

В своих лекциях по методологии права (1802 г.) Савиньи заявлял о существовании отдельной «законодательной науки»; в видении автора она была безусловно позитивной и неметафизической, объясняя исторически процесс возникновения современного права и легитимируя последнее39. Как отмечает М. Рейманн, Савиньи в работе «Право владения» 1803 г., которая принесла ему признание,

35 Гзгель Г. В. Ф. О научных способах исследования ... С. 193—194, 199.

36 Там же. С. 194—197, 199, 204—206, 235.

37 Там же. С. 188—189.

38 Там же. С. 190, 218, 255— 257, 262.

39 Mollnau K. A. The Contribution of Savigny to the Theory of Legislation // The American Journal of Comparative Law. 1989. Vol. 37. No. 1. С. 87, 90.

имени o.e. Кутафина (мгюа) во второй половине XVIII - первой трети XIX в.

утверждал: даже «как простое предварительное знание философия вообще не является необходимой для юриста», философия и правоведение являются отдельными науками, с совершенно разными подходами40. Также в 1803 г. в работе «О современном состоянии немецких университетов» Савиньи предложил идею функции позитивной юридической науки — созидание национального правопорядка41 .

П. И. А. Фейербах в инаугурационной лекции в Университете Ландсгута «Об философии и эмпирии в их связи с позитивной юридической наукой» (1804 г.) сделал попытку примирить опыт с теорией, а позитивное право — с естествен-ным42. Как отмечал мыслитель, «эмпирическое знание дает юриспруденции ее тело, философское знание дает ей ее дух»43. Тибо в 1808 г. в работе «Об изучении истории римского права» провозгласил уважение к позитивному праву, которое сформировалось эволюционным путем, и признание автономии позитивного правоведения44. Опять-таки, уже само название труда свидетельствует о сближении взглядов мыслителя с позициями историко-позитивистской школы. Добавим в этом контексте, что К. Ф. Мюлленбрух в своей «Энциклопедии и методологии действующего немецкого права» (1807 г.) указывал: юридическая наука не относится к тем, которые основаны на «простых выводах разума», вместо этого она опирается на историю права45 .

В этом контексте следует также обратить внимание на идеи украинского и российского ученого И. Ф. Тимковского, высказанные в работе «О применении знаний к состоянию и цели государства» (1808 г.). Он, явно интерпретируя Канта, указывал на то, что в основе научного знания лежат эмпирические наблюдения, которые в упорядоченном по определенному принципу виде уже составляют теорию определенного типа и могут рассматриваться как самодостаточные, а в сочетании с философией ведут к созданию теории более высокого уровня, предусматривающей типологию и классификацию, определение понятий и причин, их единства. Любая теоретическая система, которая отвергает «светоч опытности» и историзм, умозрительная или построенная на отрывочном эмпирическом знании, является ущербной46 .

Новые теоретико-методологические основания преобразования юридического знания в науку, социальную по своей сути, сформулированные мыслителями конца XVIII — начала XIX в., прежде всего Кантом и Гуго, реализовались в фор-

40 Reimann M. Op. cit. Р. 879.

41 Ewald W. Comparative Jurisprudence (I): What was it like to try a rat? // University of

Pennsylvania law review. 1995. Vol. 143. Р. 2021. Е

42 Об этом см., например: Hamza G. Comparative law and Antiquity. Budapest : Akademiai

kiado, 1991. Р. 36.

43 Цит. по: Reimann M. Op. cit. Р. 851.

Новгородцев П. Указ. соч. С. 74—75.

Mühlenbruch Ch. F. Lehrbuch der Encyclopädie und Methodologie des positiven in Deutschland geltenden Rechts. Zum Gebrauch academischer Vorlesungen. Rostock, Leipzig : K.C. Stillet, 1807. S. 485.

Тимковский И. О применении знаний к состоянию и цели государства // Речи, говоренные в торжественном годовом собрании Императорского Харьковского университета, бывшем 17 января 1808 года. Харьков : Университетская типография, 1808. С. 13, 19.

б Р И Д И Ч m П К

п

к к

44

45

46

УНИВЕРСИТЕТА

O.E. Кугафина (МПОА)

мировании и соперничестве двух первых школ позитивного правоведения — философской (или историко-философской) и исторической. По нашему мнению, «моментом истины» для становления и выявления потенциала этих школ стала известная дискуссия между ними в 1814 г. (так называемые «кодификационные дебаты»), хронологические рамки которой на самом деле шире (по крайней мере 1810—1817 гг.), вокруг вопроса о пути развития немецкого права после освобождения немецких государств от французской оккупации. Дискуссию начал Фейербах, но наибольшее влияние на развитие юридической науки произвели трактаты Тибо и Савиньи.

Фейербах («Взгляд на немецкое правоведение», 1810 г.) не считал существование правоведения как такового всемирным явлением, указывал на другие, ненаучные способы организации юридических знаний в Англии и Франции, на причины, вызывающие потребность в конституировании юридической науки в немецких государствах (большой объем законодательства, разнообразие и взаимная противоречивость источников права, в том числе источников иностранного происхождения). Задачей юридической науки является упрощение и систематизация права, но так называемая «практическая юриспруденция», которая исходит из знания лишь одного (своего) правопорядка, не является научной47. Еще хуже строить теорию на основе права правопорядка прошлого — римского права, ведь оно совсем не связано с потребностями общества. Позитивная правовая наука, по мнению Фейербаха, должна быть обобщением (прежде всего на основе сравнения) позитивного права и практики его применения в различных правопорядках мира, а не спекулятивным продуцированием идей48 .

Фейербах осуждал традиционную и кантовскую метафизическую философию естественного права — «непрочное плетение понятий, которое ни проливает свет на новые истины, ни закрепляет старые», искажает и ограничивает историческое позитивное достояние, всегда остается оторванной от позитивного права. Он отдавал должное «так называемому естественному праву» за различение морали и права, создание «метафизически-правовых понятий», но в то же время указывал, что такая понятийная система однобока и «неудачна в применении», ведь является спекулятивной, оторванной от реальных потребностей человека. Фейербах отмечал, что практический разум не охватывает правовые законы, не может быть права вне позитивного права и его применения49 .

Как отмечал К. Клетцер, Савиньи считал всю имеющуюся философию права подвидом теории естественного права, а потому — пустой тратой времени50 . В его видении, изложенном в работе «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции» (1814 г.), право имеет исключительно позитивный,

47 Фейербах П. Й. А. фон. Погляд на ымецьке правознавство / пер. з фр. О. А. Шаблм за ред. О. В. Креана // Порiвняльно-правовi дослщження. 2011. № 2. С. 10—11.

48 Там же. С. 10—12, 14, 19.

49 Там же. С. 13, 16—17.

50 Kletzer C. Custom and Positivity: an Examination of the philosophic Ground of the Hegel-Savigny Controversy // The Nature of Customary Law: Philsophical, Historical and Legal Perspectives / ed. by A. Perreau-Saussine, J. Murphy. Cambridge : Cambridge University Press, 2007. Р. 3.

имени o.e. Кутафина (мгюа) во второй половине XVIII - первой трети XIX в.

но не чисто волевой, а традиционный характер: «С начала оно порождается благодаря обычаю и народной вере, впоследствии благодаря юриспруденции, следовательно, везде благодаря внутренним, незаметно действующим силам, а не вследствие произвола законодателя»51 .

Савиньи позаимствовал у Гуго разделение истории национального права на, так сказать, народную и академическую эпохи. Как и Фейербах, он указывал на то, что наука не является единственной формой организации знаний о позитивном праве: «Стремление к научному обоснованию не относится к национальным потребностям французов, зато относится к нашим, и нельзя пренебрегать столь укоренившейся потребностью»52. Но в то же время его представления об академической эпохе в развитии права распространялось на все народы и подчеркивало эксклюзивность роли именно правовой науки в этом процессе, отодвигая в сторону философов и поднимая на уровень собственно науки отраслевую юридическую догматику, а также определяя ее практическую функцию — правотворческую. Обобщение действующего права и его систематизацию Савиньи называл задачей прежде всего юридической науки, а не законодателей53 (в то же время мы считаем недостаточно аргументированным утверждение о том, что Савиньи в 1810-х гг., а тем более в позднейших работах, не усматривал правотворческий элемент в процессе систематизации права54).

Мало кто обращал внимание на особенности названия трактата Савиньи 1814 г. «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции», где каждое слово имеет глубинный смысл. Напомним, что его автор был лютеранином. Слово «призвание» имеет безусловную коннотацию именно с лютеров-скими идеями, отраженными в трактате «О светской власти», где впервые выдвигается идея возможности светского призвания человека: светская «суетная» деятельность, не связанная со служением Богу, перестает осуждаться, а предстает в виде специальности, способности создавать материальные ценности, предоставлять те или иные профессиональные услуги людям. У каждого человека свое призвание, своя профессия, свое служение, все взаимно связаны услуга-ми55. Это прямо отражено в Аугсбургском лютеранском вероисповедании 1530 г.,

Савиньи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции // Савиньи Ф. К. фон. Система современного римского права / пер. с нем. Г Жигулина ; под ред. О. Кутеладзе, В. Зубаря. М. : Статут, 2011. Т. 1. С. 131—132, 134. См. также: Он же. Система современного римского права // Там же. С. 282, 284.

Относительно современного периода Савиньи считал формой фиксации обычая судебную практику (см.: Савиньи Ф. К. фон. О призвании нашего времени ... С. 193—194). См. также: Zimmermann R. Savigny's legacy. Legal history, comparative law, and the emergence of a European legal science // The Law Quarterly Review. 1996. Vol. 112. С. 578.

5 р

И

Савиньи Ф. К. фон. О призвании нашего времени ... С. 201, 202, 207. Там же. С. 165.

Rahmatian A. Friedrich Carl von Savigny's Beruf and Volksgeistlehre // The Journal of Legal History. 2007. Vol. 28. No. 1. Р. 11. Е

Лютер М. О светской власти // Лютер М. Избранные произведения. СПб. : Согласие,

1994. См. также: Вебер М. Протестантська етика i дух капiталiзму. Кив : Основи, 1994. С. 70, 100—106.

П

К к

51

52

53

54

55

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

где указывается на то, что у каждого человека есть своя профессия, каждое призвание предусматривает определенные обязанности, светские профессии достойны, если направлены на добрые дела56

В контексте этого мы полностью согласны с мнением К. А. Молнау: Савиньи считал юридическую профессию результатом функционального разделения труда57. Приведем также мнение А. М. Михайлова: историческая школа впервые провозгласила, что анализ и создание права должны осуществляться исключительно юристами58. Да, действительно, «призвание» в названии труда Савиньи следует понимать именно как заявку на самодостаточность определенной профессии в общественном разделении труда. И этой специальностью Савиньи охватывает «законодательство и юриспруденцию», то есть провозглашает единство эмпирического знания позитивного права и юридической доктрины, которая ранее охватывалась учением о естественном праве и входила в философию. Дуализм преодолен, самодостаточная и отдельная от философии позитивная юридическая наука охватывает и догму, и доктрину.

Как отмечал украинский ученый Е. В. Спекторский, видение права Савиньи является исключительно социальным, состоит из социологии, теории права и политики права59, в нем нет места метафизике. Согласимся с исследователем и в его акценте на том, что позитивизм Савиньи не следует путать с классическим юридическим позитивизмом, зародившимся в первой половине XIX в.60 Позитивизм Савиньи не является императивной юриспруденцией, это другой позитивизм, который мы рискнем назвать историческим, хотя и сознаем несовершенство этого термина. Его сущность — научное осмысление позитивного права, которое развивается эволюционно.

В отличие от своих предшественников, в частности Канта, который, по нашему мнению, в большей степени определял позитивное право и позитивную юридическую науку негативным путем — через то, чем они не являются (не являются естественным правом и философией), и Гуго, который предлагал сочетание исследования позитивного права и его рациональной оценки в рамках философии позитивного права, Савиньи предложил позитивное видение чисто позитивной юридической науки (прошу простить мне тавтологию). Он рассмотрел ее изнутри, превратив из описательной догматики и «правовой статистики» в структурированную совокупность научных знаний, объединенных предметом (правовое

56 Привод. по: Вебер М. Указ. соч. С. 101—102.

57 Mollnau K. A. Op. cit. Р. 91.

58 Михайлов А. М. Указ. соч. С. 336.

59 Спекторский Е. В. К столетию исторической школы в правоведении // Фiлософiя та енциклопедiя права в Уыверситет Святого Володимира : у 2 кн. / уклад I. С. Гриценко, В. А. Короткий ; за ред. I. С. Гриценка. Ки'1'в : Либщь, 2011. Кн. 2. С. 411.

60 Спекторский Е. В. Указ. соч. С. 414.

Мы исходим при этом из широкого понимания термина «позитивизм» в юридической науке. См., например: «Позитивизм — философское движение XIX и ХХ вв., направленное на преобразование теологических и метафизических доктрин в системы логически организованных и эмпирически верифицированных предложений.» (Fuller S. W. Positivism and legal science // Encyclopedia of law and society. American and global perspectives / ed. by D. S. Clark. Thousand Oaks, CA; London : Sage, 2007. Р. 1154).

имени o.e. Кутафина (мгюа) во второй половине XVIII - первой трети XIX в.

регулирование общественных отношений) и методологией (исторический и системный, а впоследствии и сравнительный методы).

Савиньи также определил новую уникальную функцию ученых-юристов — обобщение и систематизацию права, отдельную как от юристов-практиков, так и от философов. Более того, позитивная юридическая наука (а не метафизический разум) в видении Савиньи стала новым и важным источником правотворчества61. Позитивная юридическая наука стала не просто самостоятельным феноменом, но и приобрела общественное значение. В связи с этим отметим мнение А. Рахматьяна: сам термин «юридическая наука» возник в Германии в 1810-х гг.62 По нашему мнению, условную победу Савиньи в этой дискуссии определил также не только (а может, не столько) научный потенциал его концепций, но и развитие политических обстоятельств — консервация раздробленности Германии по Венскому договору 1815 г. Конечно, в таких условиях не могло быть и речи об общенациональной унификации и кодификации права, к чему призывал Тибо. Вместо этого национальное право становилось уже не позитивной реальностью, а научной концепцией.

Однако это вовсе не умаляет «побочного», но важнейшего результата дискуссии Фейербаха, Тибо, Савиньи и других ученых63 (имевшей длительный эффект и ставшей предметом постоянной референции ведущих юристов в течение десятилетий) — триумфального утверждения идеи социальности и позитивности права и юридической науки (в форме учения о национальном праве). Именно это, по нашему глубокому убеждению, стало последней вехой в отделении правоведения от теологии, философии и этики, его превращении в самостоятельную науку о позитивном и социальном праве — современную общественную науку. Предметом этой науки стал правовой строй конкретного общества, локализованного в пространстве, — как индивидуальной / отдельной единицы правового развития. И, конечно, любое право локализовалось во времени, утвердилась разработанная более ранними мыслителями идея эволюции в праве. Следовательно, юридическая наука должна быть не статистом, а творцом, источником права, что означало также признание невозможности отдельного существования догматики и доктрины в праве, необходимости целостного позитивного правоведения.

Эта мысль находит подтверждение в работах многих современных ученых. Как считал Р. Паркер, именно Савиньи впервые смог заменить естественно-правовую философию работающей системой правовой теории64. А А. М. Михайлов отмечает, что историческая школа разместила принципы права в основании позитивного права и выдвинула требование системности права, а потому впервые в истории западной юриспруденции преодолен разрыв между философией права и юридической догматикой, статус догматической юриспруденции значительно повысился,

□

"О

й Р

Berkowitz R. The gift of science. Leibniz and the modern legal tradition. Cambridge, Mass;

London : Harvard university press, 2005. Р. 107.

Rahmatian A. Op. cit. Р. 12. См. также: Berkowitz R. Op. cit. Р. 6.

О них см.: Ziolkowski T. German Romanticism and Its Institutions. Princeton : Princeton University Press, 1990. Р. 86 ; Келлi Д. Людський вимiр буття : Сусптьна думка в захщнм

D И Ч m П К

правовм традицп / пер. з англ. Г. 6. Краснокутського. Одеса : Бахва, 2002. С. 235—237. ParkerR. Legal Positivism // Notre Dame Law Review. 1956. Vol. 32, Iss. 1. Р. 33—34.

П

К k

Н k

НАУКИ Ъ

52

53

54

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

она перестала рассматриваться как чисто техническая, получила высокую цель65 . А. Рахматьян и Р. Берковиц утверждают, что Савиньи впервые сформулировал потребность в развитии правовой науки, которая будет чем-то больше, чем просто догматическими студиями, и в отделении правовых исследований от практики судов и адвокатов66. И хотя наш анализ показывает, что такие идеи высказывались и ранее, безусловно, дискуссия Савиньи и его оппонентов принципиально повлияла на утверждение такой идеи. Возможно, наиболее точно это сформулировал Р. Берковиц: «Савиньи называет "научную жизнь права" "техническим элементом" права. Поступая так, он отделяет научную природу права от его "политического элемента"... В то время как политический элемент права возникает в случае объединения массы людей вокруг общего убеждения и общего видения добра, технический элемент права берет начало в отдельности научного метода»67 .

В течение кодификационных дебатов было окончательно закреплено доминирование эмпирической методологии исследования права. Было в той или иной форме признано существование объективно конструированного особенного и общего социального в правовом развитии, которое должно познаваться эмпирически. И единственным возможным методологическим инструментом такого познания могло стать сравнение. Оппоненты четко признали творческую роль юридической науки в развитии права. Если в видении историко-философской школы функцией позитивного правоведения было прежде всего познание, то для исторической школы юридическая наука на современном этапе становилась также основным правотворцем (правда, санкция государства тоже предусматривалась). Имплицитно признавалась формула новой юридической науки как системы общих знаний о праве, объектом которой являются позитивные правопорядки различных общественных образований, а предметом — познание особенностей национального права и определение путей его совершенствования с целью обеспечения потребностей общества. Таким образом, юридическая наука окончательно получила отдельную идентичность и одновременно была поставлена в круг общественных знаний, которые в это время активно институционализировались в форме социологии и других общественных наук.

Начиная по крайней мере с 20-х гг. XIX в. происходило постепенное сближение позиций исторической и историко-философской школ и частичный синтез их идей, несмотря на манифестации непримиримости и многочисленные личные конфликты их представителей. Это заметно в трудах и лидеров школ, и нового поколения ученых, и их последователей вне Германии. Например, личные связи и высказанные идеи Пухты свидетельствуют о его близости не только к Савиньи, но и к Гегелю и Шеллингу, на что уже обращали внимание ученые начиная еще с XIX в.68 А преданный гегельянец Ганс, который был учеником одного из ранних

65 Михайлов А. М. Указ. соч. С. 275—276, 340.

66 Rahmatian A. Op. cit. Р. 13 ; Berkowitz R. Op. cit. Р. 112, 118—119.

67 Berkowitz R. Op. cit. Р. 119

68 Hastie W. Translator's preface // Outlines of the science of jurisprudence. An introduction to the systematic study of law / Trans. and ed. by W. Hastie. Edinburgh: T & T. Clark, 1887. Р. XXXVII ; Friedlander A. Definition and History of Juristic Encyclopaedia // Outlines of the science of jurisprudence. An introduction to the systematic study of law / trans. and ed. by W. Hastie. Edinburgh : T & T. Clark, 1887. Р. 271.

естник аа- б

wubcdtutcta Идея сравнения как основа общего учения о праве ||J

имени o.e. Кутафина (мгюа) во второй половине XVIII - первой трети XIX в.

лидеров историко-философской школы Тибо (получил под его руководством ученую степень в Гейдельбергском университете)69, начинал писать свое «Наследственное право...», в большей степени следуя исторической школе права.

Значительным событием для обеих школ и в целом для развития мышления юристов в немецкоязычных странах стало появление «Философии права» Гегеля (1821 г.). Он отвергал «ультрапремудрость» и «тщеславное всезнайство» философии права, которая не воспринимает действительность и стремится ее свести к предложенной ею единой схеме. Познавая реальную действительность, она должна постичь в ней сущность и с ней примириться, не стремиться непосредственно ее менять: «...держаться как можно дальше от конструирования государства таким, каким оно должно быть... показать, как государство, этот универсум нравственности, должно быть познанным»70 .

Ю. В. Перов и К. А. Сергеев отмечают, что согласно с общей методологией Гегеля «понятие «общее» нельзя представлять как бы отделенным от особенного и единичного: в таком случае «общее» оказалось бы только положенным рядом «иным особенным»«71. Поэтому Гегель выступал против абстрактного аналитического метода в философии, последовательно критиковал тех, кто «деградирует философию от познания к угадыванию», указывал, что сущность познается через обобщение непосредственного бытия, углубление в него, она не оторвана от мира явлений и доступна человеческому познанию. В то же время он указывал, что метод и предмет в каждой науке неразделимы, а потому философия не может преодолеть свой логико-дедуктивный характер72 .

По мнению Гегеля, истина, разумность заложены в действующем праве, право является позитивным и национальным, сферой осмысления рассудка, а не чистого разума. Исходной точкой для права является воля, исходящая от сознания, духа людей, конкретного человеческого общества, а не философские конструкции. Каждый правопорядок индивидуален сам по себе и развивает свои особенности на протяжении своей истории. Кроме того, позитивным является и международное право, основанное на воле государств и, соответственно, их обществ, над позитивным правом нет никаких других правопорядков73 .

Гегель подверг критике учение о естественном праве, указав, что человек не покорен необходимости природы, общественный мир не совпадает с природой, он не осмыслен снаружи, а самоосознается и воплощается в конкретном, в том числе в конкретных правопорядках, законы природы не могут совпадать с право-

69

70

МонгауптХ. Универсальная история права и сравнение у Эдуарда Ганса // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения Российской академии наук. 2015. Т. 15. Вып. 4. С. 111

Гегель Г. В. Ф. Основи фтософп права, або природне право i державознавство. Кив : Юыверс, 2000. С. 14—15.

б Р И Д

Перов Ю. В., Сергеев К. А. Указ. соч. С. 19.

Klenner H. Savigny's Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin // The American Journal of Comparative Law. 1989. Vol. 37. No. 1. Р. 77—79 ; Дворцов А. Т. Гегель / отв. ред. Б. С. Маньковский. М. : Наука, 1972. С. 65, ffj

80—81, 108.

Гегель Г. В. Ф. Основи фтософп права ... С. 6—7, 19, 24, 28, 47—49, 172, 185—187, 189, 212, 218, 216—217, 243, 281—282, 286—291.

П

К к

71

72

73

УНИВЕРСИТЕТА

O.E. Кугафина (МПОА)

выми законами. Дух людей свободный, самоосознанный, а не метафизический, а позитивное право он создает для регулирования только внешнего мира человека, отношений между людьми. Поэтому правовые законы не абсолютны — в отличие от законов природы, они «насажены людьми и традиционны», а естественное право является формой, которая субъективно наполняется мыслителями произвольным содержанием74 .

Добавим также, что в «Лекциях по философии истории» (изданы посмертно) Гегель представлял всемирную историю как научное завершение сферы объективного духа (которая охватывает право, мораль и нравственность), а вместе с ней — сферы рассудка, за ней следует переход к абсолютному духу (вместе с тем — разуму); но это была «философская всемирная история», то есть не чисто эмпирическая наука, а философский синтез всеобщего исторического процесса75. Здесь он четко выделял эмпирическое и спекулятивное знание: «В истории мышление подчинено данному и наличному, основано на нем и руководится им, философии же, напротив, приписываются самостоятельные мысли, которые умозрение порождает из самого себя, не принимая во внимание то, что есть»; «История должна лишь охватывать то, что есть и было, события и деяния, и она тем ближе к истине, чем более она придерживается данного»; правда, в историю Гегель привносил презумпцию разумности исторического процесса и идею свободы как его цель, но эта разумность познается апостериори. Также он отделял историческое познание от этических оценок76 .

Ф. Энгельс несколько позже отмечал: «Гегелем вообще завершается философия» — и потому, что его система является ее «величественным итогом», и потому, что он указал, хотя и неосознанно, на выход из «этого лабиринта систем» к «настоящему позитивному познанию мира»77 .

Н. Н. Фальк в 1821 г. отмечал, что наука — это «комплекс взаимосвязанных правд, размещенных методично», а юридической наукой является «сумма знания, которая касается субъективного и объективного права». Философию при этом он определял также как науку, которая «излагает безусловные и высшие принципы всего человеческого знания», другие же науки прикладывают эти общие принципы к своим областям знаний78 .

В «Энциклопедии права» (1821 г.) Г. Ф. Пухта пытался четко отделять энциклопедию и методологию права, которую считал исторической дисциплиной, от философии79. Он заявил, что философия естественного права на самом деле не имела своим предметом право (ведь оно имеет волевое происхождение) и не

74 Гегель Г. В. Ф. Основи ф^ософп права ... С. 7—8, 188, 243, 292.

75 Гегель Г. В. Ф. Лекции по философии истории / пер. А. М. Водена. СПб. : Наука, 2000. С. 55, 63, 112—113 ; Перов Ю. В., Сергеев К. А. Указ. соч. С. 15.

76 Гегель Г. В. Ф. Лекции по философии истории ... С. 63—65, 76, 105, 112—113, 115, 394.

77 Энгельс Ф. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. М. : Госполитиздат, 1961. Т. 21. С. 278—279.

78 Falck N. The scientific study of jurisprudence; its preliminaries, special subjects, means, and appliances. An outline of juristic study // Outlines of the science of jurisprudence. An introduction to the systematic study of law / trans. and ed. by W. Hastie. Edinburgh: T & T. Clark, 1887. Р. 161, 170.

79 Асламов Н. Е. Указ. соч.

имени o.e. Кутафина (мгюа) во второй половине XVIII - первой трети XIX в.

была философией, ведь «только то, что имеет историю, может быть предметом философии», идея разума не может ограничить свободу позитивного права, а соответствующая философия имеет дело с недействительным. Поэтому юриспруденция является наукой, четко отделенной от любой метафизической философии; юриспруденция сама творит философию настоящего (позитивного в его развитии) права, а от метафизической философии получает только само понятие о праве и его месте в истории человеческого духа. Правоведение является отдельной наукой, которая изучает право как систему (организм) вне его философской оценки80. Пухта выделял появление «науки о праве» как этап в развитии права народа, на котором происходит осознание единства национального правопорядка81 .

Э. Ганс в предисловии к своему труду «Наследственное право во всемирно-историческом развитии. Сочинение по универсальной истории права» (1823 г.) указывал, что правоведение, как и любая другая настоящая наука, несамостоятельно, является частью философии и общенаучного знания в целом, ведь направлено на чистое познание вне практических целей. Само понятие права, «исходя из процесса его возникновения», лежит за пределами позитивного знания82 . В то же время правоведение имеет и исторический характер: философия права обобщает современное позитивное право и идеи, которые лежат в его основе, а история права обобщает становление этого современного права и понятий. Принципиально важно в этом контексте и то, что для Ганса именно содержание придает себе форму, содержание «саморазвивается», определенность в оценке явления появляется через сопоставление и противопоставление с другими явлениями, а понятие является результатом эмпирического исследования83

В работе Ганса философия отождествляется с методом, она стоит над позитивной наукой, а потому и вне ее, предлагает понятие права, но не претендует на определение его содержания. Поэтому принципиально трансформируется и представление о естественном праве — это идеальная конструкция, которая творится на основе критического переосмысления суммы разумности позитивных правопо-рядков, но само оно лишено конкретного позитивного содержания, «очищено» от него: позитивное и естественное право — разные по сути явления84 .

Также Ф. Ю. Сталь в своей книге «Философия права в исторической перспективе» (1830 г.) определил задачу конструировать положения философии права, в частности относительно оснований нормативности права, на основе исторических данных85 .

80 Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль : Типография Г. Фальк, 1872. С. 88—90.

81 Асламов Н. Е. Указ. соч.

82 Ганс Э. Предисловие к работе «Наследственное право во всемирно-историческом развитии. Сочинение по универсальной истории права» / пер. с нем. яз. Е. В. Серебренни-

ковой, В. В. Эмих ; под ред. А. В. Кресина, В. В. Эмих // Фiлософiя порiвняльного право-знавства : зб. наук. праць / за ред. О. В. КресЫа. Ки'в; Львiв : Л^а-прес, 2015. С. 92. Ганс Э. Указ. соч. С. 74—75, 92, 96—97. Там же. С. 75—77, 98.

Toews J. E. The Immanent Genesis and Transcendent Goal of Law: Savigny, Stahl, and the Ideology of the Christian German State // The American Journal of Comparative Law. 1989. □

Vol. 37. No. 1. Р. 163.

5 р

И

И Ч m П К

n

к k

Н k

НАУКИ Ъ

83

84

85

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

Фейербах в работе «Идея и необходимость универсальной юридической науки. Естественное право, философия права, общее правоведение» (1832 или 1833 г.) утверждал, что любая философия, не основанная на общем (сравнительном) правоведении, не является собственно философией права86. Он также указывал на «несовершенство», «ненужность», «бессодержательность», «бесплодие» «мнимой науки» «так называемого естественного права», которое на самом деле основано на материалах отдельного правопорядка в определенное время и в определенных условиях, является пустой формой, которая наполняется произвольным позитивным материалом и субъективными домыслами87 . Предметом юридической науки должно быть действующее, позитивное право — «как творение человеческого сообщества, независимо от того, где и как оно действует». А естественное право является частью философии, от которой его искусственно отделили88 .

Украинский и российский ученый П. И. Дегай в своей работе 1831 г. к предмету естественного или философского права, которые он отождествлял, относил «исследования главного понятия о праве и его общих принципах, основанные на природе человека, и выведение из них прав и обязанностей», отмечая, что настоящую действенность имеет национальное позитивное право, которое регулирует не намерения, а действия человека89. Наука, в том числе юридическая, по его мнению, является средством совершенствования человеческого разума, а не фиксации внечеловеческой разумности, а потому философское/естественное право творится, а не познается как нечто независимое от человека90 .

Отметим также отображение проанализированных идей в развитии образования. Например, во всех немецких университетах в 1820-х гг. излагалась дисциплина энциклопедии и методологии права (Бреслау, Лейпциг, Марбург, Бонн, Кенигсберг, Киль); в других университетах ее предмет еще более выразительный — энциклопедия действующего права (Геттинген, Галле, Ландсгут, Берлин, Эрланген, Росток, Тюбинген, Берлин), энциклопедия практического правоведения и государствоведения (Вюрцбург); и/или энциклопедия и методология правоведения (Гейдельберг, Тюбинген, Иена, Марбург, Росток, Гессен, Лейпциг, Берлин) или юридическая энциклопедия и методология (Иена, Кенигсберг, Гессен, Росток, Гейдельберг, Марбург, Фрейбург). В большинстве случаев эти дисциплины преподавались на основе учебников ранних позитивистов Н. Н. Фалька или Г. Гуго.

Анализируя «кодификационные дебаты» в более широком контексте длительного соперничества между исторической и историко-философской школами и учитывая влияние более поздних работ Гегеля, Савиньи, Пухты и других

86 Фейербах П. Й. А. фон. 1дея та необхщнють уыверсальноТ юридичноТ науки. Природне право, фiлософiя права, загальне правознавство // Порiвняльно-правовi дослщження. 2012. № 1—2. С. 13, 20—21.

87 Там же. С. 13—20.

88 Там же. С. 11, 16, 19—20.

89 Дегай П. И. Пособия и правила изучения российских законов, или Материалы к энциклопедии, методологии и истории литературы российского права. М. : Типография А. Семена, 1831. С. 58.

90 Там же. С. 11.

имени o.e. Кутафина (мгюа) во второй половине XVIII - первой трети XIX в.

ученых, Х. Монгаупт отмечает, что сущность спора заключалась в разном понятии науки о праве: первая из школ видела правоведение практически направленным, а вторая — свободным от целенаправленности91. Соответственно для первой правоведение могло быть исключительно национальным, для второй национальное правоведение было не наукой, а ремеслом, настоящая наука должна быть всемирной и входить в философию92. В целом мы согласны с этим глубоким обобщением, кроме одного: доктрина Савиньи и других представителей исторической школы права здесь отражена, так сказать, по состоянию на 1814 г., а затем их представления о национальном существенно эволюционировало, что позволило сблизить подходы двух школ.

Х. Шепел вслед за М. Вебером отмечает, что преобразование правоведения в науку связано с развитием либерального капитализма: рациональное социальное действие, которое им предусматривается, вызывает замещение сущностной правовой рациональности формальной рациональностью93. А. С. Фуллер связывает преобразование права в «научный комплекс знаний» с позитивизмом XIX в., что выразилось в «конверсии теологических и метафизических доктрин в системы логически организованных и эмпирически верифицированных утверждений»94. Ряд ученых, в частности Р. Циммерманн, М. Рейманн, Р. Бер-ковиц и другие, считают, что именно с отвержением идеи естественного права и восприятием позитивистских подходов связано превращение учения о праве в собственно юридическую науку95. Украинский ученый А. Н. Мироненко называет эти изменения «революционным изломом в общемировом измерении в учениях о праве», переходом юридической науки «с одной фундаментальной мировоззренческой позиции на другую»96. И. И. Царьков пишет о переходе от идеологического и метафизического правового знания к прагматической юридической науке97

Собственно, такой взгляд идет еще от одного из создателей позитивистской философии О. Конта, который в 1830 г. провозгласил позитивизм третьей стадией интеллектуального становления человечества в целом и каждой отрасли знания, на которой последние становятся полноценными специальными науками98 . Так как рассмотрение этого утверждения может привести к написанию отдельного исследования, мы его не станем развивать, но укажем, что позитивизация юридической науки, безусловно, означала принципиальную трансформацию ее предмета, а следовательно, ее характера.

МонгауптХ. Указ. соч. С. 123, 125—126.

Там же. С. 123. Е

Schepel H. The European Brotherhood of Lawers: The Reinvention of Legal Science in the Making of European Private Law // Law and Social Inquiry. 2007. Vol. 32, Is. 1. Р. 3. О

Fuller S.W Op. cit. Р. 1154.

5 р

И

См.: Berkowitz R. Op. cit. Р 6—7 ; Zimmermann R. Op. cit. Р. 578—580 ; Reimann M. Op. cit. Р. 837—843.

Мироненко О. М. Указ. соч. С. 229, 232. Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб. : Юриди- ffj

ческий центр-Пресс, 2006. С. 248.

Самардак М. М. Фiлософiя науки: напрями, теми, концепцп. Кив : Парапан, 2011.

С. 27—28.

П

К к

31

32

33

34

95

36

97

38

4/2Q17

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

Полностью согласны с указанными учеными, но также считаем, что условия и ход процесса становления юридической науки в европейских странах были разными. Условия правового и интеллектуального развития немецких государств начала XIX в. оказались благоприятными для трансформации правоведения в современную юридическую науку. Эти государства, по нашему мнению, следует рассматривать как автономные политико-правовые образования, а не в телеологическом или идеологическом контексте — как части единой Германии. Итак, имеем дело с отдельными, хотя и во многом подобными, правовыми системами. Рациональный фактор — экономические связи, а также идеологический — осознание национального, исторического и культурного единства, в определенной степени стремление к единству политическому требовали постоянного анализа правовых систем этих стран и конструирования на этой основе общенемецкого права. Кроме того, со времен Реформации в немецких государствах сосуществовали как католические, так и протестантские общины. Церковное право этих конфессий регулировало существенную сферу правоотношений, для юриста было важно знать его независимо от его личной конфессиональной принадлежности.

Недавние реалии французской оккупации и внедрение французского Гражданского кодекса (по мнению Наполеона, это был шаг к унификации права западных стран), дискуссии относительно возможности следования французскому опыту кодификации вызывали безусловный интерес к французскому и другому зарубежному праву, а также осознание немецкого права как целостного и отличного от других феномена, который, опять же, мог быть представлен только на основе научных исследований. Также принципиально важным было наличие в немецких государствах чрезвычайно развитой научно-образовательной юридической инфраструктуры (значительное количество университетов, система академической мобильности студентов и преподавателей, научные журналы, общества и др.).

Толчком к существенным изменениям в юридической науке и образовании немецких государств стало постепенное формирование двух влиятельных направлений юридической мысли — исторического и историко-философского, представленных университетскими профессорами, а также публичная полемика между ними. Несмотря на значительные различия между взглядами представителей этих школ, мы убеждены, что их принципиальными основаниями стали позитивизм и связанная с ним уверенность в автономном статусе юридической науки. Это подтверждает распространенное еще в XIX в. мнение о том, что современная правовая наука была создана прежде всего в Германии99 .

Значительная часть ученых второй половины XVIII — первой трети XIX в. считала, что сравнение в праве является средством построения общего учения о праве, общетеоретической правовой дисциплины на неметафизических началах. Современные исследователи отмечают, что ученые начале XIX в. пытались выявить универсальные принципы права и в целом создать универсальное учение о праве на основе сравнения данных эмпирических исследований — вместо спекулятивного философствования. При этом В. Хюн считает, что речь шла

99 Amos Sh. A Systematic View of the Science of Jurisprudence. London : Longmans, Green and Co., 1872. P. 505 ; Hastie W. Op. cit. P. VII.

™^ЕСТНИК

в Я УНИВЕРСИТЕТА

/-имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Кресин А. А.

Идея сравнения как основа общего учения о праве во второй половине XVIII — первой трети XIX в.

119

о включении такого учения в позитивную правовую науку, а М. Даббер — о том, что его можно рассматривать как формальную теорию естественного права, в которой последнее фактически превращалось в теорию права100 .

Пюттер в 1767 г. отмечал, что история права (которая понималась им и его последователями как эмпирическая юридическая наука в целом — в отличие от априорно-философского познания права) должна изучать различия, сходства и взаимосвязи между правовыми системами всех народов и времен, устанавливая их причины и последствия101. Он выделял в пределах юридической науки национальные правоведения (каждый народ изучает свое право) и юридическую энциклопедию, которая охватывает данные о правах всех народов и времен, правда, утверждая, что неевропейские народы менее цивилизованны, а потому их право менее известно и менее полезно для юриста102. В частности, к сфере юридической энциклопедии он относил классификацию правопорядков, разработку методики сравнительно-правовых исследований, которым посвящал параграфы своей книги, во многих местах акцентировал использование сравнения при решении задач этой дисциплины103 .

Предметом юридической науки для Г. Гуго должно быть, в отличие от философии, которая априорно познает окончательную разумность, эмпирическое познание правовой рациональности: «Реальное правовое состояние, как мы говорим, является эмпирическим, зависимым от времени и места, случайным, факты которого следует изучать на основе собственного и чужого опыта, в историческом контексте (в полном смысле этого слова)»104. Понятно, что «место» и «чужой опыт» здесь однозначно указывают именно на сравнительное познание, которое Гуго включал в историческое.

И. Кант выделил в 1795 г., кроме национального и международного, космополитическое право — общее в правовых устройствах первого и второго типов, которое формируется на основе связей и взаимовлияния между правовыми устройствами, но не может объективироваться в виде самостоятельного правового устройства (национального, международного или всемирного)105. Этим он одновременно обозначил новую сферу знаний, не охваченную ни метафизической философией права, ни догматическим национальным или международным правознанием. Мыслитель подчеркивал невозможность единой теории для национального, международного и космополитического права, вместо этого утверждал необходимость постоянных эмпирических исследований «состояния

100

Heun W. Die Entdeckung der Rechtsvergleichung // Wendepunkte der Rechtswissenschaft. Aspekte des Rechts in der Moderne / Hrsg. von W. Heun, F. Schorkopf. Gottingen : Wallstein, 2014. S. 13—14 ; DubberM. Comparative Criminal Law // The Oxford handbook of comparative law / ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford, New York : Oxford University Press, 2006.

Р. 1293.

Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев : Типография К. Маттисена, 1917. С. 302—303 ; Новгородцев П. Указ. соч. С. 35, 38.

Pütter J. S. Neuer Versuch einer Juristischen Encyclopädie und Methodologie, 2 Aufl.,

Ö И

Göttingen: im Verlag der Wittwe Vandenhoeck, 1767. S. 23, 28. Е

Pütter J. S. Op. cit. S. 28—29, 93, 95—96.

Гуго Г. Указ. соч. С. 274. □

Кант И. Указ. соч. С. 12—13, 19, 39—40.

П К

101

102

103

104

105

¿Я—I

УНИВЕРСИТЕТА

O.E. Кугафина (МПОА)

вещей в мире»106. Таким образом, естественное право исчезает, рационализирована сфера правовых взаимодействий и обоснована плюралистичность правового развития, философский инструментарий более не является основным средством правового познания, речь идет о создании методологии эмпирического юридического исследования наднациональных изменений в праве.

В проекте королевского указа относительно организации народного образования (1809 г.) под редакцией В. Куоко (Неаполитанское королевство) утверждалось, что законодательство является отдельной наукой, основой которой является знание конкретных обществ, она основана как на общей идее права, так и на «сравнении законов разных народов», что позволяет определять полезность имеющегося правового опыта в конкретных условиях107 .

Миттермайер в 1812 г. указывал на сравнение как на едва ли не основной метод конструирования истории права108. А Тибо в 1814 г. выступил против ограничения юридической науки и образования знанием германского и римского права: «наша история права, чтобы стать действительно прагматичной, должна охватывать законодательства всех древних и новых народов», считая, что знание иностранного права дает «истинное юридическое понимание»109. Н. Н. Фальк в 1821 г. отмечал, что юриспруденция сможет стать практической наукой тогда, когда ее принципы будут «объединены одинаковым отношением к тому или иному государству в его нынешней конституции», будет учитывать различия национальных правопоряд-ков и изменения в них. Он указывал, что сравнительное изучение права является принципиально важным для истории права и общего учения о праве110 .

По мнению Пухты (1821 г.), предметом правоведения («отдельного правоведения») является исключительно право одного народа, а обобщением права разных народов в пределах человечества занимается философия права (она не может быть национальной по определению, хотя полностью этого избежать не удается). Это науки самостоятельные, но взаимосвязанные. Методами правоведения являются систематический и исторический, один обязательно предполагает другой, и наоборот111. Правоведение является наукой практической и направленной на развитие права народа («самая национальная из всех наук»); юристы «должны действовать как представители народа, если они хотят оказывать влияние на право»112. Вместе с тем в его предмет входит также связь правопоряд-ков между собой («переход», «рецепция»), то есть конкретная, а не общая связь

Кант И. Указ. соч. С. 49

Progetto di decreto per l'organizzazione della publica istruzione / Relatore V. Coco. Napoli,

1809. Р. 21—22.

Mittermaier C. J. A. Einleitung in das Studium der Geschichte des germanischen Rechts. Landshut : bei Joseph Thomann, 1812. S. 20.

Карасевич П. Историческая школа в области права // Московские университетские известия. 1870. № 7. С. 382.

ФалькН. Н. Различия в праве и сравнительное правоведение / пер. с нем. яз. В. В. Эмих при участии Е. В. Серебренниковой ; под ред. А. В. Кресина // Сучасн проблеми порiвняльного правознавства : зб. наук. праць / за ред. Ю. С. Шемшученка, Я. В. Лазу-ра ; упор. О. В. Креан, М. В. Савчин. Ужгород-КиТв : Говерла, 2015. С. 196—197. Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 90—92, 96.

Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 96, 98 ; Михайлов А. М. Указ. соч. С. 143.

106

107

108

109

110

111

естник аа- б л91

уиивсотитстА Идея сравнения как основа общего учения о праве

имени o.e. Кутафина (мгюа) во второй половине XVIII - первой трети XIX в.

(«настолько переступает границы этого народа, насколько переходит их само по себе его право»). В частности, такая связь исторически существует между правопорядками народов германского происхождения, а также римское право связывает «все европейские нации и их ответвления». Поэтому правоведение способствует общению с другими народами и имеет «значение, выходящее за пределы народа», но противится смешению национальных правопорядков (кроме рецепции римского права, которое является одновременно и национальным правопорядком, и «общим правом цивилизованных народов»)113 .

Ганс в 1823 г. указывал на то, что сравнительное исследование правопорядков может представлять собой «особый вид философии» (философии позитивного права), если станет чем-то большим, чем простым описанием, поклонением факту. В то же время он указывал, что все науки о духе (исторические) позитивны, а «единственно правильным путем» в них является сравнение, которое ведет к выработке понятий: «Самые умные мужи выдвинули к науке требование, чтобы она развивалась в сравнительную науку», стала «расширенной», «универсальной и всеобъемлющей», возникло «универсальное исследование в правовой науке». Знание о праве в пределах одного правопорядка, которое рассматривает его как самодостаточное и замкнутое с практической целью («имеет определенную цель вне себя самого»), является «правоумением» («правознанием»), «если оно называет себя наукой, то является наукой практического разума», но на самом деле лишь юридическим ремеслом, которое не следует нагружать научными элементами. Ганс отмечал, что сравнение в правоведении является элементом, который превращает простое «правоумение»/«правознание» в науку114 .

П. И. Дегай в работе 1831 г. утверждал, что существенные различия между правопорядками государств, особенно в сфере публичного права, значительно ограничивают возможности их теоретического (очевидно, также философского) обобщения. Более того, он отмечал, что опыт невозможно оторвать от теории, последняя творится путем обобщения первого («приведение в порядок, представление в связи», переход от наблюдений к синтетическим суждениям). Отдельный раздел своей книги он посвятил «совершенствованию изучения отечественных законов общей теорией права и познанием иностранного правоведения», предложив в нем познавать право философски, исторически, эмпирически, догматически и литературно (история юридического знания). При этом, по его мнению, изучаться должны все позитивные законодательства — «хотя составляет труды бесчисленные, цель недосягаемую отдельными усилиями одного человека, но в сфере, которая ведет к этому идеалу, все отдельные успехи являются новым шагом к общему совершенствованию» — только так юрист может понять и усовершенствовать свое национальное право. Важнейшими зарубежными законодательствами, опыт которых особенно полезен, П. И. Дегай считал римское, английское, французское и немецкое, отмечая, что все остальные также особенные и заслуживают внимания115 .

Итак, для юридического знания в середине XVIII в. был характерен дуализм — Р

параллельное развитие знания позитивного права и философского по своей сути Д

учения о естественном праве, которые не были синтезированы, хотя и могли про-

__m

113 Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 90—91, 96—98.

114 Ганс Э. Указ. соч. С. 77—78, 80—84, 90—93. О

115

Дегай П. И. Указ. соч. С. 11, 114—115, 108—109, 141.

П

* к

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

извольно сочетаться, и не составляли единой правоведческой дисциплины. В то же время более системное, чем во многих других странах, развитие наук в немецких государствах, реформы организации образования и науки создали основу для прогресса и дисциплинарного становления общественных знаний в этих странах.

Во второй половине XVIII в. более или менее параллельно во времени гет-тингенская школа И. Пюттера и кенигсбергский профессор И. Кант развили учение об отделении знания о позитивном праве от философии (в том числе от учения о естественном праве) и формировании на его основе позитивной, общественной, эмпирической юридической науки. Они указывали на: эксклюзивность позитивного права как собственно права; нормативность/легальность как его природу, лежащую в плоскости, отличной от морали и нравственности, хотя и связанной с ними; правомерность и рациональность позитивного права как выражения общественных опыта и воли, его неслучайность и самоценность как предмета исследования; эмпиричность как основание познания права; систематизацию знания о позитивном праве и оформление его в юридическую науку.

Одним из проявлений формирования отдельной юридической науки в начале XIX в. стало появление в немецких государствах журналов, непосредственно посвященных развитию позитивного правоведения. Другим проявлением стало уточнение оснований новой (или принципиально трансформированной) юридической науки ведущими учеными эпохи. Для историко-философского учения о праве Гегеля, Фейербаха, Тибо и других характерно подчинение позитивной юридической науки эмпирической и позитивной философии, в том числе философии права, но с признанием отдельности обеих сфер, невозможности нивелирования их пределов, осуждением формализма метафизики (включая теорию естественного права). Историческое учение о праве Савиньи провозглашало однозначное отделение правоведения от философии. Общим для обоих учений стало провозглашение автономии науки о позитивном праве, включая формирование собственной системы понятий на основе эмпирических исследований, а также отрицание возможности естественного права как собственно права — благодаря чему эти направления юридической мысли можно признать различными сторонами раннего становления позитивизма.

Принципиальную роль в становлении юридической науки сыграли т.н. «кодификационные дебаты» — публичная дискуссия 1810—1817 гг., которая стала ключевой для формирования и четкого разграничения позиций историко-философской и исторической школ, а также уточнила и обогатила их общие принципы. Среди них:

1) формирование учения о праве на основе эмпирических исследований позитивного права, единство эмпирического знания и правовой доктрины;

2) признание профессии и призвания ученого-юриста — независимо от юридической практики и преподавания;

3) признание плюрализма форм организации юридических знаний — в виде как фундаментальной юридической науки немецкого типа, так и практико-ориен-тированных учений английского или французского образца.

Именно поэтому эту дискуссию, и в частности 1814 г. как время ее пика, можно считать последней вехой на пути преодоления дуализма юридического знания и формирования позитивной и общественной юридической науки (или соответствующего ее принципиального преобразования).

имени o.e. Кутафина (мгюа) во второй половине XVIII - первой трети XIX в.

Дальнейшее развитие идей историко-философской и исторической школ относительно юридической науки до 1830-х гг. было связано с раскрытием и взаимовлиянием их программ. Например, Пухта провозгласил, что само по себе понятие права разрабатывается вне эмпирического позитивного правоведения — философией права; Ганс настаивал на том, что основой при этом выступают данные эмпирических исследований, философия же предоставляет для этого только свой метод, а не спекулятивные абстракции; Фейербах провозглашал созидание философии права на основе сравнительного (общего) правоведения. Конституирование отдельного от философии позитивного правоведения получило отражение в содержании юридического образования, базовой дисциплиной для которого стала энциклопедия позитивного права.

Споры ученых в это время касались, в частности, включенности философии позитивного права в юридическую науку или в философию, а также практичности правоведения, на чем настаивала историческая школа, или его свободе от практических целей, что манифестировала историко-философская школа. С последним вопросом был связан принципиальный в контексте нашего исследования вопрос — о соответственно национальном или универсальном характере предмета юридической науки. Но указанные споры никоим образом не отрицают конвенции обеих наиболее влиятельных немецких и, в значительной степени, общеевропейских школ относительно автономного характера юридической науки, ее позитивных и социальных теоретических оснований.

Особый статус юридической науки объективно ставил вопрос о путях и принципах построения общего учения о праве — отдельного от философии. Кроме того, начиная по крайней мере со школы Пюттера к предмету юридической науки относили постижение многообразия правопорядков и их взаимодействия. Средством решения этих проблем ученые считали постоянное и масштабное сравнение позитивного права различных народов и его обобщение.

Как историческая, так и историко-философская школы признавали, что догматики отраслей национального права недостаточно для построения новой юридической науки. Изолированное национальное правознание провозглашалось ненаучным, свое право должно было познаваться в контексте других правопорядков, а общее учение о позитивном праве должно было охватывать, в идеале, все правопорядки. При этом обе школы по своему характеру были позитивистскими и социальными, а потому при попытках построения универсальной юридической науки дистанцировались от априорной рационалистической или идеалистической философии права. Поэтому основным инструментом конструирования правовой картины мира и новой юридической науки для ее познания стал сравнительный подход. Новая юридическая наука, в единстве ее объекта, предмета и методологии, зародилась как отчетливо компаративистская, что в значительной степени было также концентрированным и сущностным выраже- Ю

нием ее социального и позитивистского характера. Р

И Д И Ч гп п

к к

§ к,

НАУКИ Ъ