CC BY
177
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2016. № 2
проблемы совершенствования
российского законодательства
С.Ю. Филиппова, кандидат юридических наук, доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения МГУ*
гражданский кодекс российской федерации: перемены. каким быть гражданскому кодексу?1
В статье критически оценивается квалификация Гражданского кодекса как кодифицированного акта более высокой по сравнению с иными федеральными законами юридической силой, а также практика чрезмерного увеличения числа федеральных законов в частноправовой сфере. Предлагается изменение способа регламентации гражданских отношений путем прекращения практики регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли, имущественной самостоятельности их участников, федеральными законами. Гражданский кодекс Российской Федерации должен служить подлинным регулятором экономических отношений.
Ключевые слова: Гражданский кодекс РФ, коллизии, кодекс, федеральный закон, дозволительное регулирование.
The paper criticizes the qualifications of the Civil code as a codified act of a higher legal force than other federal laws. Negatively assessed is the current practice of making a large number of federal laws in the private law. It is proposed to discontinue this practice. The conclusion is that the Civil Code of the Russian Federation should serve as a genuine regulator of economic relations.
Keywords: Civil code of the Russian Federation, conflict of law, code, federal law, permissible regulation.
Гражданский кодекс Российской Федерации переживает период кризиса. Его проявлением можно считать остро ощущаемую потребность в реформировании, выразившуюся в подготовке сначала «пространной»2, затем «краткой»3 Концепции развития гражданского законодательства, что вызвало множество обсуждений на страницах юридических изданий; на основе Концепции — Проекта изменений
1 При информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».
2 http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/conceptions/
3 Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2009. № 11.
Гражданского кодекса, сложности в принятии которого привели к беспрецедентному решению о разделении документа на несколько отдельных проектов и принятию по частям с существенным изменением текстов принятых законов в сравнении с первоначальными вариантами, отраженными в текстах Проектов, и тем более — в сравнении с идеями Концепции. Справедливо замечание, высказанное по этому поводу в литературе: «Такое дробление единого законопроекта, многочисленные положения которого тесно связаны друг с другом и основаны на общих подходах, само по себе существенным образом "сломало" единую концепцию первоначального проекта»4. Вместе с тем случившееся разделение законопроекта явилось следствием объективных факторов. Такая ситуация — явное свидетельство отсутствия в обществе единообразного понимания того, каким именно должен быть Кодекс, — речь при этом идет о принципиальном несогласии по базовым идеям Кодекса и расколе в связи с этим профессионального сообщества на отдельные течения. Безусловно, правильной была задумка начать с концепции и ее обсуждения. Однако недостатки в организации этого процесса, выразившиеся в недостаточно широком привлечении представителей разных подходов для согласования различающихся мнений (почему-то все мнения, высказывавшиеся по поводу Проекта кодекса, были разделены на априори «правильные» мнения «цивилистов» и заведомо ошибочные мнения «коммерци-алистов» и сторонников «предпринимательского права», и не было предпринято попыток сближения позиций5), привели к упомянутому базовому несогласию и, как следствие, вызвали отсутствие одобрения результата реформирования — обновленного Кодекса.
В измененном Гражданском кодексе оказались закреплены многие широко известные и активно применяемые в зарубежных право-порядках институты (warranties, indemnity, astreinte и др.). Не всегда такие институты сочетаются с уже известными и широко применяемыми в отечественном гражданском праве. Такая активная рецепция связана и с государственным заказом увеличения инвестиционной привлекательности отечественной экономики для зарубежных инвесторов, и с увлечением (подчас близким к фанатичному) зарубежным (английским, германским, французским) правом, имеющим свои давние корни. Еще Петр I принес идею вместо консолидации имеющихся узаконений сочинить новое Уложение, основанное на шведском и датском кодексах, воплощение которой требовало соответствующей работы по изучению, переводу и осмыслению ино-
4 Маковский А. Л., Федоров С. И. Проблемы подготовки проектов федеральных законов в сфере частного права: опыт правовой экспертизы (аналитический доклад) // Вестник гражданского права. 2015. № 2. С. 161.
5 Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2009. № 11.
странного законодательства6. Показательно, что при создании юридического факультета Московского университета профессора для двух теоретических кафедр приглашались из Германии и Австрии7. Эти обстоятельства, несомненно, сказались на развитии цивилисти-ческой науки и позволяют объяснить ее несколько иррациональную склонность к сравнительно-правовому методу8, увлечение германской правовой доктриной, последствия которых мы можем наблюдать и сегодня. Одним из наиболее печальных последствий, реализуемых через связь юридической науки и законодательства, можно считать рецепцию зарубежных институтов в российском гражданском законодательстве, размывающую контуры национального характера отечественного гражданского законодательства. В свою очередь утрата национальной идентичности отечественного законодательства — еще одна причина кризиса Гражданского кодекса.
Все увеличивается число коллизий как внутри Гражданского кодекса, так и между положениями Гражданского кодекса и иных федеральных законов, что также расшатывает положение Гражданского кодекса, доверия к нему.
В современных условиях мы можем обнаружить тенденцию усиления значения неписаного права в регулировании имущественных отношений. Отражение эта тенденция нашла в том числе в упомянутой Концепции развития гражданского законодательства и уже принятых изменениях в ст. 5 Гражданского кодекса РФ, расширяющих сферу действия обычая как источника права, который может регулировать любые области деятельности, а не только предпринимательскую, как это было предусмотрено для обычая делового оборота. Существенной является роль в правовом регулировании имущественных отношений правовых позиций высших судебных органов — Конституционного и Верховного судов; продолжают оказывать непосредственное влияние на имущественный оборот и правоприменительную практику правовые позиции, выраженные в актах упраздненного Высшего арбитражного суда РФ. Заметим, что при отнесении формально-юридических источников права к писаному или неписаному праву не следует упрощенно ориентироваться на наличие или отсутствие письменного до-
6 Станиславский А.Г. О ходе законоведения в России и о результатах современного его направления. Казань, 1853. С. 30.
7 Филипп-Генрих Дильтей родился в Тироле, диссертацию защитил в Венском университете, Федор Баузе родился в Саксонии, обучался в Лейпциге (см. об этом: Том-синов В.А. Преподаватели юридического факультета Московского Университета (1755— 2010). М., 2011. С. 6, 57).
8 Свои критические замечания относительно перспектив использования сравнительно-правового метода и рецепции зарубежных правовых институтов мы высказывали неоднократно (см., напр.: Филиппова С.Ю. Фирменное право России. М., 2016. С. 18-21).
кумента, на основании которого можно судить о наличии правовой нормы. Само по себе существование сборников правовых обычаев, изданных в бумажном виде, или фиксация правовых идей в письменном судебном акте не превращает правовой обычай или правовую позицию суда в источники писаного права. «Судейское» право традиционно относится именно к неписаному, поскольку источником права здесь служит не текст судебного акта, а идея, выраженная в нем9. Неписаное право, восполняющее пробелы в законодательном регулировании, — несомненное благо. Вместе с тем неписаное право, вытесняющее, заменяющее правовые нормы Гражданского кодекса, — удар по его авторитету, регулятивной силе. К сожалению, зачастую в этом «виноват» сам кодекс, избыточно оперирующий оценочными категориями добросовестности, разумности, справедливости; содержащий неясные правила, в которых содержатся мнимые пробелы, заполняемые неписаным правом. Неписаное право устраняет неудачные нормы писаного права — в этом его функция и достоинство. При этом оно расшатывает само писаное право. И в этом — его опасность.
Сложившаяся с гражданским законодательством ситуация напоминает описанное Г. Ф. Шершеневичем состояние современного ему гражданского законодательства. Он отмечал: а) громадный объем благодаря разбросанности норм, их казуистичности и повторяемости; б) неопределенность, возникающую вследствие массы противоречий, пробелов, неясностей, отсутствия общих начал, в) отсталость содержания, связанная с возникновением многих норм в исторических условиях, несходных с настоящими10. К сожалению, слова Г. Ф. Шер-шеневича сегодня по-прежнему актуальны. Мы можем наблюдать: а) массив гражданского законодательства достиг удручающих размеров; б) противоречия пронизывают Гражданский кодекс и все гражданское законодательство, неопределенность правового регулирования растет; в) содержание правовых предписаний не соответствуют текущим отечественным реалиям. Можно констатировать, что по прошествии более сотни лет с момента постановки проблемы «воз и ныне там».
В связи с этим требуют научного осмысления вопросы о том, что такое Гражданский кодекс на современном этапе, какие функции он выполняет, каким ему следует быть в обозримом будущем. В настоящей статье делается попытка, не претендуя на истину, порассуждать о сущности и значении Гражданского кодекса. Хотелось бы пригласить к обсуждению научное сообщество, поскольку без нашего де-
9 См. об этом: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.,
2011.
10 См.: Шершеневич Г. Ф. История кодификации гражданского права в России. М., 2015.С. 110.
ятельного участия вряд ли удастся вывести Гражданский кодекс из того тупика, где он оказался (в чем-то, к сожалению, и вследствие нашей, подчас деструктивной деятельности).
Вопрос о том, что такое Гражданский кодекс, специально редко выносится на обсуждение, суждения на сей счет в основном ограничиваются различными образными выражениями, что не приближает к пониманию его сути. Так, А. Л. Маковский отмечает, что Гражданский кодекс — не священная корова11, расхожим выражением стало описание Гражданского кодекса как «экономической конституции»12, его рассматривают «базисом правового регулирования»13, «первым среди равных»14.
Так что же такое «Гражданский кодекс» сегодня?
Проще всего ответить на вопрос с формально-юридической позиции. Слова «Гражданский кодекс» включены в названия четырех федеральных законов: 1) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая), принят федеральным законом № 51-ФЗ от 30 ноября 1994 г.; 2) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая), принят федеральным законом от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ; 3) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья), принят федеральным законом от 26 ноября 2011 г. № 146-ФЗ; и 4) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая), принят федеральным законом от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ. В каждый из этих федеральных законов вносились изменения, например, на момент подготовки настоящей статьи был принят 81-й федеральный закон, содержащий изменения отдельных статей части первой Гражданского кодекса. О том, что эти четыре федеральных закона образуют единое целое, не сказано ни в одном из данных документов, не следует это и из иных федеральных законов. Косвенным образом о наличии единого замысла у этих четырех документов свидетельствует использование сквозной нумерации статей, а также порядок введения в действие каждого из этих федеральных законов, которое сопровождалось признанием утратившими силу отдельных разделов Гражданского кодекса РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 11 июня 1964 г15. Кроме того, иногда встречаются бланкетные нор-
11 См.: Маковский А.Л. Надо ли вносить изменения в Гражданский кодекс? (Маленькая иллюстрация к большим вопросам // Право и экономика. 1998. № 1. С. 26.
12 См. об этом, напр.: Мозолин В. П., Баренбойм П. Д. Гражданский кодекс как экономическая конституция страны? // Законодательство и экономика. 2009. № 4.
13 Медведев Д. А. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации: вопросы кодификации // Кодификация российского частного права / Под ред. Д. А. Медведева. М., 2008. С. 5.
14 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1997. С. 37.
15 См., напр., ст. 2 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
мы, отсылающие к статьям других частей Гражданского кодекса (п. 1 ст. 485 ГК отсылает к п. 3 ст. 424 ГК, п. 3 ст. 486 ГК отсылает к ст. 395 ГК и т.д.). В подобных случаях законодатель применительно к разным частям Гражданского кодекса использует указание «настоящий Кодекс» — таким образом, можно предположить, что по мнению законодателя, эти четыре закона все же образуют некое единство. Впрочем, это лишь предположение. Вопрос о правовой природе явления, согласно которому четыре отдельных закона рассматриваются как один закон, несмотря на то что они регулируют разные отношения и формально не являются изменяющими или отменяющими друг друга, — остается открытым. Представляется, что есть основания полагать, что указанные четыре закона образуют официальную консолидацию, которая пришла на смену имевшейся в 1964 г. кодификации. В отличие от кодификации, консолидация может оставлять противоречащие друг другу нормы, в том числе содержать нормы с одинаковыми гипотезами и разными диспозициями (как можно обнаружить, например, в ст. 317.1 и ст. 823; ст. 307.1 и ст. 1103 и др.).
Для систематизации Российского гражданского законодательства использовались в разные периоды различные способы. Так, с помощью официальной инкорпорации был образован в свое время Свод Законов гражданских Российской империи (далее — Свод). Гражданский кодекс РСФСР 1922 г., несмотря на включение в наименование акта слова «Кодекс», результатом кодификации не стал, а стал официальной консолидацией16. Само принятие этого кодекса было связано с расширением экономического оборота в стране в связи с введением новой экономической политики17, в нем была заложена идея о необходимости вырабатывать «новое гражданское право, новое отношение к "частным" договорам... все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»18. На момент принятия Кодекс был не вполне готов, во многом там содержались лишь декларатив-
16 Что, кстати, не является уникальной ситуацией. Консолидация используется в праве Италии, Германии, Франции, США и др., при этом образованные акты зачастую именуются «кодекс» — «Социальный кодекс», «Сельскохозяйственный кодекс» и пр. (см., напр.: Червонюк В.И. Теория государства и права: Учебник. М., 2007. С. 423). Подобная ситуация сложилась с Гражданским кодексом и в Эстонии. Однако отметим, что само по себе это знание ничего не добавляет к пониманию природы Гражданского кодекса РФ. Как представляется, прав Д.В. Дождев, отметивший, что юридическое страноведение представляет собой дисциплину сомнительного науковедческого уровня (Дождев Д.В. Сравнительное право: состояние и перспективы // Российский ежегодник сравнительного права. 2007. № 1. СПб., 2008. С. 10-16). Наличие или отсутствие тех или иных проблем правового регулирования в Эстонии, Франции, Намибии или каком-то другом государстве мало содействует уяснению текущей ситуации в отечественном праве.
17 См.: Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). М., 2010.
С. 60.
18 Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 401.
ные заявления, дальнейшая разработка отдельных институтов была оставлена на будущее время. Задачей принятия этого кодекса было больше закрепление нового социального строя, чем формирование рационального, последовательного, непротиворечивого, удобного, т.е. «хорошего» права19. Вследствие этого неслучайно Гражданский кодекс довольно быстро «оброс» целым рядом приложений, ссылки на которые были сделаны в тексте Кодекса (например, Приложение 3-а к ст. 19-а «О фирме» (утв. Постановлением ВЦИК и СНК от 20 декабря 1927 г.), Приложение № 5 к ст. 235 «Положение о государственных подрядах и поставках», Приложение б/н к ст. 322 «Положение об акционерных обществах» (утв. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 27 августа 1927 г.), а также иными положениями, например утвержденным Постановлением ВЦИК и СНК от 10 декабря 1923 г. положением «О купле-продаже в розницу с рассрочкой платежа», и др. Весь этот массив документов образовал «Гражданский кодекс» исходя из имеющихся в тексте приложений ссылок — таким образом, сам кодекс, состоящий из совокупности отдельных нормативных правовых актов, явился результатом именно консолидации.
Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. (утв. Законом РСФСР от 11 июня 1964 г.) принимался в ситуации стабильного социального строя, когда политическое господство не требовало специального упрочения в кодексе. В нем решались уже иные задачи. Кодекс основывался на идее подлинной кодификации, поскольку прекращал действие всех многочисленных приложений к ГК РСФСР 1922 г. путем их упорядочения и систематического включения в текст Кодекса. В соответствии со ст. 2 вводного закона иное законодательство РСФСР должно было быть приведено в соответствие с кодексом. К кодексу не образовывалось приложений, приоритет кодекса над иными федеральными законами следовал из Конституции РСФСР, где была закреплена идея существования различных по юридической силе законов: Основ законодательства, кодексов и законов (ст. 84.1, 84.2, 109 Конституции РСФСР 1978 г.). Вместе с тем, оценивая Гражданский кодекс 1964 г., не следует забывать, что он включался в качестве элемента в систему правового регулирования имущественных отношений, был тесно связан с Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., развивал институты, уже нашедшие отражение в Основах. В соответствии с законодательством советского периода отношения могли регулироваться республиканским гражданским законодательством только при наличии прямого разрешения или поручения. Сущность и значение Гражданского ко-
19 О функции кодификации — закрепление нового социального строя см.: Каб-рияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 235-239.
декса РСФСР как кодифицированного акта проявились в том числе в полном воспроизведении отдельных актов союзного законодательства, таким образом, интегрировании его в систему республиканского законодательства.
За время действия Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. массив гражданского законодательства, которое нужно было бы систематизировать в 1994 г., не накопился, вместе с тем те идеи, которые были положены в основу Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. и были изложены в его преамбуле и тексте, перестали отвечать реалиям. Старый Гражданский кодекс 1964 г. более не был пригоден для регулирования общественных отношений дозволительным методом, поскольку предлагаемые им модели потеряли социальную легитимацию. Субъекты гражданского (и особенно вновь зарождающегося торгового) оборота предпочитали самостоятельно формировать инструментарий для решения встающих перед ними задач, и деятельность эта должна была быть упорядочена. Иначе говоря, целью создания Гражданского кодекса РФ 1994 г. была не систематизация текущего законодательства путем его кодификации, а создание новой правовой основы для изменившихся экономических отношений, т.е. решались задачи, подобные ситуации 1922 г. Этот вывод подтверждается, например, анализом содержания «вводного закона» к части первой Гражданского кодекса (от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ). С момента вступления в силу Кодекса утратили силу Закон РСФСР «О собственности в РСФСР», Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности», а также в соответствующих частях Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. и в соответствующей части Основы гражданского законодательства Союза ССР (нормативный правовой акт весьма странной юридической силы, поскольку к моменту наступления срока начала его действия уже не существовало государства, принявшего данный акт, однако он был введен в действие на территории другого государства Постановлением Верховного Совета РФ от 3 марта 1993 г.). Иными словами, фактически можно говорить о том, что Гражданский кодекс кодифицировал лишь два вышеназванных закона — этого явно недостаточно для квалификации такой систематизации в качестве кодификации. На момент принятия Гражданского кодекса разработчики исходили из (а) необходимости кардинального реформирования системы гражданского законодательства для приведения ее в соответствие с экономикой и социальными ожиданиями и (б) основанного на Конституции и положениях доктрины приоритета кодекса над иными законами.
Эти две идеи и нашли отражение в Кодексе. В качестве иллюстрации приведем небезызвестную всем норму п. 2 ст. 3 ГК РФ, согласно которой «гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов.
Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу» (курсив мой. — С.Ф.).
К моменту принятия части первой Гражданского кодекса новая Конституция, не предполагавшая видов федеральных законов и не наделявшая кодексы особой силой, уже была принята, однако она еще не была осознана юридическим сообществом. Достаточно вспомнить, что несмотря на новую Конституцию в теории права законы продолжали (и по сей день продолжают) делить на органические и простые (к первым относя кодексы)20. К тому же Проект части первой Гражданского кодекса был уже практически готов и изменение его исходя из новой парадигмы отсутствия особой юридической силы этого акта требовало бы кардинального пересмотра его структуры и содержания. Текущая экономическая, социальная и политическая ситуация 1994 г. была такова, что общество остро нуждалось в современном регулировании имущественных отношений; в той ситуации меньшим злом являлось принятие кодекса, основанного на негодной уже, устаревшей парадигме, опиравшейся на утратившую силу Конституцию, чем отсрочка его принятия на несколько лет для пересмотра концепции и структуры. В существовавшем правовом вакууме нужен был любой современный кодекс. Любой новый кодекс априори имел бы большую социальную легитимацию, нежели кодекс государства, экономический базис и идеологическая надстройка которого были отвергнуты обществом. К тому же при практически полном отсутствии специальных законов масштабы проблемы коллизий специального закона и кодекса не могли быть оценены в полной мере.
Принятый кодекс не исключал возможности принятия иных федеральных законов, регулирующих гражданские отношения. Более того, в целом ряде случаев нормы Кодекса носят бланкетный характер, включая ссылки на иные федеральные законы (например, ст. 8.1, п. 2 ст. 19, п. 2 ст. 25, п. 4 ст. 48, ст. 51, п. 3 ст. 87, п. 3 ст. 96 и др.). Отметим, что иные федеральные законы принимаются и в случаях, прямо не предусмотренных Гражданским кодексом. Фактически сам Гражданский кодекс 1994 г. создал предпосылки к тому, чтобы окончательно перестать выполнять функции кодифицированного нормативного правового акта, что мы и наблюдаем в текущий момент.
К настоящему времени принят значительный массив специальных законов, отдельные из которых имеют крайне слабую опору на Гражданский кодекс. Увеличение числа специальных законов, регулирующих гражданские отношения приводит к девальвации закона как источника права. Так, законодатель создает весьма странные конструкции юридических лиц — достаточно вспомнить много критикуемые
20 См.: Марченко М.Н. Источники права. М., 2006. С. 137.
хозяйственные партнерства и привлекшую меньше внимания юридической общественности, но не менее сомнительную разновидность хозяйственного общества — специализированное финансовое обще-ство21, — устанавливает специальное (обособленное от Гражданского кодекса) регулирование отдельных договорных отношений: в этом смысле показателен Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 174-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», Федеральный закон от 2 июля 2010 г. № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» и др. Считается, что подобным нормам не место в Гражданском кодексе, на страже чистоты которого стоит Совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, который по подавляющему большинству законопроектов, поступающих ему на экспертизу, принимает отрицательные решения22.
Но проблема состоит в том, что невключение соответствующих правил в Кодекс приводит к принятию отдельных законов, а значит, к «захламлению» гражданского законодательства, его неоправданному усложнению, а также к неизбежным коллизиям между «юридически чистым» Гражданским кодексом и отвечающими потребностям отдельных, подчас узких кругов федеральными законами, зачастую разработанными с использованием невысокого качества юридической техники.
Уверенность в критической оценке подавляющего большинства законопроектов Советом по кодификации приводит к тому, что более половины проектов в Совет вовсе не попадает. В связи с этим даже разрабатывается перечень мер, которые нужно предпринимать, чтобы «не упустить» законопроекты, которые, однако, пока должного эффекта не оказывают23. Опубликованная статистика рассмотрения проектов федеральных законов Советом по кодификации показывает, что, например, за 2013/2014 г. советом было рассмотрено 183 проекта законов, из них в 118 были обнаружены существенные недостатки предлагаемого гражданско-правового регулирования: в 77 проектах не были решены вопросы взаимодействия с действующим правом или другими законопроектами, а в 71 — Совет обнаружил неэффективность предлагаемого решения24. На последнем обосновании отрица-
21 Свои критические замечания в отношении данной формы мы высказывали ранее (см.: Филиппова С.Ю. Специализированное финансовое общество — новая организационно-правовая форма коммерческого юридического лица? // Вестник арбитражного суда Московского округа. 2014. № 3. С. 75-84).
22 См. об этом: Суханов Е.А. Из практики работы совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2007. № 1. С. 118.
23 См. об этом: Маковский А.Л., Федоров С.И. Проблемы подготовки проектов федеральных законов в сфере частного права: опыт правовой экспертизы // Вестник гражданского права. 2015. № 2. С. 156.
24 Там же. С. 212.
тельных заключений, даваемых Советом, хотелось бы остановиться отдельно. Отрадно, что Совет по кодификации, в состав которого входят в основном юристы25, заботится не только о юридической чистоте законопроектов и их соответствии положениям Гражданского кодекса, но и об эффективности предлагаемых решений для экономики, что и заявлялось в качестве цели создания Совета (преамбула Указа Президента от 5 октября 1999 г. № 1338 «О совете при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства»). Вместе с тем обидно, что, активно применяя для оценки законопроектов исследования в области поведенческой юриспруденции, в заключениях совета ссылки делаются не на разработки отечественной юридической науки, а на иностранные источники26. Надо заметить, что разработки в области социологической юриспруденции активно ведутся и российскими учеными, которые имеют лучшие представления об отечественной культуре и обыденном правосознании, в первую очередь влияющих на выбор модели поведения субъектов, чем зарубежные авторы, концепции которых основаны на исследованиях иных поведенческих ситуаций. Было бы неплохо, если бы Совет по кодификации проявлял больше внимания и уважения к отечественному праву и правовой науке, нежели к зарубежной. Не следует забывать о важной идеологической и воспитательной функции, которую выполняют заключения Совета.
Мне видится, что именно отрицание попыток изменений Гражданского кодекса в связи с возникающими социальными потребностям в качестве общей практики, — одна из основных причин текущего кризиса Гражданского кодекса. На запрос практики лучше ответить «юридически чистым», соответствующим национальному праву пунктом какой-то статьи Кодекса, чем федеральным законом, где походя будут не только урегулированы нужные общественные отношения, но и созданы коллизии с кодексом, а значит — правовая неопределенность.
Такое лавинообразное законообразование, происходящее одновременно с изменениями самого Гражданского кодекса, обострило известную проблему о соотношении Гражданского кодекса и иных федеральных законов, содержащих нормы, регулирующие имущественные, а также личные неимущественные отношения, участники которых находятся в состоянии равенства, автономии воли, имущественной самостоятельности. Как решать коллизии между разными
25 Указ Президента РФ от 29 июля 2014 г. № 539 «Об утверждении состава Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства» // Собрание законодательства. 2014. № 31. Ст. 4402.
26 Экспертное заключение по проекту федерального закона «О внесении изменений в статью 5 Федерального закона "О потребительском кредите (займе)"» от 21 сентября 2015 г. // Вестник гражданского права. 2015. № 5. С. 156.
статьями Гражданского кодекса (расположенными в одной или в разных так называемых «частях» Гражданского кодекса, а по сути — в разных федеральных законах), а также между статьями Гражданского кодекса и статьями иных федеральных законов (принятых раньше или позже)?
Проиллюстрируем проблему следующим примером.
В процессе реформирования гражданского законодательства много дискуссий велось вокруг вопроса уставного капитала хозяйственного общества — делались предложения о его многократном повышении, существенном ограничении видов вкладов, вносимых в его оплату, установлении повышенной ответственности учредителей общества в период до оплаты ими своих вкладов в уставный капитал27. В ходе многолетних ожесточенных дискуссий в Гражданский кодекс были включены ст. 66.1, 66.2, регулирующие отношения формирования уставного капитала и, в частности, содержащие исчерпывающий перечень допустимых вкладов в оплату уставного капитала, который может быть еще ограничен законом или учредительным документом, а также регламентированы сроки и порядок оплаты уставного капитала. При этом положения ст. 66.2 ГК вступают в противоречие с нормами федерального закона «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью» — особенно ярко это видно на примере п. 4 ст. 66.2 ГК, установившего, что если иное не предусмотрено законами о хозяйственных обществах, срок оплаты уставного капитала установлен на 3/4 до государственной регистрации, а остальное — в течение года. Вместе с тем и в отношении обществ с ограниченной ответственностью, и в отношении акционерных обществ иное установлено. В соответствии со ст. 16 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» уставный капитал общества с ограниченной ответственностью должен быть оплачен в течение 4 месяцев после регистрации общества, а в соответствии со ст. 34 ФЗ «Об акционерных обществах» уставный капитал акционерного общества должен быть оплачен наполовину в течение первых трех месяцев, а в оставшейся части — в течение первого года с момента регистрации общества. Поскольку иных хозяйственных обществ, помимо акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, в Российской Федерации нет и не может существовать до их введения в Гражданский кодекс, получается, что нормы ст. 66.2 ГК никогда не подлежат применению, пока не будут отменены специальные законы. Именно по такому пути и пошла практика в период после вступления в силу изменений Гражданского кодекса. Сложилась парадоксальная ситуация: нор-
27 См., напр.: СухановЕ.А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014. С. 175— 182; Филиппова С.Ю. Оплата уставного капитала при создании хозяйственного общества: новеллы правового регулирования // Хозяйство и право. 2015. № 1. С. 28-40.
ма Гражданского кодекса заведомо не предполагается подлежащей применению, т.е. была «мертва» изначально, с самого ее включения в текст Гражданского кодекса. Ситуация эта особенно актуальна сейчас, когда и в ФЗ «Об акционерных обществах», и в ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» внесены изменения — более поздние, чем дата принятия соответствующих изменений в Гражданский кодекс. Мы можем лишь ждать и надеяться, что законодатель при изменении ФЗ «Об акционерных обществах» и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» сочтет необходимым учесть нормы, содержащиеся в Гражданском кодексе. А если нет? А если положения измененных законов о хозяйственных обществах обновленному Гражданскому кодексу не будут соответствовать? Получается, применение Гражданского кодекса сейчас зависит от совпадения ряда случайных обстоятельств. К большому нашему сожалению, Гражданский кодекс оказался в положении королевы Великобритании, которая «царствует, но не правит». Это — не надлежащее место Гражданского кодекса в системе отечественного гражданского законодательства!
Встает вопрос и в отношении коллизий внутри самого Гражданского кодекса. Так, п. 1 ст. 307.1 ГК (введен в действие с 1 июня 2015 г. Федеральным законом № 42-ФЗ) устанавливает, что к обязательствам, возникшим из договора, общие положения об обязательствах применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в настоящем Кодексе и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил — общими положениями о договоре. Буквальное толкование указанной статьи приводит к выводу о существовании следующей иерархии законодательства, регулирующего договорные обязательства. Исходя из закона, приоритетом обладают специальные правила, содержащиеся в Гражданском кодексе об отдельных договорах, а также нормы, содержащиеся в специальных законах, регулирующих договорные отношения (между ними в Кодексе приоритет не определен), а при отсутствии таковых или в части, не урегулированной специальными нормами, подлежат применению общие правила о договорах и только в последнюю очередь подлежат применению общие положения об обязательствах. Сопоставление приведенной статьи с п. 3 ст. 420 ГК приводит к обнаружению коллизии. Согласно норме п. 3 ст. 420 ГК, к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено правилами главы 27 и правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в Кодексе. Совершенно очевидно, что сфера применения правил п. 1 ст. 307.1 и п. 3 ст. 420 ГК идентична: в обоих случаях речь идет об определении соотношения общего и специального закона и устанавливается иерархия законодательства, регулирующего договорные
отношения. В отличие от уже упомянутой ст. 307.1 ГК, в ст. 420 ГК установлена совсем другая иерархия правил. Специальные законы, регулирующие отдельные договоры вообще не названы, — иерархия построена только внутри правил Гражданского кодекса. Приоритетом наделены правила главы 27 (о понятии и условии договоров28), далее применяются специальные правила об отдельных видах договоров и в последнюю очередь — общие положения об обязательствах. Так все-таки, каково место федеральных законов, регулирующих договорные отношения в иерархии законов?
На примере этой коллизии мы можем наблюдать изменения представлений о месте Гражданского кодекса в системе гражданского законодательства — с позиции о его приоритете (отраженной в уже приведенных ст. 3, п. 3 ст. 420 ГК, текст которых не менялся с 1994 г.) на позицию о равенстве юридической силы федеральных законов (в числе которых и отдельные части Гражданского кодекса), что нашло отражение в новейших изменениях кодекса. Иерархия законов, в числе которых на началах равноправия Гражданский кодекс и иные федеральные законы, определяется исходя из общих правил разрешения коллизий (Lex specialis derogat generali и Lex posterior derogat priori).
Пересмотр подхода к иерархии законов был вызван общеизвестными причинами, на которые неоднократно указывал Конституционный суд в своих Постановлениях; они описаны и в научной литературе29. Суть доводов состоит в том, что Гражданский кодекс не относится к категории конституционных законов, в соответствии с Конституцией РФ никаких «особых» законов среди федеральных не выделяется, возможность объявления того или иного закона наделенным «высшей» силой по сравнению с иными федеральными законами не предусматривается. Отдельные ученые объясняют это исключительно сложившейся практикой и даже «своеобразным обычаем», при этом полагая, что такое положение вещей «нельзя признать ни удовлетворительным, ни убедительным»30.
28 Кстати, довольно странно, что в перечне применяемых к договорным обязательствам правил есть лишь глава 27, но нет упоминания ни главы 28 (заключение договора), ни главы 29 (изменение и расторжение договора). Исходя из буквального толкования, получается, что к отдельным договорным обязательствам эти нормы не применяются, что, конечно, не могло соответствовать замыслу законодателя. Можно было бы подумать, что законодатель различает договор-юридический факт и обязательство-правоотношение, возникающее из этого договора, а потому рассматривает деятельность по заключению, изменению и расторжению договора отдельно от договорного обязательства, но этой теории не соответствует распространение правил главы 27 на договорные обязательства, и даже наделение этой главы приоритетом в сравнении с правилами гл. 21-26 ГК.
29 См., напр.: Мозолин В.П., Баренбойм П.Д. Указ. соч.; Лаптев В.В. Акционерное право. М., 1999. С. 19.
30 Марченко М.Н. Источники права. С. 162, 163.
Получается, что на сегодня нормы Гражданского кодекса применяются, только если: а) они не противоречат принятым позднее федеральным законам, регулирующим те же общественные отношения; б) они не противоречат принятым ранее федеральным законам, на которые есть ссылки в самом Гражданском кодексе, если нет соответствующего указания в законе, изменяющем Гражданский кодекс; в) они не противоречат любым (принятым раньше или позже) специальным законам независимо от наличия ссылки на такие законы в тексте Кодекса. Таким образом, фактически сегодня Гражданскому кодексу отводится ниша субсидиарного применения на случай пробелов в иных федеральных законах. Такая ситуация представляется неприемлемой.
Как видится, включение в правовую систему норм, которые не применяются судами и не реализуются в правореализационной деятельности субъектов, негативно сказывается на уважении к закону вообще и Гражданскому кодексу в частности, вызывает правовой нигилизм, ухудшает уровень правосознания и правовой культуры. Принятые законы должны действовать. Ситуация недействующего по любой причине закона — будь то отсутствие социальной легитимации (как в ситуации с положениями Гражданского кодекса об уставном капитале), неверно избранное место нормы, вследствие чего она фактически не подлежит применению (как п. 3 ст. 307 ГК), избыточная противоречивость, создающая правовую неопределенность (как противоречие между ст. 307.1 и 420 ГК), — недопустима. Недействующие положения законов и даже все недействующие законы должны быть элиминированы из правовой системы.
Позволю себе напомнить, что любой кодифицированный акт изначально задумывался в качестве результата систематизации законодательства — способа упорядочения законодательного массива, при котором происходит отмена разрозненных отдельных законов с одновременным принятием единого, системно изложенного нормативного правового акта. Задачей кодификации, таким образом, является отказ от многочисленных специальных законов и связанных с этим коллизий в пользу единого нормативного правового акта. Всякая кодификация, по утверждению Р. Кабрияка, «направлена на решение фундаментальной технической задачи, объясняемой кризисом источников права», которая заключается в том, чтобы «обеспечить большую правовую определенность»31. Существование кодекса (если это, действительно, именно кодифицированный акт) отменяет необходимость существования специальных законов, регулирующих те же отношения. Иначе говоря, проблема соотношения кодифицированного и «простого» закона не должна существовать в принципе, поскольку при-
31 Кабрияк Р. Указ. соч. С. 214.
нятие кодекса приводит к уничтожению (путем поглощения)«простых» законов. Если же «кодекс» создает лишь субсидиарую базу правового регулирования, остальное же остается в области регулирования иными федеральными законами, то такой «кодекс» представляет собой, по своей сути, вовсе не кодифицированный нормативный правовой акт, а основы законодательства в определенной сфере — документ больше программного характера, нежели регулятивного (примеры такого рода актов хорошо известны — это, например, Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности» № 381-ФЗ от 28 декабря 2009 г.). Современная система источников права основы законодательства как отдельный вид нормативных правовых актов не выделяет, однако в силу потребности таковые периодически принимаются32.
Справедливости ради заметим, что описанные в настоящей статье проблемы касаются не только Гражданского кодекса, но, пожалуй, даже в большей степени Жилищного, Семейного и Земельного кодексов. Соответствующее законодательство также довольно обширно и включает помимо кодифицированного акта и ряд иных законодательных актов. Более того, дополнительные сложности возникают и в части решения вопроса о соотношении норм указанных кодексов с Гражданским кодексом. Однако в целях настоящего исследования данные проблемы подробно мы не рассматриваем.
Что же является «лишним звеном» в системе гражданского законодательства? Представляются два варианта ответа: а) следует отказаться от кодекса, если он в действительности не выполняет функции кодифицированного нормативного правового акта, признав за ним лишь функции неких «основ правового регулирования», или б) следует отказаться от регулирования гражданских отношений специальными законами, если признать, что мы остаемся верны идее кодификации гражданского законодательства. Лично мне ближе второй путь. Изучение текстов большинства законов, регулирующих гражданские отношения, оставляет чувство недоумения в отношении того, адекватно ли выбран вид нормативного правового акта для фиксации отдельных норм права. Например, п. 12 ст. 5 ФЗ от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» устанавливает требования к шрифту распечатки бланка кредитного договора, а также к оформлению страниц этого текста, п. 7 ст. 7 ФЗ от 28 ноября 2011 г. «Об инвестиционном товариществе» определяет судьбу расходов на делопроизводство товарищества. Ст. 21 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» занимает 7 страниц
32 О природе такого рода документов мы писали ранее (см.: Филиппова С. Фундамент для закона // ЭЖ-Юрист. 2010. № 12).
текста и устанавливает процедуру оформления перехода доли в обществе. Ряд примеров можно продолжать, но тенденция очевидна. В закон включают технические правила, различные списки документов и расходов, режим работы отдельных субъектов, а также иные правила, которым не место в законе. Для подобных правил и задумывались подзаконные акты, где может быть зафиксированы различные технические требования, правила и процедуры. В настоящее время привычка принимать федеральный закон по любому поводу, да и без такового, настолько сильна, что кажется, будто бы без тысяч законов правовое регулирование отношений организовать нельзя. Между тем за период с 1917 по 1990 г. было принято около 300 законов, с мая 1990 г. по май 1998 г. было принято 900 законов33, а с 1 января по 28 ноября 2015 г. — 36334. Вряд ли социальные потребности в регулировании нашей жизнедеятельности настолько выросли.
Прекращение практики регуляции гражданских отношений федеральными законами снимает вопрос соотношения Кодекса со специальными законами — сомнений по части соотношения кодекса (федерального закона) и подзаконных нормативных правовых актов быть не может. Следить за юридической чистотой одного (пусть даже и в четырех частях) Гражданского кодекса проще, чем за чистотой огромного неупорядоченного массива законодательных актов.
Обычно необходимость принятия специальных законов объясняют «объемом» законодательного материала, который «не помещается» в Гражданский кодекс. Забота о типографиях, несомненно, является очень трогательной, однако аргумент такой вряд ли носит юридический характер с учетом тех негативных моментов, которые связаны с двух (и более) -уровневой системой законодательного регулирования гражданских отношений. Реализация такой идеи требует некоторого пересмотра законодательной техники, перехода от режима детального регулирования к режиму установления принципов, критериев, определяющих лишь ключевые моменты регуляции.
Представляется, что единственным законом, регулирующим гражданские отношения, должен быть Гражданский кодекс. Отношения, не урегулированные Гражданским кодексом, могут регулироваться путем конкретизации положений кодекса в подзаконных нормативных правовых актах, например в утверждаемых Постановлениями Правительства «Правилах».
Конечно, мы не тешим себя иллюзиями, что законодатель одумается по прочтении настоящей статьи и незамедлительно избавится от порочной практики избыточного правового регулирования иму-
33 См.: Баранов В.М. Преамбула нормативного правового акта. М., 2014. С. 3.
34 Подсчет произведен автором 28 ноября 2015 г. по данным СПС «Консультант-Плюс».
щественных отношений некачественными федеральными законами. Однако, если проблему не поставить, она и не будет решена. Будем надеяться, что научная общественность в оценке нашего, заведомо утопичного на настоящий момент предложения задумается и выработает какие-то менее радикальные, чем предложенные нами меры, которые позволят Гражданскому кодексу занять достойное место в системе правового регулирования имущественных отношений.
При этом содержание Гражданского кодекса, как видится, должно более соответствовать избранной и продекларированной модели дозволительного регулирования частных отношений.
Суть дозволительного регулирования состоит в том, что субъекты своей волей и в своем интересе самостоятельно формируют содержание своих правоотношений, создавая договорные условия, избирая способы реализации своего абсолютного права. Основным способом направления поведения субъектов при дозволительном регулировании является запрет, с помощью которого ограничивается поведение субъектов, не допускаемое государством. Во всем остальном, не урегулированном запретительными правовыми нормами, субъект при дозволительном регулировании свободен. В связи с этим встает вопрос о том, каким образом законодатель может направлять поведение субъектов в нужное русло, ведь только с помощью человеческой деятельности осуществляется изменение реальной действительности, а значит, решение задач, стоящих перед государством, возможно только с помощью определенных, ожидаемых и одобряемых государством и обществом поведенческих актов субъектов права. Фактически для области частноправового регулирования единственным способом является разработка и фиксация рекомендуемых для внедрения в практику моделей. Для того чтобы они оказывали воздействие на поведение субъектов, они должны пройти социальную легитимацию — быть понятыми, воспринятыми субъектами, быть для них привлекательными. Это — непременное условие востребованности таких моделей, внедрения их в свою деятельность, а значит — корректировки своего поведения в соответствии с такими моделями.
Для социальной легитимации таких моделей законодателю нужно обеспечивать баланс между желанием двигать правосознание субъектов вперед и естественной скоростью развития представлений о разумном, исходя из которых субъекты осуществляют выбор используемых моделей. Чрезмерно прогрессивная модель оказывается преждевременной, а значит, невостребованной; морально устаревшая норма (например, воспринятая из римского права) или не соответствующая национальной культуре (скажем, некритично воспринятая и внедренная из зарубежной правовой системы) также не выглядит привлекательной для субъектов. России нужно отечественное право, соответствующее
национальной идее, выросшее на отечественных корнях. Гражданский кодекс должен расти вместе с правосознанием и правовой культурой субъектов. Вряд ли целесообразно стремиться обеспечивать абсолютную неизменность Гражданского кодекса, что однако должно сопровождаться его стабильностью. Парадоксальность такого суждения кажущаяся. В Гражданском кодексе должны существовать три типа норм: нормы-принципы, устанавливающие наиболее общие требования регулирования гражданских отношений, объем которых должен быть небольшим, их характер должен быть императивным и сверхимперативным, их отмена и изменение иными положениями закона или сторонами в процессе договорного регулирования своих отношений должны приводить к недействительности; нормы-запреты, определяющие пределы свободы субъектов, и диспозитивные нормы, закрепляющие оптимальные модели для субъектов. Нормы первой группы должны быть абсолютно стабильны, вторая и третья группы норм должны следовать за потребностями государства, общества и субъектов правореализационной деятельности и должны быть мобильны.
Достаточно закрепления небольшого числа императивных норм и принципов, понимаемых как наиболее универсальные требования к субъектам правореализационной деятельности, а также отдельных диспозитивных норм, закрепляющих типовые и рекомендуемые к внедрению в деятельность субъектов моделей, при этом нецелесообразно ставить задачу полного закрепления всех используемых договорных моделей. В детальном правовом регулировании на уровне кодифицированного акта гражданские отношения не нуждаются.
Список литературы
1. Баранов В. М. Преамбула нормативного правового акта. М., 2014.
2. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1997.
3. ДождевД. В. Сравнительное право: состояние и перспективы // Российский ежегодник сравнительного права. 2007. № 1. СПб., 2008.
4. Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007.
5. Маковский А. Л. Надо ли вносить изменения в Гражданский кодекс? (Маленькая иллюстрация к большим вопросам) // Право и экономика. 1998. № 1.
6. Маковский А. Л. О кодификации гражданского права (1922—2006). М., 2010.
7. Маковский А. Л., Федоров С. И. Проблемы подготовки проектов федеральных законов в сфере частного права: опыт правовой экспертизы (аналитический доклад) // Вестник гражданского права. 2015. № 2.
8. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.,
2011.
9. Медведев Д. А. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации: вопросы кодификации // Кодификация российского частного права / Под ред. Д. А. Медведева. М., 2008.
10. Мозолин В. П., Баренбойм П. Д. Гражданский кодекс как экономическая конституция страны? // Законодательство и экономика. 2009. № 4.
11. Станиславский А. Г. О ходе законоведения в России и о результатах современного его направления. Казань, 1853.
12. Суханов Е. А. Из практики работы совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации //Вестник гражданского права. 2007. № 1.
13. Суханов Е. А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014.
14. Томсинов В. А. Преподаватели юридического факультета Московского Университета (1755-2010). М., 2011.
15. Филиппова С. Фундамент для закона // ЭЖ-Юрист. 2010. № 12.
16. Филиппова С. Ю. Оплата уставного капитала при создании хозяйственного общества: новеллы правового регулирования // Хозяйство и право. 2015. № 1.
17. Филиппова С. Ю. Фирменное право России. М., 2016.
18. Червонюк В. И. Теория государства и права: Учебник. М., 2007.
19. Шершеневич Г. Ф. История кодификации гражданского права в России. М., 2015.
