Генезис концепции мировой юстиции на Западе и в России: от единства термина к разнообразию институтов Текст научной статьи по специальности «История и археология»

ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2009. № 6

Л.В. Головко, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ*

ГЕНЕЗИС КОНЦЕПЦИИ МИРОВОЙ ЮСТИЦИИ НА ЗАПАДЕ И В РОССИИ: ОТ ЕДИНСТВА ТЕРМИНА К РАЗНООБРАЗИЮ ИНСТИТУТОВ

Наличие во многих правовых системах единого термина «мировая юстиция» не означает единства концепции и единства институтов. Напротив, французская концепция juges de paix заметно расходится с более ранней английской концепцией. Российский вариант мировой юстиции не отличался концептуальной логикой в XIXв. и не отличается ею сейчас.

Ключевые слова: мировая юстиция; судебная реформа; уголовный процесс; гражданский процесс.

The term of «justice of the peace» exists in many legal systems, but it does not mean the unity of conception and the unity of institution. On the contrary, the French conception of «juges de paix» obviously differs from the more ancient English conception. The Russian version is not logical neither in XIXcentury nor actually.

Keywords: justice of the peace; judicial reform; criminal procedure; civil procedure.

Не вызывает сомнений, что действующий в современной России институт мировых судей, регламентированный Федеральным законом от 17 декабря 1998 г. и иными нормативными правовыми актами федерального и регионального уровней, представляет собой попытку восстановить mutatis mutandis в нынешних условиях систему мировой юстиции дореволюционной России, созданную в ходе Судебной реформы Александра II 1864 г. Иначе говоря, «сторонники принятия Закона (1998 г. — Л. Г.) исходили из необходимости возрождения института, который по их утверждению, весьма эффективно действовал в России до 1917 г.»1. Насколько им это удалось — вопрос отдельный: для ответа на него недостаточно констатировать прямую связь в аспекте мировой юстиции между Судебной реформой 1864 г. и судебной реформой 90-х гг. ХХ в., которая, к слову, продолжается до сих пор. С научной точки зрения не менее важно выяснить происхождение концепции мировой юстиции в условиях Судебной реформы Александра II,

* kabegol@yahoo.com

1 Чечина Н. А. Мировые судьи в Российской Федерации (судебная реформа и новое законодательство) // Правоведение. 1999. № 4. С. 230.

поскольку без этого невозможно ни понять, ни оценить замысел ее современных реставраторов.

Приходится, к сожалению, признать, что отечественная юридическая наука пока так и не дала четкого и недвусмысленного ответа на вопрос о возникновении в российском праве концепции мировой юстиции. Например, существует точка зрения, что «составители уставов (1864 г. — Л. Г.) при учреждении мирового суда, избираемого обществом, стояли на исторической почве», так как «русскому праву была известна подобная форма юстиции» — в виде «губных старост и целовальников» XVI столетия2. Впрочем, буквально через несколько строк тот же автор упоминает о предложении (1827) графа Кочубея3 учредить в уездах «juges de paix»4 (что по-французски, как известно, означает «мировой судья» и не имеет никакого отношения ни к «целовальникам», ни к «губным старостам»), а также о влиянии на русскую судебную организацию «традиций» английского и французского права5. В другой работе также, с одной стороны, констатируются английское происхождение института и влияние на Россию в этом смысле «буржуазных (европейских) традиций права»6, а с другой — отмечаются патриархально-славянофильские корни термина «мировые судьи» и едва ли не элементарное совпадение российской и английской юридической терминологии в использовании слова «мир»7. Возникает впечатление, что современные исследователи просто-напросто уходят от прямого ответа на вопрос о происхождении на российской почве концепции мировой юстиции, стремясь совместить противоположные научные гипотезы, одна из которых связана со сравнительно-правовым

2 Шаркова И. Г. Мировой судья в дореволюционной России // Государство и право. 1998. № 9. С. 79.

3 Здесь, видимо, имеется в виду предложение об учреждении мировой юстиции, так называемого «комитета графа Кочубея», упоминаемое применительно к 1827 г. и в других источниках (см., например: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. Спб., 1912. С. 317—318). Но в литературе встречается также указание на то, что соответствующая записка была представлена графом В. П. Кочубеем на имя Александра I «еще в 1814 году». Затем «на эту записку обратил внимание секретный "комитет 1826 года", созданный для разбора бумаг умершего императора» (Российское законодательство Х—ХХ веков. Т. 8: Судебная реформа / Отв. ред. Б. В. Виленский. М., 1991. С. 388). Впрочем, не исключено, что противоречия между этими сведениями нет: В. П. Кочубей, возглавив в 1827 г. госсовет и комитет министров, вполне мог вернуться к своему собственному предложению и «обратить на него внимание». К записке В. П. Кочубея нам еще неоднократно предстоит возвращаться, хотя вопрос об историко-правовых нюансах ее датирования и представления высшей власти мы здесь оставляем открытым.

4 Шаркова И. Г. Указ. соч. С. 79.

5 Там же.

6 Колоколов Н. А., Павликов С. Г., Сачков А. Н. Мировая юстиция. М., 2008. С. 55.

Непонятно, правда, при чем здесь «буржуазные» традиции, если, по справедливому утверждению самих авторов, мировая юстиция была окончательно оформлена в Англии в 1361 г., т. е. задолго до эпохи буржуазных революций? Так можно дойти и до того, что считать, например, «буржуазными» традициями классическое римское право или древнегреческую поэзию.

заимствованием института из иностранных правовых систем, а другая — с его сугубо национальным произрастанием. Такого рода «компромисс» видится нам в научном плане несколько искусственным и малоплодотворным.

С методологической точки зрения требуется прежде всего отделить термин «мировая юстиция», или «мировой судья», от содержания соответствующего института. Это важно хотя бы потому, что заимствование термина из иностранной правовой системы или из собственного прошлого отнюдь не означает сравнительно-правовое копирование или точное историческое воспроизведение содержания самого института.

Что касается термина, то у нас есть все основания полагать, что к отечественной истории права он отношения не имеет, а является переводом с иностранных языков, сделанным в черновом варианте в первые десятилетия XIX в. и уточненным при подготовке Судебной реформы 1864 г. Забегая вперед, отметим, что понятия «мировая юстиция», «мировой суд» и «мировой судья», будучи синонимами, зародились в английском праве, отдельным особенностям юридической лексики которого мы обязаны и самим этим синонимическим рядом8. Поэтому любые попытки анализировать их соотношение с лингвистических позиций (выделять здесь общее родовое и видовые понятия и т. д.9) можно воспринимать лишь с определенной долей иронии10. В дальнейшем английское словосочетание Justice of the Peace было заимствовано, как мы увидим далее, французским революционным законодателем и превратилось в juge de paix (мирового судью). Представляется, что отечественный термин «мировой судья» французскому варианту (juge de paix) обязан не в меньшей мере, нежели английскому (Justice of the Peace): речь шла о поиске оптимального перевода с двух языков одновременно, а не только с английского языка, на который в

8 Н. Н. Полянский в свое время справедливо отмечал: «Мировые судьи по-английски — Justice of the Peace; их никогда не называют "judges", как называют судей высших судов, судей графства (местные судьи по гражданским делам) и рикордеров. В отличие от перечисленных судей мировых судей принято называть магистратами» (Полянский Н. Н. Уголовное право и уголовный суд в Англии. М., 1937. С. 124). Передать при переводе на русский язык различие между Justices и judges совершенно невозможно, поскольку в обоих случаях мы получим термин «судья»: понятие «юстиция» в персональном аспекте у нас не употребляется, особенно во множественном числе. Однако понятие Justice of the Peace перешло-таки на отечественную почву (с учетом правил русского языка) — в виде «мировой юстиции». Именно этим объясняются как традиция использовать словосочетание «мировая юстиция», так и отсутствие такой традиции применительно к другим звеньям судебной системы (никто не говорит «апелляционная юстиция», «кассационная юстиция» и т. д.).

9 Колоколов Н. А., Павликов С. Г., Сачков А. Н.Указ. соч. С. 56—60.

10 Справедливости ради отметим, что вывод указанных авторов о «допустимости совместного употребления» терминов «мировая юстиция», «мировой суд», «мировой судья» верен (там же. С. 60), хотя его аргументация нам представляется совершенно искусственной и оторванной от реальности.

этом смысле ссылаются сегодня значительно чаще11. Вопрос состоит не только в общем культурном французском влиянии на российскую интеллектуальную элиту XIX столетия, влиянию английскому никак не уступавшем, а в правовой сфере его, как известно, превосходившем, но и в некоторых конкретных исторических обстоятельствах персонального свойства. На мысль о «персональном факторе» наталкивает известный и уже упоминавшийся нами эпизод с запиской графа

B. П. Кочубея на имя Александра I, где «ставился вопрос об отделении судебной власти от полицейской учреждением в уездах "мирных" (sic! — Л. Г.) судей, которые бы разбирали споры и тяжбы, руководствуясь в основном законом и здравым смыслом»12. Во-первых, судьи «совести и здравого смысла» много ближе к французской концепции мировой юстиции, нежели к английской, хотя напрямую ссылаться на французское право граф Кочубей тогда вряд ли мог, учитывая революционное и антимонархическое происхождение французских мировых судей13. Во-вторых, употребленное В. П. Кочубеем выражение «мирный судья» показывает всю бесперспективность поиска истоков нынешнего термина «мировой судья» в отечественной истории права14. Речь шла о подборе наиболее удачного перевода соответствующих иностранных терминов, т. е. о создании русской терминологической версии английского Justice of the Peace и французского juge de paix. При этом французский вариант, который надо переводить через прилагательное и существительное, в отличие от английского варианта

11 См., напр.: Колоколов Н. А., Павликов С. Г., Сачков А. Н.Указ. соч. С. 54—55.

12 Российское законодательство Х—ХХ веков. Т. 8. С. 388.

13 Характерны некоторые особенности биографии В. П. Кочубея. С одной стороны, он одно время находился на дипломатической службе в Лондоне (с 1788 г.), а затем возглавлял кружок так называемых «молодых друзей» императора Александра I, куда входили аристократы, в разное время побывавшие в Англии и объединенные общей идеей англофильства. С другой стороны, В. П. Кочубей в 1791 — 1792 гг. совершил, вопреки рекомендациям близких, неофициальную поездку в Париж, где наблюдал за событиями Французской революции (http://www.hrono.info/biograf/kochubei.html [исторический портал «Хронос»]), одним из которых, как известно, стало учреждение мировой юстиции. Таким образом, личность одного из первых идеологов российской мировой юстиции не оставляет сомнений в терминологических истоках предложенного им понятия «мирный судья», где невозможно отделить английское влияние от влияния французского — столь тесно они переплетены (при этом последнее не могло не оставаться «за кадром» по сугубо политическим причинам).

14 Еще более бесплодны попытки понять смысл термина «мировой судья» путем анализа толковых словарей русского языка С. И. Ожегова и др. В этом смысле размещение в одном из них рядом словосочетаний «мировой судья» и «мировая сделка» объясняется соображениями языковедческими, а не юридическими и никак не указывает, вопреки мнению С. В. Лонской, нам «направление ответа» на вопрос о значении соответствующего правового понятия. Стоит ли удивляться, что С. В. Лонская, справедливо полагающая, что «история возникновения» интересующего нас термина приводит «в Англию», не обнаружила паче чаяния упоминания о «мировых сделках» в английских актах XIV в. (Лонская С. В. О понятии «мировая юстиция» // Правоведение. 2004. № 1.

C. 102—106). Его там и не могло быть, в чем мы убедимся далее.

(где два существительных согласуются через родительный падеж15), на русский язык переводится объективно легче. Строго говоря, и «мирный судья», и «мировой судья» есть две возможные и лингвистически абсолютно точные формы перевода соответствующего французского термина или, если угодно, адаптированного к французскому языку термина английского, хотя между «мирным» и «мировым» судьями разница в русском звучании, безусловно, ощущается. Выбор делался уже на уровне эстетических пристрастий российской интеллектуальной элиты, которая предпочла первому, «кочубеевскому», варианту перевода другой, так и оставшийся в отечественной юридической терминологии и переживший даже годы забвения в советскую эпоху самого обозначаемого им института, — мировой судья.

Итак, термины «мировой судья» и «мировая юстиция» из английского права попали в право французское, а затем при определенном «посредничестве» последнего были заимствованы российским правом, хотя и во Франции, и в России сам факт своеобразной «терминологической рецепции» признавался и признается с крайней неохотой16. Однако, как уже отмечалось, заимствование термина вовсе не означает непременное заимствование самого института. Франция, восприняв английский термин, создала в конце XVIII столетия на его основе собственную концепцию мировой юстиции, а спустя примерно полвека ее примеру последовала Россия. В этом смысле здесь мы имеем тот редкий случай, когда развитие шло не от универсального правового феномена или института к обозначающим его национальным терминам (например, преступление — crime (англ.) — infraction pénale (франц.); доказательство — evidence (англ.) — preuve (франц.) и т. д.), а наоборот — от постепенно ставшего универсальным термина к национальным институтам. Иначе говоря, во многих национальных правовых системах, оттолкнувшихся от английской терминологии, возникло собственное восприятие и понимание терминов «мировая юстиция» и «мировой судья», которое привело к разнообразию национальных «вариантов» мировой юстиции. В данной статье нас будут интересовать английский, французский и российский (XIX в.) варианты. Такой анализ необходим еще и потому, что английская и французская модели мировой юстиции оказались построены на различных, а иногда и прямо противоположных концептуальных началах. Выяснив эти начала, мы сможем понять вектор не только терминологического, но и сущностного влияния английской и (или) французской систем на составителей Судебных уставов 1864 г., если таковое влияние, конечно, имело место или было сколько-нибудь серьезным.

15 При буквальном переводе английской версии получается нечто вроде «судьи мира», что вызывает ассоциации с каким-то «вселенским судьей». В результате утрачивается изначальный смысл конструкции Justice of the Peace (судья как хранитель общественного порядка).

16 См. об этом далее.

Исторические и концептуальные корни английской мировой юстиции в отечественной литературе исследованы явно недостаточно. До сих пор наиболее удачными являются небольшие фрагменты о развитии в Англии концепции мировой юстиции, имеющиеся в трудах И. Я. Фой-ницкого и П. И. Люблинского17. Что касается современных работ, то их научное значение оставляет желать лучшего, поскольку сводится, как правило, к переводу краткой справочной информации, содержащейся в общедоступных интернетовских источниках, прежде всего в «свободной» электронной энциклопедии ЩМре&а18 или даже простом англо-русском словаре19. Едва ли не единственным исключением является монография С. В. Лонской «Мировая юстиция в России», где приведено немало фактических данных, почерпнутых из оригинальных англоязычных источников и отсутствовавших в отечественном научном обороте20. Но и этой работе свойствен один существенный недостаток: тщательно реферируя наиболее фундаментальный современный английский труд по истории мировой юстиции, само по себе использование которого делает ей честь21, С. В. Лонская излишне увлекается попытками отыскать корни так называемых «хранителей мира» (предшественников мировых судей) в конкретном историческом событии, коих у Т. Скирма, действительно, приводится немало. Так появляются указания то на эдикт Хьюберта де Уолтера (1195 г.) времен Ричарда I22, то на решение

17 Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 314—315; Люблинский П. И. Очерки уголовного суда и наказания в современной Англии. Спб., 1911. С. 204—213.

18 В то же время надо учитывать, что Wikipedia является «свободной» потому, что составляется анонимными волонтерами, от которых, по признанию организаторов проекта, не требуется никакой специальной квалификации. Иными словами, по своему характеру она ближе к «интернетовскому форуму», нежели к научному изданию.

19 Колоколов Н. А., Павликов С. Г., Сачков А. Н.Указ. соч. С. 54.

20 Лонская С. В. Мировая юстиция в России. Калининград, 2000. С. 13—17.

21 Речь идет о трехтомном сочинении (в первом издании) сэра Томаса Скирма «История мировых судей»: (Skyrme T. History of the Justices of the Peace: In 3 vol., 1991: LXVI — 303, XXXVI — 424, LIV — 331 p.). Вторым изданием работа вышла в 1994 г. в одном объемном томе. В распоряжении С. В. Лонской, видимо, были только 2 тома первого издания, поэтому она ошибочно называет сочинение Т. Скирма «двухтомным».

22 Указание на то, что Ричард I возложил в 1195 г. на нескольких «рыцарей» обязанности хранителей мира вообще является хрестоматийным примером вульгаризации ис-торико-правовой науки. Эта дата была «выдернута» из работы Т. Скирма и затем в неизвестной нам последовательности попала в Wikipedia и на «парадные» сайты разнообразных ассоциаций магистратов — британской, австралийской и т. д. (http://www.magistrates-association.org.uk; http://www.actjpa.org.au), где фигурирует в качестве некоей «точки отсчета», с которой следует вести историю мировых судей. Для «парадных сайтов» такого рода информация-легенда, наверное, приемлема. Плохо, когда она попадает в научные источники, что, видимо, объясняется излишним увлечением современных специалистов некоторыми отнюдь не всегда научными интернет-ресурсами. См., например, указание на 1195 г. и «рыцарей» Ричарда I, проскользнувшее, надо признать, в работе, одним из соавторов которой является автор этих строк: Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств / Отв. ред. К. Ф. Гуценко. М., 2002. С. 81.

Симона де Монфора (1264 г.)23 и т. д. С этих дат якобы и следует отсчитывать историю английских хранителей мира, ставших впоследствии мировыми судьями. Однако, по нашему мнению, такого рода попытки в научном плане бесплодны.

На самом деле истоки английской мировой юстиции следует искать не в конкретных королевских актах или решениях о создании должностей, как того требует бытующая у нас до сих пор сугубо позитивистская логика, а в концепции «королевского мира» (king's peace), ставшей, по свидетельству У. Блэкстона, одним из центральных элементов общего права (common law), крайне важном для становления гражданского общества (civil society)24, причем ставшей им постепенно25. Доктрина «королевского мира» развивалась в качестве одного из первостепенных теоретических обоснований права королевской власти пресекать правонарушения, совершаемые на всей территории королевства. Учитывая, что «король в Англии никогда не стоял выше права»26, ему необходима была именно правовая доктрина, во многом повлиявшая на становление общего (для всего королевства) права как такового — знаменитого common law. Смысл ее сводился к саксонской догме: «каждый человек имеет право на "мир". Правонарушение, направленное против одного лица, могло быть совершено при таких обстоятельствах, что оно причиняло ущерб и другому, и тогда признавалось, что этим действием нарушены не только права пострадавшего, но и "мир" другого лица. Посягательство на человека могло легко повлечь за собой и нарушение "мира" его лорда; и любой акт насилия, совершенный при определенных условиях времени и места (а позднее и независимо от того, когда и где он был совершен), составлял нарушение "королевского мира". Нарушения же "королевского мира" являлись нарушениями, направленными против короля, и соответственно были подсудны королевскому суду»27. Говоря современным языком, «королевский мир» представлял собой защищаемое правом публичное благо, а «охрана» этого блага являлась важнейшей государственной функцией, сопоставимой с сегодняшней «правоохранительной функцией» при всей, разумеется, условности подобных сравнений.

Остается выяснить, на кого конкретно была возложена в то время в Англии функция по охране «королевского мира». Очевидно, что

23 Лонская С. В. Указ. соч. С. 14.

24 См. гл. 9 «О низших магистратах» книги 1 «Комментариев к Законам Англии» (Sir William Blackstone. Commentaries on the Laws of England (1765—1769). Book 1. Chap. 9 «Of Subordinate Magistrates».URL: http://www.lonang.com/exlibris/blackstone). На этом сайте опубликована полная версия фундаментального труда У. Блэкстона; последний выложен также и на некоторых других заслуживающих доверия английских или американских сайтах научной направленности.

25 Характерно, что у У. Блэкстона мы не найдем упоминания ни о Ричарде I или 1195 годе, ни о Симоне де Монфоре или 1264 годе.

26 Арчер П. Английская судебная система. М., 1959. С. 117.

27 Там же. С. 117-118.

она не могла быть возложена только на нескольких «странствующих рыцарей» времен Ричарда I: в противном случае не существовало бы самого феномена общего права. Как отмечают У. Блэкстон и его последователи28, еще до создания института мировой юстиции общее право (common law) наделяло некоторых лиц полномочиями по поддержанию и охране «мира». Эти лица делились на две категории.

В первую входили те из них, для кого функция «хранителя мира» являлась следствием их должностного положения, т. е. они обязаны были поддерживать «мир» ex officio. К данной категории прежде всего относился главный «хранитель мира» — король. Кроме того, речь шла о высших сановниках королевства (лорд-канцлер, лорд-казначей, лорд-маршал и др.), а также о судьях высших судов, которые считались «общими хранителями мира» на территории всей Англии и были уполномочены королем задерживать и наказывать любых лиц, «мир» нарушивших. Наконец, должности остальных судей, коронеров, шерифов и др. равным образом наделяли их обязанностью «хранить мир», но только в пределах территории соответствующего графства. К слову, именно данная концепция легла в основу до сих пор существующего деления органов английской юстиции на общие, чья юрисдикция охватывает всю территорию королевства, и местные, чья юрисдикция ограничивается локальной территорией.

Ко второй категории относились лица, никакой должности не занимавшие или, иначе говоря, уполномоченные хранить мир, как сказали бы сегодня, на «непрофессиональной основе». Таковые, как правило, избирались среди местной знати или землевладельцев и исполняли свои обязанности на основании мандата (writ): в нем по-латыни указывалось, что они избраны de profioribus et potentioribus comitatus sui in custodes pacis (среди честнейших и могущественнейших этого графства в качестве хранителей мира)29. Поскольку данные лица в отличие от шерифов или коронеров никакой другой должности не занимали, то их требовалось как-то терминологически идентифицировать, в силу чего именно они стали чаще всего торжественно величаться опять-таки по-латыни conservatores pacis, а в английском переводе соответственно keepers of the peace (или wardens of the peace), т. е. «хранители мира». Иными словами, если поначалу существовали шериф-хранитель мира, судья-хранитель мира и просто хранитель

28 См., например, главу об истории мировой юстиции в очень известном 12-томном сочинении Эдуарда Хастеда «История и топографический обзор графства Кент» (Hasted E. The History and Topographical Survey of the County of Kent. Vol. 1. London, 1797. P. 215—221). Однако, строго говоря, эта глава Э. Хастеда представляет собой реферат соответствующего фрагмента сочинения У. Блэкстона, на которого он, справедливости ради надо признать, добросовестно ссылается, причем реферат Э. Хастеда по ясности и логике изложения заметно уступает первоисточнику, не говоря уже о не совсем точной интерпретации Э. Хастедом некоторых положений У. Блэкстона.

29 Sir William Blackstone. Op. cit.

мира, то постепенно такое обозначение стало применяться удобства ради только в отношении последних, невзирая на то, что в теоретическом плане шериф или судья также имели все основания относить себя к числу «хранителей мира».

Плавное эволюционное развитие института30, которое можно считать первым этапом его истории, завершилось событиями, описанными У. Блэкстоном и его английскими последователями, а в нашей литературе приведенными П. И. Люблинским со ссылкой опять-таки на У. Блэкс-тона31. Восшествие на престол в 1327 г. короля Эдуарда III, произошедшее при весьма сомнительных обстоятельствах стараниями его матери королевы Изабеллы путем насильственного отстранения от власти и убийства ее мужа Эдуарда II (отца Эдуарда III)32, не могло благотворно сказаться на поддержании «королевского мира» и грозило беспорядками и мятежами. В такой ситуации новый король разослал всем шерифам королевства распоряжение, в котором попытался привести благовидное основание своего прихода к власти в виде формулы ipsius patris beneplacito (с отцовского благословения) и потребовал от них продолжать охранять и поддерживать все тот же «мир»33, т. е. правопорядок. Но и этого ему показалось мало: через несколько недель был принят «Статут первого года царствования Эдуарда III»34 (или, говоря современным языком, Статут 1327 г.), который окончательно институционализировал миссию «хранителей мира», превратив ее из почетной функции в официальную королевскую должность. Причины такой институционализации очевидны: королю необходимо было лично контролировать в столь неспокойное время процедуру наделения «хранителей мира» полномочиями. В результате, по Статуту 1327 г., хранители мира избирались из числа добропорядочных, совершеннолетних и ничем не опороченных мужчин графства, после чего списки избранных направлялись королю, который и наделял их официальными полномочиями на основании специальных грамот (commission of the peace), к которым мы еще вернемся.

Второй этап развития английской концепции мировой юстиции оказался недолог: начавшись в 1327 г., он завершился в «тридцать четвертом году царствования Эдуарда III»35 (1361 г.) принятием Статута36,

30 Известный современный английский специалист, профессор Кембриджа Спенсер называет это развитие «неформальным», т. е. четко не урегулированным на уровне законодательных норм (Spencer J. R. La procédure pénale anglaise. Paris, 1998. P. 9).

31 См.: Люблинский П. И. Указ. соч. С. 204—205.

32 Hasted E. Op. cit.

33 Sir William Blackstone. Op. cit.

34 В Англии законодательные акты исторически датировались с указанием года царствования соответствующего монарха.

35 Hasted E. Op. cit.

36 Этот Статут формально до сих пор считается действующим (Spencer J. R. Op. cit.). Он достаточно хорошо известен в нашей литературе. С легкой руки, видимо, С. В. Лонской (Лонская С. В. Указ. соч. С. 14) его часто называют «Вестминстерским статутом 1361 г.» (Колоколов Н. А., Павликов С. Г., Сачков А. Н.Указ. соч. С. 54).

изменившего наименование института: «хранители мира» стали отныне называться Justices of the Peace, т. е. мировыми судьями37. У. Блэкстон объясняет эту терминологическую реформу следующим образом: «Статут предоставил хранителям мира полномочие рассматривать дела об опасных преступлениях (felonies), и тогда они получили более почетное (курсив мой. — Л. Г.) наименование судей (justices)»38. Как бы то ни было, но именно в данный момент родился термин, постепенно ставший классическим и много столетий спустя воспринятый едва ли не половиной стран мира. Любопытно, что в английском праве первичным было слово «мир», к которому затем добавилось слово «судья», хотя в остальных странах в дальнейшем все было, как правило, наоборот. Впрочем, ничего удивительного в этом нет, если учитывать, что Англия является, пожалуй, единственной страной, где понятие «мир» помимо общеупотребительных смыслов имеет также смысл сугубо юридический.

Впоследствии английская мировая юстиция подвергалась неоднократным и весьма существенным реформам. Наверное, нет никакого резона утомлять читателя фактами и датами, в очередной раз реферируя уже упоминавшийся нами превосходный трехтомник сэра Томаса Скирма. Обратим внимание лишь на то, что почти все, условно говоря, «судоустройственные» реформы и контрреформы английской мировой юстиции строились вокруг трех вопросов, ставших в дальнейшем ключевыми для самоидентификации института в сравнительно-правовом аспекте39: 1) о порядке назначения или избрания мировых судей; 2) об их профессионализме; 3) о сроке их полномочий.

Что касается порядка формирования корпуса мировых судей, то, строго говоря, последние в Англии получали свои полномочия путем избрания их «общиной» только в так называемые «древние времена»40, т. е. еще в раннюю эпоху хранителей мира до 1327 г. Затем неуклонной

37 Как уже отмечалось, они получили наименование не judges, а justices. Этот непереводимый терминологический нюанс, скорее всего, не случаен: автономия термина должна была показать автономию статуса.

38 Sir William Blackstone. Op. cit.

39 Так, М. В. Боровский выделяет «три момента, являющихся наиболее существенными в мировой юстиции (еще раз подчеркнем — именно для мировой юстиции, а не просто в организации судов низшей инстанции), — это приближение правосудия к населению, избрание (назначение) мировых судей из числа лиц, обладающих определенным кредитом доверия общины, где им предстоит отправлять правосудие, и, наконец, возможность осуществления полномочий мирового судьи лицом, не имеющим высшего юридического образования» (Боровский М. В. § 7 гл. V «Мировой суд» // Судебная власть / Под ред. И. Л. Петрухина. М. 2003. С. 411). Пожалуй, только близость к населению есть тот признак, который ни одним законодателем не подвергался сомнению, чего не скажешь об остальных двух. Кроме того, проблема избрания (назначения) мировых судей из числа «уважаемых лиц» неизбежно ставит проблему срока их полномочий, поскольку такого рода избрание (назначение) мало совместимо с принципом несменяемости судей.

40 Hasted E. Op. cit.

тенденцией развития английской мировой юстиции стала борьба центральной власти, или Короны, за право назначать мировых судей. Собственно, этим и объясняются реформы 1327 и 1361 гг., на что справедливо обратил внимание П. И. Люблинский41. В то же время местная знать оказывала немалое противодействие процессу централизации мировой юстиции, периодически добиваясь уступок со стороны короля, что, в частности, проявилось в самом конце XIV в. в ходе реформ Ричарда II. В результате современный порядок формирования в Англии корпуса мировых судей далек от «пасторальных» представлений многих континентальных юристов об избрании на эту должность «общиной» самых уважаемых ее членов. На самом деле речь идет об историческом «компромиссе», достигнутом в ходе многовековой борьбы Короны с привилегиями местной знати, причем, надо признать, Корона одержала здесь несомненную победу42.

Так, по действующему английскому законодательству мировые судьи, примерно с XVI в. именуемые также магистратами, назначаются центральной властью, хотя и с учетом мнения местного сообщества. В этом смысле надо различать так называемых «неоплачиваемых магистратов», работающих безвозмездно, и «стипендиарных магистратов», получающих за свой труд жалованье43. Первые назначаются от имени Короны лордом-канцлером с учетом мнения разного рода местных комиссий; вторые — по представлению лорда-канцлера непосредственно монархом44. Необходимо, конечно, учитывать, что процесс отбора кандидатов в мировые судьи, «долгое время бывший достаточно закрытым и зависящим от подковерной борьбы политических партий, в наши дни стал вполне прозрачным»45. Сообщество мировых судей соответствующего судебного округа, организованное в так называемую «скамью мировых судей» (bench), при появлении в своих рядах вакансий подыскивает кандидатов на замещение должности мирового судьи с помощью элементарных объявлений. Затем с кандидатами проводятся собеседования, о них собираются необходимые сведения, после чего составляется список окончательных кандидатов, который и передается

41 Люблинский П. И. Указ. соч. С. 208.

42 Показательно, что уже в начале ХХ столетия Комиссия по реформе английской мировой юстиции «не пошла навстречу течениям, рекомендовавшим ввести непосредственное избрание судей населением» по образцу многих штатов США. Комиссия «решительно» поддержала мнение, что «назначение мировых судей должно по-прежнему производиться королем» (Люблинский П. И. Указ. соч. С. 223).

43 Жалованье в 1391 г. запретил выдавать мировым судьям Ричард II, однако в XVIII столетии для некоторых из них, как правило, работающих в Лондоне, было сделано исключение. Одним из первых «стипендиарных магистратов» был выдающийся писатель, классик английской литературы Генри Филдинг (1707—1754) (Spencer J.-R. Op. cit. P. 61).

44 См. подробнее: Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Указ. соч. С. 81—83 (автор параграфа — К. Ф. Гуценко).

45 Spencer J.-R. Op. cit. P. 60.

лорду-канцлеру. Последний за редчайшим исключением всегда соглашается с мнением bench46, т. е. назначение мировых судей центральной властью в сегодняшних условиях по сути превратилось лишь в торжественный обряд легитимации их деятельности, не имеющий никакого отношения к реальному подбору кандидатур. Иными словами, проблема формирования корпуса мировых судей из плоскости политической постепенно перешла в плоскость сугубо техническую, что, несомненно, снизило ее остроту. Однако такого рода «деполитизация» есть плод исключительно новейшего развития.

Вопрос о профессионализме английских мировых судей теснейшим образом связан с исторической борьбой центральной и местной властей вокруг порядка их назначения. Корона была всегда в большей мере заинтересована в заполнении соответствующих должностей профессиональными юристами — знатоками общего права, которые обеспечили бы единство судебной практики и, следовательно, единство правовой системы на всей территории страны. Местная знать была заинтересована в обратном — сохранить свои судебные привилегии, чему требование «юридических знаний» никак не способствовало. Стороны пытались с переменным успехом склонить здесь чашу весов в свою пользу параллельно тому, как пытались они одержать верх в борьбе за назначение или избрание мировых судей. Так, Статут «18-го года царствования Эдуарда III» (1344 г.) предусматривал, что для занятия созданной в 1327 г. должности «хранителя мира» достаточно одной лишь «наилучшей репутации» (best reputation). Легендарный Статут 1361 г. сделал шаг в направлении профессионализации корпуса мировых судей, но шаг умеренный: несколько лиц, «обученных праву» (some learned men in the law), должны были формировать судейский корпус совместно с «одним лордом, а также тремя или четырьмя самыми достойными жителями графства»47. Дальнейшие колебания законодателя продолжались довольно долго, но в отличие от порядка формирования судейского корпуса победу здесь в целом одержала не центральная, а местная власть. Иными словами, Корона, настаивая на праве назначать мировых судей, в конечном итоге согласилась с тем, что такими судьями будут не профессиональные юристы, а местная знать.

Так, по действующему английскому законодательству в качестве «неоплачиваемых магистратов», собственно и являющихся классическими английскими мировыми судьями, назначаются лица с безупречной репутацией, которые проживают в соответствующей местности48. Юридическое образование для них обязательным не является, т. е. речь идет о «непрофессионалах». Исключение представляют собой «стипендиарные

46 Ibid.

47 Sir William Blackstone. Op. cit.

48 Подробнее о требованиях к магистратам см.: Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Указ. соч. С. 81—82 (автор параграфа — К. Ф. Гуценко).

магистраты», которые должны быть юристами и иметь стаж работы по данной специальности не менее семи лет. Впрочем, стипендиарных магистратов, составляющих подавляющее меньшинство магистратского корпуса, сложно отнести к классическим мировым судьям — они скорее служат свидетельством новейших тенденций и определенного отхода от традиционных принципов английской мировой юстиции.

Наконец, еще один важнейший вопрос — о сроке полномочий и сменяемости (несменяемости) мировых судей — опять-таки непосредственно связан с борьбой вокруг порядка их назначения. Королевская власть стремилась не только полностью взять в свои руки право формировать корпус мировых судей, но и иметь возможность в любой момент отстранять их от должности, так как первое без второго отчасти теряет смысл. В результате появилась традиционная норма английского общего права, описанная У. Блэкстоном, согласно которой «поскольку должность этих [мировых] судей дарована королем, то она сохраняет силу лишь до тех пор, пока на то имеется его соизволение (during his pleasure)»49. Из данного правила вытекало, что полномочия мировых судей прекращались не только в силу кончины короля (новый король назначает новых мировых судей), но и на основании его волеиъявления50. Ни о какой несменяемости мировых судей речь в такой ситуации не шла и не могла идти. Срок полномочий мирового судьи определяла «грамота (writ of dedimus potestatem), имеющая силу на один год»51, при отсутствии, как мы выяснили, каких-либо правовых препятствий для досрочного их прекращения.

Положение о том, что мировой судья может при ненадлежащем выполнении своих обязанностей быть просто-напросто «вычеркнут из грамоты»52, сохранилось и в действующем английском праве, хотя сейчас, разумеется, никто уже не говорит о «соизволении» Короны или о «даровании» ею полномочий. В настоящее время используются более нейтральные конструкции и формулировки при том, что суть здесь остается прежней: невыполнение определенных требований «может повлечь исключение из списка магистратов»53. На практике такое возможно лишь в случае пренебрежения мировым судьей своими обязанностями или «откровенно скандального поведения», хотя теоретически лорд-канцлер вправе прекратить его полномочия даже по политическим мотивам54.

49 Sir William Blackstone. Op. cit.

50 Ibid. Как отмечал П. И. Люблинский, «фактически этим правом корона пользовалась только в 17 веке во время деспотического правления Стюартов» (Люблинский П. И. Указ. соч. С. 210).

51 Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 315.

52 Люблинский П. И. Указ. соч. С. 222.

53 Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Указ. соч. С. 82 (автор параграфа — К. Ф. Гуценко).

54Spencer J.-R. Op. cit. P. 61 (в нормальной ситуации мировой судья занимает должность до достижения возраста 70 лет).

Итак, в результате длительной эволюции мировой судья представляет собой сегодня в Англии назначенное Короной (с учетом мнения местного сообщества) из числа обладающих безупречной репутацией жителей соответствующей местности лицо без юридического образования, которое исполняет свои обязанности на безвозмездной основе и не пользуется гарантиями несменяемости. Соответствует ли этот статус приведенным выше хрестоматийным представлениям о мировом судье континентальных юристов? В определенной мере соответствует, хотя и не полностью: ни о каком «выборе общиной» речь в данном случае не идет, поскольку мировые судьи назначаются Короной.

Что касается полномочий английских мировых судей, то их природу также можно понять только в контексте исторического развития английской концепции мировой юстиции, основанной на понятии «королевский мир». Будучи хранителем данного мира, мировой судья получал от Короны грамоту (commission), которая, как отмечал У. Блэкс-тон, «прежде всего уполномочивала его самостоятельно стоять на страже мира и с этой целью предоставляла ему всю ту власть, которой обладали по общему праву (common law) прежние хранители мира», в частности власть «задерживать и предавать суду лиц, совершающих опасные преступления (felons), и иных более мелких преступников»55.

Что из этого вытекало? Во-первых, с концептуальной точки зрения английская мировая юстиция зарождалась и развивалась именно как уголовная юстиция. Никакого отношения к частному праву с его «примирением» и «мировыми соглашениями» она не имела и иметь не могла56. До сих пор «большинство дел, рассматриваемых магистратскими судами, составляют уголовные дела»57. С течением времени мировые судьи приобрели, конечно, и иные полномочия, связанные с рассмотрением гражданских и административных дел58, но удельный вес таких полномочий невелик, и они глубоко вторичны по сравнению с их уголовно-процессуальными полномочиями59.

Во-вторых, первоначально английская концепция мировой юстиции как «хранительницы мира» приводила к смешению судебных и

53 Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Указ. соч. С. 82 (автор параграфа — К. Ф. Гуценко).

54 Spencer J.-R. Op. cit. P. 61 (в нормальной ситуации мировой судья занимает должность до достижения возраста 70 лет).

55 Sir William Blackstone. Op. cit.

56 См. выше наше замечание в связи со статьей С. В. Лонской «О понятии «мировая юстиция»» (Правоведение. 2004. № 1).

57 Судебные системы западных государств / Отв. ред. В. А. Туманов. М., 1991. С. 105 (автор параграфа — И. Ю. Богдановская).

58 Там же; о развитии «иных» полномочий английских мировых судей см. также: Люблинский П. И. Указ. соч. С. 205—207.

59 Основная масса гражданских дел рассматривается в Англии в судах графств, являющихся для этих дел судами общей юрисдикции (см.: Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 263-265).

полицейских функций с преобладанием последних. Еще в начале ХХ в. П. И. Люблинский отмечал, что «из полицейских обязанностей за мировыми судьями до сих пор сохраняются призыв милиции из граждан в нужных случаях, рассеяние преступных сборищ (так называемое чтение riot act), отобрание поручительства хранения мира и доброго поведения, приведение к присяге констеблей, арест преступников и пр.»60. Со временем произошла определенная процессуализация полицейских функций мировых судей и превращение их в функции судебные. Из «хранителей мира» в физическом (полицейском) смысле мировые судьи все более и более преобразовывались в «хранителей правопорядка» в смысле юридическом (судебном).

В-третьих, современные уголовно-процессуальные полномочия английских мировых судей есть результат, с одной стороны, их исторических прерогатив по common law, а с другой — последующей про-цессуализации этих прерогатив. Так, закрепленное в старых королевских грамотах право мирового судьи задерживать преступников стало сегодняшней функцией судебного контроля за арестом, а отнесенное П. И. Люблинским к числу «полицейских» полномочие отбирать «поручительство хранения мира и доброго поведения» ныне является знаменитым английским институтом bail, т. е. «альтернативной мерой пресечения», когда мировой судья оставляет при определенных условиях обвиняемого на свободе, не применяя арест61. Сегодня никому уже не приходит в голову называть данное полномочие «полицейским». Другое закрепленное в тех же королевских грамотах полномочие мирового судьи — предавать суду (committing) преступников — превратилось в процессуальные действия мировых судей по преданию Суду Короны, которые являются ныне обязательным этапом производства по тяжким преступлениям, преследуемым с обвинительным актом62.

Полномочия мировых судей по судебному контролю за арестом и по преданию Суду Короны рассматриваются в Англии в качестве полномочий «исторических», вытекающих из норм общего права. Что же касается непосредственно судебных функций данных судей по рассмотрению по существу мелких уголовных дел в порядке суммарного производства, то, несмотря на то что подобными функциями мировые судьи наделены еще с конца XIV в., «историческими» они не считаются, поскольку не были унаследованы от «хранителей мира». Именно поэтому в Англии до сих пор сохраняет силу правило, согласно которому мировые судьи «не могут рассматривать дела о каких бы то ни было вновь созданных преступлениях, если статут, вводящий

60 Люблинский П. И. Указ. соч. С. 206.

61 Подробнее см.: Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Указ. соч. С. 82 (автор параграфа — Л. В. Головко).

62Там же. С. 48 (автор параграфа — К. В. Гуценко); С. 119—121 (автор параграфа — Л. В. Головко).

2 ВМУ, право, № 6

новое преступление, прямо не наделяет их соответствующим полно-мочием»63. Иными словами, мировые судьи не обладают общей компетенцией по рассмотрению уголовных дел, т. е. компетенцией «по остаточному принципу»: их компетенция юридически считается исключительной и требует прямого указания в законе на право мирового судьи рассматривать дело о соответствующем преступлении, хотя статистически мировые судьи рассматривают подавляющее большинство уголовных дел.

Подводя итог краткому очерку развития в Англии идеи мировой юстиции, отметим, что английская концепция отталкивается от понимания «мира» как правопорядка, видя в мировом судье лицо, охраняющее на местном уровне правопорядок от того, кто его нарушает в физическом смысле этого слова. Используя современную российскую терминологию, можно сказать, что речь идет о правоохранительной концепции мировой юстиции. При таком подходе мировая юстиция рассматривается, главным образом, как уголовная юстиция, в силу чего английское право никогда не искало в мировом судье арбитра для рассмотрения гражданско-правовых споров. Английская концепция мировой юстиции в ее традиционном понимании и гражданская юстиция есть явления друг другу чуждые, что, к сожалению, не всегда понимали и понимают многие континентальные юристы.

В целом никак нельзя согласиться с замечанием С. В. Донской о том, что «генезис мирового суда в Англии не кажется исключительно английским явлением»64. Все обстоит с точностью наоборот: английская мировая юстиция не менее своеобразна, чем само английское право, являясь неотъемлемым элементом последнего. Скопировать ее столь же сложно, как сложно скопировать common law, поэтому если кому-то такое копирование и удавалось, то лишь в деталях и фрагментах. Строго говоря, континентальное право получило от Англии в наследство не институт мировой юстиции, а термин, лишив его к тому же изначального значения и перенеся центр тяжести со слова «мир» на слово «судья». В каком-то смысле можно даже сказать, что континентальное право вульгаризировало английское понятие «мир», увидев в нем лишь заурядное «примирение». В такой ситуации мировая юстиция была просто обречена поменять на континенте Европы вектор развития, превратившись из юстиции прежде всего уголовной (мироохрани-тельной), в юстицию прежде всего гражданскую (миротворческую), что мы и увидим на примере французского права.

Французская концепция мировой юстиции отличается от английской уже тем, что является не плодом длительного и иногда хао-

63 Sir William Blackstone. Commentaries on the Laws of England (1765—1769). Book 4. Chap. 19 «Of Courts of a Criminal Jurisdiction».

64Лонская С. В. Мировая юстиция в России. С. 18.

тичного исторического развития, а результатом замысла вполне конкретных людей — деятелей Великой французской революции во главе с Ж.-Г. Туре65. Как и во многих других случаях, этому, разумеется, предшествовала определенная доктринальная работа. Так, предложение учредить некую должность «мирового-следственного судьи» можно встретить в изданной без указания года и места брошюре анонимного автора «Оботправлении правосудия в деревнях...», вышедшей в свет примерно в 1788—1789 гг.66 Впрочем, не исключено, что за анонимным автором скрывались те же самые будущие «деятели революции». Как бы то ни было, по словам известного современного историка права К. Тен Раа, «термин и идея витали в воздухе» — «не хватало только человека, который бы самым радикальным образом взялся за их воплощение в жизнь. Таким человеком стал Туре»67. Парламентские дебаты вокруг судебной реформы продолжались ровно год (с августа 1789 г.), причем было предложено несколько альтернативных законопроектов, отражавших разные концепции организации судебной системы68. В результате верх одержал проект Туре, ставший знаменитым Законом от 16—24 августа 1790 г., которым помимо прочих новых судебных институтов во Франции вводился институт мирового судьи (juge de paix).

В отечественной литературе давно принято считать, что «Франция заимствовала институт мировых судей из Англии, но сообщила ему совершенно иное устройство»69. Не пытаясь опровергнуть данный тезис И. Я. Фойницкого, с которым мы, забегая несколько вперед, согласны, отметим, что вопрос о «заимствовании» не так прост, как может показаться на первый взгляд.

Во-первък, не совсем очевиден источник заимствования, поскольку в современной науке в данном контексте упоминаются не только Англия, но и Нидерланды, о которых следует сказать хотя бы несколько слов. В сегодняшнем голландском праве эквивалентом мирового судьи является, как известно, так называемый «кантональный судья» (kantonrechter). Система кантональных судей была создана под французским влиянием в период оккупации Францией Нидерландов (1795— 1813 гг.) и затем закреплена в действующем до сих пор Законе о судебной организации 1827 г., принятом уже после обретения Нидер-

65 Жак-Гийом Туре (1746—1794) — выдающийся французский политический деятель эпохи Революции; председатель Учредительного собрания. Помимо создания института мировой юстиции его заслугой считается реформа административно-территориального устройства Франции: именно он предложил разделить страну на департаменты, существующие до сих пор. Гильотинирован во время якобинской диктатуры.

66 Follain A. De la justice seigneuriale à la justice de paix // Une justice de proxim^: la justice de paix (1790-1958) / Sous la dir. de J.-G. Petit. Paris, 2003. P. 30-31.

67 Ibid. P. 32.

68 Bianchi S. La justice de paix pendant la Révolution. Acquis et perspectives // Une justice de proximo... P. 36-37.

69 Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 316.

ландами независимости, хотя сам термин «мировой судья» голландский законодатель не воспринял. Однако до начала «французского периода» Нидерланды обладали достаточно своеобразной судебной системой, отдельные элементы которой в свою очередь могли гипотетически повлиять на французские реформы конца XVIII в. Так, в литературе принято обычно вспоминать зародившийся в XVI столетии институт «лейденских миротворцев» (Ье1йзе Угейешакею) — судей, обязанных не только рассматривать правовые споры по существу, но и принимать до их рассмотрения все меры, направленные на примирение сторон. На этот институт обратил внимание в своей публицистике Вольтер: якобы прочитав именно его работы, «законодатели времен французской революции ввели таких же миротворцев в виде "мировых бюро" и затем "мировых судей" во Франции и Нидерландах, что явилось замечательным примером правовой трансплантации»70. Теория нидерландского влияния (через Вольтера) на французскую концепцию мировой юстиции была, пожалуй, наиболее глубоко разработана в получившей широкий резонанс и до сих пор очень часто цитируемой монографии уже упоминавшегося нами голландского историка права, профессора Роттердамского университета Кристиана Тен Раа «Происхождение кантонального судьи»11. Сбрасывать со счета данную теорию, разумеется, нельзя, хотя и относиться к ней надо с определенной осторожностью. Во всяком случае наряду с возможным английским влиянием на французских идеологов мировой юстиции в науке давно рассматривается также возможность нидерландского влияния, тем более что эти влияния взаимоисключающими не являются72. Ясно одно: по своей сути французская концепция мировой юстиции действительно ближе к голландской идее судей-миротворцев (примирителей), нежели к английскому пониманию мировых судей как «хранителей» королевского мира.

Во-вторых, в современной французской историко-правовой науке под сомнение ставится не только источник, но и сам факт заимствования. Так, в наиболее на сегодняшний день солидной коллективной историко-правовой монографии, посвященной генезису французской мировой юстиции, которую мы уже цитировали и которую нам еще неоднократно предстоит цитировать, на 332 страницах текста гипо-

70 De Roo A., Jagtenberg R. Mediation in the Netherlands: past — present — future (Нидерландская ассоциация сравнительного правоведения: [сайт]. URL: http://www.ejcl.org/ 64/art64-8.html ( дата обращения 24.01.2009)).

71 Raa ten C. M. G. De oorsprong van de kantonrechter. Deventer, 1970 (здесь же см. резюме на французском языке под названием «Происхождение мирового судьи во Франции, а также кантонального судьи в Нидерландах»).

72 С научной точки зрения возникает вопрос: не повлияла ли в свою очередь английская концепция мировой юстиции на голландский институт «судей-миротворцев», по крайней мере терминологически? Однако этот вопрос требует специального изучения.

тетическое концептуальное влияние иностранного (голландского и английского) опыта мировой юстиции упоминается разными авторами лишь трижды73, да и то мимоходом, а в одном месте даже с иронией — как проявление неоправданной «голландомании»74. При этом, если авторы монографии очень внимательно разбирают в историческом ключе проблему столь же гипотетического и отрицаемого многими влияния на революционную концепцию мировой юстиции французской дореволюционной сеньоральной судебной организации75, то вопрос о «внешнем» влиянии они в сравнительно-правовой плоскости не исследуют вовсе. В таком подходе можно, конечно, усмотреть присущий некоторым авторам и имеющий мало отношения к науке французский правовой этноцентризм, исходящий из того, что Франция призвана лишь экспортировать правовые институты, и на корню отвергающий даже мысль о том, что она способна их иногда и импортировать. Если бы дело было только в нем, то эту проблему не было бы смысла даже обсуждать, по крайней мере здесь. Но все обстоит значительно сложнее: «иное устройство», о котором писал И. Я. Фойницкий, «сообщенное» французским революционным законодателем институту мировых судей, в самом деле столь разительно отличает его на концептуальном уровне от английской мировой юстиции, что вынуждает перевести вопрос о «заимствовании» в плоскость едва ли не исключительно терминологическую76 и с большим вниманием отнестись к позиции современных французских историков права, никакого заимствования просто-напросто не замечающих.

Совершенно очевидно, что термины «мировой судья» и «мировая юстиция» были в самом деле заимствованы идеологами французской судебной реформы конца ХУШв., причем заимствованы из английского права. При всем уважении к фигуре Вольтера и «лейденским миротворцам» последние могли повлиять на французских политиков и юристов исключительно концептуально, но не терминологически в силу одной лишь недоступности нидерландских правовых текстов, доходивших до французских читателей, включая Вольтера, лишь в

73 Une justice de proximité... P. 32, 37, 111 (любопытно, что возможное голландское влияние мельком упоминается на этих страницах всеми тремя авторами, тогда как английское — лишь одним из них).

74 Follain A. Op. cit. P. 32.

75 Прежде всего Follain A. (Ibid. P. 19-33).

76 Характерно, что авторы одного известного современного французского учебника по судоустройству, мимоходом отмечая возможную «связь» между французской мировой юстицией и голландскими «судьями-миротворцами», а также некоторыми дореволюционными французскими судебными институтами, при этом признают, что «наименование (курсив мой. — Л. Г.), данное новым [мировым] судьям... скорее всего, было заимствовано у английского института "justice of the peace"» (Vincent J., Guinchará S., Montagnier G, VarinaráA. Institutionsjudiciaires. Organisation. Juridictions. Gens de justice. Paris, 2001. P. 363). Иными словами, источники заимствования самого института и обозначающего его термина следует искать в разных местах.

пересказах и переводах. Ясно также, что понятие «мир» (paix) не имело и не имеет во французском праве, в отличие от права английского, никакого юридического смысла. Единственный пример, когда слово paix употребляется в юридическом контексте, — это как раз juge de paix или justice de paix, т. е., как и в России, во Франции его использование для обозначения правового института может объясняться лишь переводом с иностранного языка — в данном случае английского. Но для Франции ситуация еще более очевидна, поскольку концепция «примирения», положенная в основу французской мировой юстиции, здесь не обозначается словом, однокоренным слову «мир» (как в России). Во Франции институт примирения обозначается термином conciliation, не имеющим никакого отношения к общеупотребительному слову paix, происходящему от латинского pax (мир). Если бы французские законодатели отталкивались от концепции и затем подбирали бы под нее национальный юридический термин, то они обозначили бы интересующего нас судью термином juge de conciliation («примирительный судья» или «мировой судья»), но не juge de paix77. Однако термин, будучи элементарным переводом с английского языка, появился здесь до концепции или по крайней мере независимо от нее. Иначе говоря, во французском праве, как и во многих других случаях, «в начале было слово», а затем уже это «слово» (мировой судья и мировая юстиция) оказалось наполнено определенным смыслом, в результате чего действительно появился «новый и оригинальный судебный орган»78 — французский мировой судья. Теперь нам необходимо выяснить существо данного института, т. е. вложенный в него «смысл», а также то, соответствовала ли этому смыслу и в какой мере последующая эволюция во Франции мировой юстиции?

Французская мировая юстиция строилась как «первый винтик в системе гражданской юстиции», предназначенный для рассмотрения мелких семейных и гражданских споров79. Центральной идеей института,

77 Показательны слова депутата Прюньона, произнесенные 7 июля 1790 г. в ходе обсуждения соответствующего законопроекта об учреждении мировой юстиции: «Одно только наименование «мировой судья» способно вызвать интерес: это слово благостно для сердца, оно заставляет возлюбить правосудие, и если бы мне было суждено где-нибудь столкнуться с одним из этих людей, призванных трудиться во имя счастья своих сограждан, я не удержался бы от искушения сказать ему: «Приветствую Вас, человек-миротворец» (homme de paix)» (Lacassagne-Taveau M. La justice de paix en France: l'héritage de la Révolution // Le lien. Bulletin d'histoire judiciaire et pénitentiaire en Lot-et-Garonne. 2006. № 4. La justice de paix. Р. 1). Ясно одно: для этого депутата понятие «мир» в словосочетании «мировой судья» было всем, чем угодно, кроме устоявшегося юридического термина, корни которого лежат в многовековой истории французского права.

78 Petit J.-G. Introduction // Une justice de proximité... P. 11.

79 Rolland-Boulestreau A. La justice de paix en Vendée militaire, 1790 — début XIX siécle: une institution judiciaire prise dans les tourments de la guerre en Vendée // Annales historiques de la Révolution française. № 335 [en ligne], mis en ligne le: 20 février 2008. URL: http://ahrf.re-vues.org/document1307.html (Consulté le 13 décembre 2008).

его своеобразной «душой»80, стала концепция примирения, в соответствии с которой мировой судья представал в воображении идеологов реформы в качестве «некоего арбитра, некоего обитателя полей», существующего в рамках «сельского мира, занимавшего в то время 85 % национальной территории, и не имеющего ничего общего со слишком компетентными, слишком урбанистичными, слишком технократичными профессиональными юристами»81. Основной задачей мирового судьи было «постараться остановить каждый процесс в его зародыше»82, т. е. предотвратить судебное рассмотрение спора путем примирения сторон. При таком подходе мировая юстиция не должна была иметь ни малейшего отношения к уголовным делам. Более того, сама возможность уголовно-процессуальной компетенции мирового судьи виделась чем-то глубоко противоречащим его роли примирителя83. Именно поэтому Закон от 16—24 августа 1790 г. не предоставил мировому судье никаких полномочий по рассмотрению уголовных дел84. Становится понятно, что с функциональной точки зрения французская концепция мировой юстиции, основанная на понимании последней как юстиции сугубо гражданской, не только существенно отличалась, но и была едва ли не прямо противоположна английской концепции мировой юстиции, развивавшейся в качестве важнейшего элемента юстиции репрессивной (уголовной).

Что касается статуса мирового судьи, то здесь, напротив, приходится говорить скорее о сходствах, нежели о различиях между французской и английской моделями. О полном их совпадении речь, конечно, не шла и идти не могла, памятуя особенно о всех колебаниях английского права по данному вопросу, но если деятели французской революции и заимствовали что-то из Англии помимо термина, то заимствования следует искать главным образом в видении мирового судьи как судьи sui generis, не входящего в традиционный судейский корпус. По Закону от 16—24 августа 1790 г. мировой судья избирался на 2 года в каждом кантоне85 населением из числа обладавших граж-

80 Farcy J.-C., Petit J.-G. Conclusion. Justice de paix et justice de proximité // Une justice de proximité... P. 328.

81 Bianchi S. La justice de paix pendant la Révolution. Acquis et perspectives // Une justice de proximité... P. 37.

82 Ibid. P. 39.

83 Pierre E. Les historiens et les tribunaux de simple police (XIX—XX siècles) // Une justice de proximité... P. 124.

84 Bnpo4éM, в этом проявилась абсолютная умозрительность тèорèтичèской конструкции французской мировой юстиции, т. é. ^сколько «кабинèтноè» восприятда права èè создателями, поскольку даже в то врèмя уголовные дèла и ^HM^èmè отнюдь ж были в рèальности чèм-то взаимоисключающим. Так, когда спустя очèнь короткий промèжуток врèмèни мировой судья вте-таки приобрèл во Франции полномочия по рассмотрèнию уголовных дèл (см. нижè), выяснилось, что при производствè по этим дèлам примириreльныè функции мирового судьи нижм принципиально ж отличаются от дèл гражданских (Ibid. P. 136).

85 В каком-то смыслè он являлся «кантональным судьèй», как ère нéрéдко называли и называют в литéратурé до сих пор (Lacassagne-Taveau M. Op. cit. Р. 3). Имèнно этим

данскими и политическими правами французских граждан, достигших возраста 30 лет. Юридическое образование обязательным не только не являлось, но и вовсе не вписывалось в концепцию «отцов-основателей», хотя на практике должности мировых судей нередко занимали именно юристы, как, например, в Париже, где на первых порах их среди мировых судей оказалось подавляющее большинство86. На концептуальном уровне мировой судья ничем не должен был отличаться от «рядового гражданина кроме внушаемого им доверия, приобретенного им жизненного опыта и имевшихся у него знаний местного уклада жизни»87.

Но вернемся к вопросу о полномочиях французского мирового судьи, которые мы пока рассмотрели только в самых общих чертах, обозначив лишь ключевые идеи «отцов реформы». Реализуя их замысел в конкретной плоскости, Закон от 16—24 августа 1790 г. предусмотрел для мирового судьи три вида полномочий, хотя очень скоро к ним добавился и четвертый вид (к замыслу «отцов реформы» отношения не имевший).

Во-первых, мировой судья рассматривал по существу мелкие гражданские дела, к которым право того времени относило и трудовые споры88. В частности, это иски на сумму, не превышающую 50 ливров, без права апелляции и на сумму от 50 до 100 ливров с правом апелляции в окружной суд; иски о требованиях по ущербу, причиненному людьми и их животными посевам; иски об оскорблении чести и достоинства неуголовного характера и т. д.

Во-вторых, мировой судья осуществлял примирение спорящих сторон. Пытаясь избежать длительных и дорогостоящих судебных процедур, стороны могли к нему обратиться по любому гражданскому делу, подсудному вышестоящему суду. Не обладая правом рассматривать такое дело по существу, мировой судья должен был выступать исключительно в качестве примирителя, содействуя развитию «братских взаимоотношений между согражданами»89 в рамках так называемых «бюро

объясняется терминология современного голландского права, где до настоящего времени существует заимствованный mutatis mutandis из Франции институт kantonrechter — кантонального судьи.

86 Такая же ситуация нередко встречалась и в провинции, пусть она и не приобрела там парижских масштабов. Скажем, в одной из местностей на четырнадцать должностей мировых судей были избраны: 2 адвоката, 2 судебных чиновника, 2 нотариуса, 3 государственных служащих, а также 3 торговца, 1 хирург и 1 винодел (Bianchi S. Op. cit. P. 42-43).

87 Lacassagne-Taveau M. Op. cit. Р. 2.

88 О полномочиях мирового судьи по рассмотрению трудовых споров, которые он делил с действующими до сих пор так называемыми «советами прюдомов», и об их эволюции см. специальное исследование Н. Лебо (Liébault N. Le juge de paix face au droit du travail // Une justice de ргохтйе... P. 165-180).

89 Coquard C., Durand-Coquard C. Тешот, reflet, acteur? Le rôle social du juge de paix en Révolution // Une justice de prox^^... P. 57.

мира и согласия», куда он входил вместе с двумя заседателями, весьма напоминавшими «народных заседателей» советского права90. Именно данное полномочие явилось основным и бесспорным обоснованием необходимости введения всего института в целом, давая ему полное право претендовать на наименование «мировая юстиция». И именно данное полномочие позволяет французским специалистам без малейших преувеличений постоянно напоминать об оригинальности французской конструкции мировой юстиции, где мировой судья выступал «не столько судьей, сколько примирителем»91. Оставляя в стороне революционную фразеологию, в рамках которой примирительные функции мирового судьи рассматривались как одно из средств достижения «свободы, равенства и братства (курсив мой. — Л. Г.)», отметим, что интересующее нас полномочие не осталось лишь плодом воображения пламенных трибунов революции, хотя число рассматриваемых мировыми судьями по существу гражданских дел почти всегда значительно превосходило число проводимых ими примирительных процедур. Так, в период с 1791 по 1798 г. в одном из вполне типичных французских кантонов мировой судья рассмотрел по существу 1492 гражданских дела и провел 129 примирительных процедур, причем только 24 из них успешно завершились реальным примирением сторон92. Впрочем, примирительная деятельность мирового судьи набрала во Франции обороты позже, достигнув апогея в 1860—1870 гг., когда имела место «одна попытка примирения на 10 жителей, а успех достигался в 3/ случаев. Количество примирительных процедур, осуществлявшихся мировыми судьями, было в то время впечатляющим — более 20 процедур в неделю на одного судью»93. Подобный всплеск не в последнюю очередь объяснялся Законом от 2 мая 1855 г., упростившим процедуру вызова сторон для примирения.

В-третьих, мировой судья был наделен полномочиями в порядке особого производства, которые во Франции традиционно обозначаются термином «милостивая юстиция» (justice gracieuse). Речь идет о некоторых семейных делах бесспорного характера (утверждение отдельных семейных решений и соглашений), актах опеки, признании незаконнорожденных детей, вступлении в наследство. Сюда же относились дей-

90 Вопрос о возможном влиянии французского института «засèдатèлèй» на соот-вèтствующий совèтский институт, также созданный в рèволюционный териод, нужда-èтся, на наш взгляд, в социальном историко-правовом исслèдовании, учитывая к тому жè глубокоè знано вгех дèталèй французской рèволюции лидèрами рèволюции российской и нèизбèжноè, подчас бèссознатèльноè, стрèмлèниè эти дèтали заимствовать. Являèтся ли также случайным совпадèниèм тот факт, что «в головè законодатèля 1790 г. мировой судья был народным судьей (курсив мой. — Л. Г.)» (Liebault N. Op. cit. P. 165).

91 Petit J.-G. Une justice de conciliation dans le Maine-et-Loire au XIX siècle // Une justice de proximité... P. 111.

92 CoquardC., Durand-CoquardC. Op. cit. P. 57—58.

93 Rouet G. La justice de paix en France entre 1834 et 1950: une exploration spatiale // Une justice de proximité... P. 76.

ствия мирового судьи в качестве органа регистрации актов гражданского состояния (регистрация смерти, рождения, принятие в соответствующих случаях заявления о беременности и т. д.). Данные полномочия лишь усиливали «патерналистское» видение мирового судьи, отражавшееся уже в его роли судьи-примирителя, поскольку в рамках «милостивой юстиции» он выступал «одновременно в качестве морального и юридического авторитета»94, которого жители традиционных сельских местностей должны были «уважать и слушать»95, доверяя ему свои семейные тайны. Впоследствии эти функции мирового судьи, которые в литературе принято называть «несудебными»96 (в силу того, что здесь нет спора о праве), будут постоянно расширяться, но одновременно выхолащиваться и превращать его не столько в коллективного paterfamilias, сколько в заурядного администратора, вынужденного фиксировать несчастные случаи на производстве, заседать в кантональных комиссиях социальной помощи и т. д.

Наконец, в-четвертъа, быстро столкнувшись с ирреалистичностью концепции мировой юстиции как юстиции сугубо гражданской, французский законодатель уже в июле 1791 г. наделил мирового судью полномочиями по рассмотрению уголовных дел. Более того, речь шла о достаточно серьезных делах об уголовных проступках с относительно высокими санкциями97, которые мировой судья рассматривал по существу вместе с двумя заседателями98. Но и это еще не все: мировой судья был также введен в состав так называемой «судебной полиции», став ее «офицером»99, в результате чего в рамках досудебного производства по уголовным делам оказался подчинен прокурору100. В таком качестве мировой судья обладал правом производить дознание, выдавать приказы о приводе, осуществлять допросы лиц по делам, подсудным вышестоящим судам, в том числе о наиболее опасных преступлениях. Но этот концептуальный вираж в сторону уголовно-процессуальных полномочий мировых судей в свою очередь вскоре показался законодателю слишком резким: Закон от 3 брюмера IV года республики (25 октября 1795 г.) лишил мирового судью полномочия рассматривать по существу дела об уголовных проступках, оставив за ним лишь уголовные правонарушения (contraventions) — наиболее

94 CoquardC., Durand-CoquardC. Op. cit. P. 59.

95 Petit J.-G. Op. cit. P. 110.

96 Ibid. P. 105.

97 Bianchi S. Op. cit. P. 40.

98 См. наше замечание выше об удивительных параллелях между советским судом в составе «народного» судьи и двух «народных» заседателей и опытами в сфере уголовной юстиции французского революционного законодателя.

99 О понятиях «судебная полиция» и «офицер судебной полиции» подробнее см.: Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 18-24.

100 Farcy J.-C. Les juges de paix et la politique au XIX siеcle // Une justice de prox^te;... P. 148.

мелкие нарушения уголовного закона, причем с принятием Закона от 29 вентоза IX года республики (20 марта 1801 г.), упразднившего институт «заседателей», мировой судья начал рассматривать их единолично. Закон от 7 плювиоза IX года республики (27 января 1801 г.) изъял также у мирового судьи ряд полномочий по уголовному преследованию и расследованию уголовных дел. В то же время даже после принятия данного Закона мировой судья по-прежнему обладал важными функциями в рамках досудебного производства, оставаясь в иерархическом подчинении прокурора. Так, он регистрировал заявления о совершении преступления, производил дознание так называемых «неочевидных» преступлений101, совершал следственные действия на основании «отдельных поручений» (commissions rogatoires) следственного судьи и др. В дальнейшем уголовно-процессуальная компетенция мирового судьи не подвергалась во Франции «сколько-нибудь серьезному реформированию и, что самое главное, не увеличивалась в отличие от его компетенции по рассмотрению гражданско-правовых споров и дел в порядке особого производства»102.

Наделение французских мировых судей уголовно-процессуальными полномочиями оказалось не единственной законодательной мерой, заметно дезавуировавшей изначальную концепцию института. Другим важнейшим нововведением явился отказ от принципа выборности мировых судей населением. В результате проведенной в 1802 г. Наполеоном реформы мировые судьи стали назначаться главой исполнительной власти из списка кандидатов, предложенных кантональными собраниями. Не будем останавливаться на политической подоплеке данного новшества, которая очевидна103. Для нас интересно прежде всего то, что эта мера, как и наделение мировых судей уголовно-процессуальными полномочиями, в том числе в рамках досудебного производства, mutatis mutandis сближала французскую конструкцию мировой юстиции с конструкцией английской, но при этом отдаляло первую от романтических замыслов «отцов-основателей» периода Великой французской революции.

В целом умозрительная концепция мировой юстиции, задуманная французскими революционерами, в первозданном виде просуществовала не более года (до июля 1791 г.). В XIX столетие французская мировая юстиция вступала уже не только как «примирительная» гражданская юстиция, но и как полноценная юстиция уголовная, а мировые судьи более не избирались населением, а назначались центральной властью,

101 О критериях «очевидности» преступления во французском уголовном процессе см.: Головко Л. В. Указ. соч. С. 30—32.

102 Pierre E. Op. cit. P. 126.

103 О политической роли французских мировых судей в XIXвеке, которая простиралась достаточно далеко, включая сбор сведений о неблагонадежных лицах, вмешательство на местном уровне в избирательный процесс, уголовное преследование оппозиции и т. д., см. специальное исследование: Farcy J.-C. Op. cit. P. 143—163.

пусть и с учетом мнения местного сообщества (кантональных собраний). В этом смысле французская модель мировой юстиции (избираемый населением самый уважаемый член «общины», призванный мирить спорящие стороны), столь сильно повлиявшая на умы континентальных юристов, есть модель почти «легендарная», в классическом виде фактически никогда не существовавшая в реальной действительности, что сильно сближает ее с не менее легендарной английской моделью.

Но нельзя впадать и в другую крайность, видя во французской концепции мировой юстиции лишь нечто вроде «историко-юриди-ческого мифа». Преодолев достаточно неустойчивый период своего становления, в ходе которого она утратила несколько существенных элементов изначального замысла, французская мировая юстиция постепенно все-таки обрела достойную нишу в судебной системе Франции. Именно начало второй половины XIX в. (1850—1880 гг.) стало, по единодушному мнению историков права, «золотым веком» для французских мировых судей104, причем закономерно, что как раз в тот период достигла апогея их специальная примирительная функция, и это не позволяет говорить о полном отходе от концепции идеологов революции. С социальной точки зрения период расцвета французской мировой юстиции совпал с периодом расцвета во Франции сельско-аграрного общества, включавшего помимо крестьянства так называемых «нотаблей», т. е. представителей сельской буржуазии. Будучи одним из таких нотаблей, мировой судья выступал в качестве «социального регулятора, хранителя традиционных социальных отношений, умиротворявшего конфликты и примирявшего их стороны»105.

Однако «золотой век» французской мировой юстиции оказался недолог. За ним последовала ее «медленная агония»106, завершившаяся упразднением в 1958 г. самого института. В социальном плане упадок мировой юстиции отражает фундаментальные изменения, произошедшие во французском обществе, становившемся все менее и менее патриархальным. Массовая миграция населения из сел в города, урбанизация, индустриализация, индивидуализация социальных отношений — вот факторы, несовместимые с французской концепцией мировой юстиции, в результате которых стала очевидной «неадекватность института социальному развитию» конца XIX — начала ХХ в.107. О каком хранителе традиционных ценностей и примирителе безмерно его уважающих и хорошо знающих сторон конфликта, проживающих с мировым судьей бок о бок в течение многих лет, можно говорить в современном обществе с присущими ему постоянными миграциями, иммиграциями и эмиграциями, мегаполисами, «спальными районами», социальной отчужденностью населения и т. д.? В этой ситуации

104РеИН.-в. Ор. ей. Р. 102.

105 Шё. Р. 120.

106 Lacassagne-Taveau М. Ор. ей. Р. 3.

107 Яоие1О. Ор. ек. Р. 99.

города начали задыхаться от переизбытка социальных конфликтов и судебных тяжб, тогда как загруженность традиционных мировых судей, практикующих на селе, пошла резко вниз, достигнув неприлично малых размеров. Скажем, в период с 1901 по 1951 г. число проведенных мировыми судьями во Франции примирительных процедур снизилось на 80 %, а число рассмотренных ими по существу гражданских дел — на 60 %108. Как следствие неизбежно возник процесс укрупнения судебных участков мировых судей, сопровождавшийся упразднением соответствующих должностей. Если изначально, напомним, мировой судья рассматривался как судья «кантональный», для чего в каждом кантоне необходимо было иметь отдельного мирового судью, то к середине ХХ столетия от этой идеи не осталось и следа. Так, например, в 45 кантонах департамента Нижняя Луара в конце XIX в. имелось еще 44 мировых судьи. Однако к 50-м гг. XX в. в тех же 45 кантонах данного департамента сохранилось только 11 мировых судей109. Цифры говорят здесь сами за себя.

В юридическом плане упадок французской мировой юстиции связан с ее неизбежной профессионализацией, которая отражает «прогрессирующее увеличение»110 разнообразных полномочий мировых судей, прежде всего в сфере гражданского процесса (включая «особые производства»). Уже Закон от 25 мая 1838 г. заметно расширил компетенцию мирового судьи по гражданским делам, в результате чего последнему стали насущно необходимы юридические знания. Но это лишь один из частных примеров. Как отмечается в литературе, «в целом новое право, явившееся следствием наполеоновской кодификации, а также резкое изменение уклада социальной жизни привели в течение XIX в. к все большему усложнению судебных дел, что потребовало от мирового судьи соответствующей подготовки, дабы обеспечить уважение к закону. В силу этого многие мировые судьи в погоне за социальным и профессиональным признанием начинают вести себя как настоящие судьи общей юрисдикции. Подобное развитие обозначает упадок мировой юстиции, постепенно все более отдаляющейся от революционных идеалов»111. К концу XIX — началу ХХ в. потребность в профессионализации мировых судей, несовместимая с ортодоксальной концепцией института, только возрастает112, что понимают и сами мировые судьи, стремящиеся стать «подлинными специалистами»113, хотя до этого многие из них не имели не только юридического, но и просто высшего

108 Banat-BergerF. La réforme de 1958. La suppression des justices de paix // Une justice de proximité... P. 227.

109DefoisS., Bernaudeau V. Les juges de paix de Loire-Atlantique (1895—1958): une magistrature de proximité? // Une justice de proximité... P. 199.

110 Bianchi S. Op. cit. P. 46.

111 Lacassagne-Taveau M. Op. cit. P. 3.

112 Rouet G. Op. cit. P. 67; Petit J.-G. Op. cit. P. 100.

113 Bianchi S. Op. cit. P. 48.

образования114. В такой ситуации изменение законодательных требований к мировым судьям и отход от концепции непрофессиональной юстиции нотаблей были лишь вопросом времени. Первым шагом «мягкой профессионализации» стал Закон 1905 г.115, однако «жесткие» меры также не заставили себя ждать: в 1918 г. законодатель обязал кандидатов в мировые судьи сдавать профессиональный экзамен, а в 1926 г. — иметь диплом о высшем юридическом образовании как минимум первого уровня и стаж работы по юридической специальности не менее двух лет. С этого момента мировой судья стал во Франции назначаемым правительством юристом, что окончательно похоронило исходную идею избрания населением в качестве мировых судей наиболее уважаемых членов общества, не имеющих никакого отношения к судебно-бюро-кратической прослойке.

Совокупность социальных и правовых факторов привела к тому, что к середине ХХ в. французский мировой судья превратился в рядового члена судейского корпуса, мало чем отличающегося от остальных судей. Мировая юстиция настолько сблизилась с ординарной гражданской и уголовной юстицией, что между ними почти не осталось не только принципиальных, но и технических различий. Иными словами, в результате объективных тенденций мировая юстиция утратила во Франции всякую специфику, что не могло не вызвать один простой, но навязчивый вопрос: в чем смысл ее сохранения или, говоря более примитивным языком, зачем она нужна? Отсутствие рационального ответа на этот вопрос означало фактическую неизбежность принятия решения о полном отказе от института мировой юстиции — решения, увенчавшего медленный, но верный упадок французских мировых установлений.

Нелегкая миссия законодательного оформления упразднения просуществовавшего более полутора столетий и являвшегося одним из символов Великой французской революции института легла на плечи М. Дебре — министра юстиции генерала Ш. Де Голля, реализовавшего ее в ходе обширной правовой реформы 1958 г., ознаменовавшейся также принятием Конституции V республики и нового УПК. Реформе предшествовал доклад одного из видных чиновников Ж. Бардо на, призванный оценить состояние французской мировой юстиции. Содержавшиеся в докладе выводы были для последней неутешительны. Здесь, в частности, отмечалось, что «концепция кантонального судьи, превентивного примирителя, миротворца и хранителя общественного спокойствия на сегодняшний день существует только в головах док-

114 По оценкам С. Дефруа и В. Бернодо, в XIX веке 51 % французских мировых судей не имели высшего образования (Defois S., Bernaudeau V. Op. cit. P. 206), хотя процент тех, кто прежде не обладал опытом какой-либо юридической деятельности, пусть и не требующей высшего юридического или просто высшего образования, был все-таки ниже и достигал 25 % (Ibid. P. 209).

115 После его принятия доля мировых судей, не имевших никакого «юридического прошлого», снизилась с 25 до 7 % (Ibid. P. 209).

тринёров, так, вероятно, никогда и ж удосужившихся ознакомиться с современной реальностью, а так«© в головах нескольких престарелых мировых судей, живущих воспоминаниями далекой молодости»116. После такого доклада участь французской мировой юстиции была окончательно решена.

Соответствующий законопроект оказался готов в кратчайшие сроки: с июня по июль 1958 г. Его основная идея свелась к упразднению мировых судей и так называемых «трибуналов первой инстанции», полномочия которых переходили к трибуналам большой инстанции, рассматривающим уголовные и гражданские дела коллегиально в составе трех профессиональных судей, и к трибуналам инстанции, обладающим компетенцией в отношении менее важных дел и действующим в составе одного судьи. При этом составители законопроекта категорически отказались от сохранения применительно к единоличному судье трибунала инстанции наименования «мировой судья» или «инстанционный судья» (juge d'instance) пусть даже в знак уважения к терминологической традиции, хотя такие предложения встречались. Для идеологов реформы было исключительно важно обозначить полный разрыв с концепцией мировой юстиции и исключить какую бы то ни было преемственность не только на сущностном, но и на терминологическом уровне117. Еще одним принципиальным нововведением стала полная унификация судейского корпуса, не допускающая более никакого дуализма с его делением по статусу на ординарных судей и судей мировых (местных). Любопытно, что законопроект за редким исключением118 почти не встретил сопротивления ни в судейской, ни в бюрократической, ни в научной среде: даже сами мировые судьи, к тому времени уже профессиональные, которых поэтому без труда включили в состав нового унифицированного судейского корпуса, не выразили протестов против упразднения мировой юстиции119. В итоге все выработанные летом 1958 г. положения нашли отражение в Законе от 22 декабря 1958 г. Он и положил конец революционному изобретению XVIII в. — французскому институту мировых судей и мировой юстиции.

После нескольких десятилетий забвения о мировой юстиции во Франции вспомнили в последние годы ХХ в., когда не только сама идея, но и термин «мировой судья» вновь всплыли в ходе дискуссий о мерах по обеспечению большей доступности правосудия120. На законодательном уровне первым результатом дискуссий стало принятие Закона от 19 января 1995 г., согласно которому судьями трибуналов инстанции — низшего на тот момент звена французской судебной

116 Banat-BergerF. Op. cit. P. 228-229.

117 Ibid. P. 233-234.

118 Таким исключением стали сообщество секретарей мировых судей и профессиональный корпус судебных приставов (Ibid. P. 244).

119 Ibid. P. 243.

120 Ibid. P. 247.

системы — могли назначаться на временной основе сроком на 7 лет «лица, обладающие достаточными компетентностью и опытом для исполнения соответствующих обязанностей». Говоря конкретнее, речь шла о представителях других юридических профессий, коим разрешалось совмещать судейскую и иную юридическую деятельность. В литературе их остроумно назвали «судьями на полставки»121. Впрочем, принятие данного Закона окончательным решением вопроса не являлось и накала дискуссий отнюдь не ослабило.

Основная теоретическая проблема сводилась к необходимости не восстановления мировой юстиции, а ее замены, т. е. мало кто ставил под сомнение целесообразность реформы 1958 г. и несоответствие «патриархальных» мировых судей современным социальным реалиям. Другое дело, что после упразднения мировой юстиции во французской судебной системе образовался вакуум, и потребность в его заполнении ощущалась все в большей и большей степени. Так во Франции возникла идея создания новой местной юстиции, или, что одно и то же, «доступной юстиции» (justice deproximité)122. При этом, как отмечается в литературе, между местной и традиционной мировой юстицией имеет место существенная разница: «Сила мировой юстиции покоится на примирении и справедливом разрешении гражданско-правовых споров непрофессиональным судьей (коим мировые судьи являлись добрую половину XIX в.) — скромным нотаблем, хорошо интегрированным в локальные структуры общества. На самом деле, современная концепция местной юстиции, будь то ее устройство, персонал, восприятие правосудия и менталитет тяжущихся, находится в совершенно ином контексте, сильно отличающемся от того контекста, в котором существовали мировые судьи в период своего апогея. Географическая близость к населению была тогда необходима в силу сбалансированной плотности последнего и сложностей коммуникации при дальних расстояниях. С созданием городских метрополий, концентрацией населения в городах пространственная близость суда становится вторичной: значение приобретает прин-

121 Vincent J., Guinchard S., Montagnier G, VarinardA. Op. cit. P. 602.

122 Термин justice de proximité очень трудно точно перевести на русский язык. Дословно он означает «юстиция, близкая к населению», одной, хотя далеко не единственной, из форм которой является мировая юстиция. Термины «местная юстиция» и «местный судья» в наибольшей степени отражают традиции российской юридической терминологии, хотя соответствуют скорее французскому понятию justice lócale, а не justice de ртхгтйе. Другим вариантом перевода может быть «доступная юстиция», но данный вариант опять-таки не слишком точен, поскольку «доступными» должны быть любые суды первой инстанции, учитывая универсальность принципа доступа граждан к правосудию. Интересная версия перевода этого нового французского института предложена К. В. Балакиным — «суды близлежащей юрисдикции» (см.: Борисова Е. А. Некоторые проблемы теории и практики мировой юстиции // Российская юстиция. 2009. № 2. С. 25, 27). Правда, тогда также неизбежен термин «близлежащая юстиция», который много менее удачен с точки зрения русского языка.

ципиально иное — те средства (персонал, бюджет), которые позволяют судам справляться с постоянным увеличением числа споров и конфликтов в местах сильной концентрации людей»123. Итак, ясно, что нужна некая новая форма юстиции, которая не будет старой доброй «мировой юстицией», но в то же время воспроизведет в современных условиях одно из важнейших свойств последней — реальную доступность судов для населения.

В результате всех этих дебатов и размышлений Закон от 9 сентября 2002 г. создал во Франции новое звено судебной системы — местных судей (juges de proximité), которые действуют не вместо, но наряду с появившимися в 1958 г. трибуналами инстанции, изъяв у последних часть компетенции. Статус местных судей регулируется Органическим законом от 26 февраля 2003 г., внесшим соответствующие дополнения в Закон от 22 декабря 1958 г. о статусе магистратуры. Примечательно, что законодатель не счел необходимым реанимировать термин «мировой судья» дабы не вызывать никаких ассоциаций с прежней концепцией мировой юстиции, признаваемой ныне слишком архаичной, хотя при этом никто не скрывает, что «местные судьи призваны заполнить пустоту, оставшуюся после упразднения в 1958 г. старинных мировых судей»124.

В то же время институт местных судей отличается немалой оригинальностью: речь идет о профессиональных юристах, которые, тем не менее, не пользуются полноценным статусом судьи, что не совсем соответствует концепции единства статуса судей, установленного в ходе реформы 1958 г., и возрождает во Франции дуализм судейского корпуса. Так, местные судьи назначаются на срок 7 лет, причем без права переизбрания, в том же порядке, что и остальные судьи, из числа следующих лиц: 1) судей в отставке судов общей юрисдикции и административных судов; 2) лиц, достигших 35 лет и либо имеющих высшее юридическое образование, либо обладающих или обладавших статусом представителя одной из «либеральных юридических и судебных профессий», имея в виду прежде всего адвокатов (для названной категории лиц обязателен также стаж работы юридического профиля не менее 4 лет); 3) бывших чиновников судебного ведомства категорий А и Б, чей «опыт позволяет отправлять судейские обязанности»; 4) судебных примирителей (conciliateurs de justice)125, имеющих стаж работы не менее 5 лет.

123 Farcy J.-C, Petit J.-G. Op. cit. P. 331.

124 Цитата из парламентского доклада, сопровождавшего обсуждение в январе 2003 г. будущего Закона от 26 февраля 2003 г., имевшего в тот момент еще статус законопроекта (Lettre hebdomadaire du Carrefour [официальный сайт французского Сената] № 114 du 27 janvier 2003. URL: http://carrefour-local.senat.fr/breves/breve2684.html).

125 Речь идет об участниках гражданского процесса, появившихся в результате принятия Декрета от 20 марта 1978 г. не в последнюю очередь ввиду проблем с реализацией в ходе гражданского судопроизводства института примирения, возникших с 1958 г. после упразднения занимавшихся этим ранее мировых судей. Судебные примирители осуществляют процедуру примирения на основании поручения судьи. Они считаются «помощниками правосудия», но статусом судьи не обладают.

3 ВМУ, право, № 6

Самое любопытное, что закон вполне допускает совмещение судейской и иной юридической деятельности: это касается не только, допустим, университетских преподавателей права, но и, например, «примирителей» или даже адвокатов. Последние, заняв должность местного судьи, могут продолжать адвокатскую практику при условии, что это не противоречит «достоинству» судейской деятельности и принципу независимости судей. Так, адвокат не вправе служить местным судьей на территории округа соответствующей адвокатской палаты, к которой он приписан, или, разумеется, рассматривать дела тех лиц, чьи интересы он когда-либо представлял. Здесь проявилось явное влияние упоминавшегося Закона от 19 января 1995 г. и концепции «судьи на полставки» — Закон от 26 февраля 2003 г. прямо указывает на «неполную занятость» местного судьи, хотя его судейская работа и оплачивается государством в отличие от большинства современных английских магистратов. Отметим также обязательность для местного судьи юридических знаний, что вытекает из предъявляемых к нему требований. Кроме того, при наличии необходимости, которое определяется в каждом конкретном случае, кандидат в местные судьи может быть направлен на стажировку в Высшую школу магистратуры. В целом в течение 7 лет пребывания на должности местные судьи пользуются общим статусом судьи, гарантированным Законом от 22 декабря 1958 г. о статусе магистратуры, но с определенными изъятиями. Они, в частности, не могут входить в состав органов судейского сообщества (Высшего совета магистратуры и др.) и не могут продвигаться по службе, т.е. должность местного судьи есть должность абсолютно «изолированная», что, впрочем, характеризовало в свое время и французских мировых судей126.

Что касается компетенции, то местные судьи призваны рассматривать мелкие гражданские и уголовные дела, ранее относившиеся к подсудности трибуналов инстанции. В этом смысле реформа 2002-2003 гг. значительно снизила нагрузку последних. По гражданским делам местный судья ныне (после принятия Закона от 26 января 2005 г.) рассматривает все споры с суммой иска до 4 тыс. евро, хотя из данного правила есть небольшие исключения. Уголовными делами, входящими в компетенцию местных судей, являются дела о некоторых неопасных уголовных правонарушениях (contraventions), перечень которых определен УПК. Учитывая, что «правонарушение» есть само по себе наименее опасное на-

126 Этот аспект, связанный с отсутствием карьерных перспектив, немало, к слову, способствовал деградации статуса мирового судьи и потере престижа самой должности, не говоря уже о мотивации к профессиональному росту тех, кто ее занимал (Defois S., Bernaudeau V. Op. cit. P. 211-217). Впрочем, «старый» французский мировой судья мог занимать данную должность в течение всей своей профессиональной жизни. Нынешний законодатель проблему «профессиональной деградации» учел — именно стремлением ее избежать объясняется предельный 7-летний срок пребывания местного судьи на должности, причем без права переизбрания.

рушение уголовного закона (в отличие от преступлений и проступков), ясно, что французские «неопасные правонарушения» могут быть сопоставимы в российском праве только с административными правонарушениями. В силу этого единственной реальной мерой наказания, находящейся в распоряжении местных судей, является денежный штраф.

Не вызывает сомнений, что современная французская местная юстиция имеет как сходства, так и различия с прежней мировой юстицией, принимая во внимание к тому же неоднородность или, если угодно, «пунктирность» развития последней, прошедшей за полтора столетия через множество вариантов (непрофессиональные или профессиональные судьи; их выборность или назначение; отсутствие или наличие компетенции по уголовным делам и т. д.). Однако считать новую французскую justice de proximité разновидностью «мировой юстиции» не позволяет прежде всего решение самого французского законодателя, отказавшегося от этого термина, причем отказавшегося, как мы убедились, вполне осознанно. Понятно, что во Франции мировой судья всегда воспринимался и до сих пор воспринимается в патриархальном духе — как уважаемый член местного сообщества, призванный примирять других его членов в случае возникновения между ними правовых споров, — и никакой другой судья, данному образу не соответствующий, именоваться «мировым» не должен. В такой ситуации, невзирая на реформу 2002—2003 гг., французская концепция мировой юстиции может рассматриваться лишь в исторической плоскости, а Франция по-прежнему остается классическим примером страны, принципиально отвергнувшей в свое время институт мировой юстиции как институт устаревший. По мнению современного французского законодателя, никаких оснований для пересмотра данной позиции нет, в силу чего мировая юстиция периода 1790—1958 гг. подлежит всестороннему научному изучению, но не правовому восстановлению.

Итак, мы выявили две независимые друг от друга концепции мировой юстиции, соединяющие в одном термине два совершенно разных, хотя и имеющих точки соприкосновения, правовых феномена: английскую концепцию «охраны королевского мира», где мировая юстиция предстает в виде юстиции правоохранительной и строится в качестве юстиции уголовной, и французскую концепцию «примирения», где мировая юстиция предстает в виде юстиции примирительной и строится в качестве юстиции гражданской. Здесь возникает очень важный, быть может, даже ключевой для нас вопрос: какую из этих концепций взяли на вооружение в 1864 г. составители Судебных уставов Александра II?

Русская дореволюционная доктрина крайне неохотно признавала какое-либо иностранное влияние на отечественную мировую юстицию образца 1864 г., мало чем отличаясь в этом плане от подверженной

отмеченному нами выше «этноцентризму» французской доктрины. Так, специально исследовавший проблему «влияния» И. Г. Щегловитов отмечал применительно к мировой юстиции, ссылаясь на объяснительную записку к Уставу гражданского судопроизводства, что «это учреждение, как удостоверяли составители Судебных уставов, «вполне самобытное». «Предполагаемые у нас мировые учреждения, т. е. мировые судьи и их съезды, значится в объяснениях составителей Уставов, имеют мало общего с английскими учреждениями, коим присваивают такое же название, еще менее общего с французскими учреждениями, которые, сознательно или бессознательно, принимаются у нас нередко за основу преобразований по судебной части»». Далее И. Г. Щегловитов добавлял уже от своего имени: «И действительно наши мировые учреждения не имеют западно-европейского образца, с которым их можно было бы сравнивать»127. Менее категоричен был И. Я. Фойницкий, отмечая применительно ко всей судебной системе того времени, что «Уставы Императора Александра II при построении судебной системы избрали путь, средний между английским и французским решениями этого вопроса»128, однако проблему концептуальных сравнительно-правовых корней именно мировой юстиции он оставлял за кадром, упоминая лишь в более общем плане английское влияние при делении «юстиции на мировую и общую»129.

В то же время, когда дореволюционные авторы начинали, причем безотносительно к иностранному влиянию, анализировать концепцию российской мировой юстиции, то они отмечали, что по замыслу составителей Судебных уставов 1864 г. мировые судьи «должны были быть по преимуществу судьями совести и примирителями сторон (курсив мой. — Л. Г.)»130, пусть в реальной действительности «соотношение между судом по совести и по закону не было... достаточно выяснено, и жизнь естественно привела к общей нивелировке всех судей, как судей по закону»131. О том же чуть более подробно писал И. Я. Фойницкий, указывая, что «при начертании новой системы местных судов составители судебных уставов пошли путем, намеченным еще в 1827 г. комиссией графа Кочубея, остановившись на институте мировых судей (в то время еще "мирных судей". — Л. Г.). В лице их они желали создать такие органы суда, которые пользовались бы в среде населения возможно высоким нравственным авторитетом и "высшее качество правосудия которых — примирение (курсив мой. — Л. Г.)"»132.

127 Щегловитов И. Г. Влияние иностранных законодательств на составителей Судебных Уставов 20 ноября 1864 года // Судебные Уставы 20 ноября 1864 г. за пятьдесят лет. Т. 1. Пг., 1914. С. 258.

128 Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 310.

129 Там же.

130 Случевский В. К. Учебник русского уголовного процесса. Введение. Ч. 1: Судоустройство (переиздание 4-го изд., 1913). М., 2008. С. 120.

131 Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Пг., 1916. С. 198.

132 Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 318.

Непосредственное обращение к трудам составителей Судебных уставов оставляет еще меньше сомнений в том, откуда они черпали свое вдохновение: «...мировой судья должен судить один и без коллегии и соединять в себе значение примирителя, следователя, поверенного, судьи, нотариуса и судебного пристава...»133. Отрицать здесь прямое и явное влияние французской концепции мировой юстиции можно лишь либо не зная ее вовсе, либо руководствуясь какими-либо другими соображениями134. Особенно бросается в глаза упоминание «нотариусов», памятуя о специфических полномочиях французских мировых судей заверять акты наследования, регистрировать смерть, рождение и т. д. Впрочем, это только красноречивая деталь. Главное заключается в том, что мировая юстиция в России рассматривалась через призму доктрины примирения, т.е. концептуально воспроизводила французскую модель.

Сделаем два уточнения. Во-первых, бесспорное заимствование французской концепции мировой юстиции вовсе не означает отсутствие самобытности русского варианта на техническом уровне — как процессуальном, так и судоустройственном. Такая самобытность проявляется хотя бы в двухзвенности русской мировой юстиции и институте съездов мировых судей, аналога которому во Франции не было. В этом смысле, оттолкнувшись от французской концепции мировой юстиции, российский законодатель наполнил ее собственным юридико-техническим содержанием, что, наверное, отчасти и имели в виду дореволюционные юристы, отрицавшие «иностранные влияния». Во-вторых, речь шла о заимствовании хаотичном и где-то даже бессистемном, в результате во многом российские мировые судьи так и не стали в реальности ни «судьями совести», ни «примирителями», на что обращали внимание В. К. Случевский, Н. Н. Розин и др. Можно сказать, слегка играя словами, что французская концепция была заимствована отнюдь не концептуально. С одной стороны, внедрению в России примирительной концепции мировой юстиции явно не способствовала «маскировка» ее французских корней. Российские авторы так увлеклись доказыванием самобытности собственного опыта, что «вместе с водой выплеснули младенца»: «самобытность» просто-напросто заслонила изначальную концепцию, постепенно ее

133 Судебные Уставы 20 ноября 1864 года с изложением рассуждений, на коих они основаны. Издание государственной канцелярии. Ч. 3. Спб., 1866. С. XI—XII.

134 У нас нет сомнений в глубокой компетентности русских юристов XIX — начала ХХ в., поэтому вопрос о причинах отрицания ими французского влияния (см., например, вышеприведенную цитату из работы И. Г. Щегловитова) представляет особый исто-рико-правовой интерес и в науке совершенно не исследован. Можно предположить, что данные причины не в последнюю очередь связаны с революционными корнями французской концепции мировой юстиции, о чем мы уже упоминали. Английская концепция революционных корней не имела, в силу чего на нее в качестве образца для подражания ссылались чаще, хотя реальных сравнительно-правовых оснований для этого было намного меньше.

почти полностью выхолостив. С другой стороны, ни российская, ни западноевропейская наука в то время еще не только не решили, но даже и не поставили на сравнительно-правовом уровне вопрос о различных концепциях мировой юстиции135. Сравнение «английского» и «французского» опытов тогда ограничивалось сравнением технических деталей, а не лежащих в их основании концепций, т.е. деятели российской Судебной реформы 1864 г. просто-напросто обладали меньшим научным аппаратом, нежели, допустим, французские реформаторы образца 1958 или 2002 г. Показательно замечание И. Я. Фойницкого, критиковавшего «выборное начало» при формировании корпуса мировых судей, которое объяснялось, по его мнению, исключительно слабостью «у нас» юридического образования, и ратовавшего за профессионализацию должности мирового судьи136. Теперь-то мы знаем, что такая профессионализация, начавшаяся примерно в то же время во Франции, стала одним из ключевых факторов, лишивших мировую юстицию какого бы то ни было смысла и приведших к ее полному исчезновению, т.е. мы эмпирически знаем, что профессионализация судей губительна для мировой юстиции, но И. Я. Фойницкий этого, разумеется, знать не мог.

В целом, создав самостоятельный институт мировой юстиции, самостоятельной концепции «мирового судьи» составители Судебных уставов 1864 г. не создали. На концептуальном уровне они взяли на вооружение французскую идею судьи-примирителя и пустили ее по иному техническому руслу. Это русло при всех его достоинствах не позволило идею реализовать, в силу чего мировой судья-примиритель почти сразу превратился в рядового судью-законника, лишив смысла институт мировой юстиции как таковой. Строго говоря, тот же путь проделала и французская мировая юстиция, однако отличия здесь в том, что история российских мировых установлений была более краткой и, кроме того, дореволюционная Россия так и не познала ничего подобного французскому «золотому веку» мирового судьи, позволившему бы говорить об успехе, пусть и непродолжительном, изначального замысла.

Таким образом, можно выделить только две концепции мирового судьи — английскую и французскую, которые юридико-технически могут конкретизироваться в самых разнообразных вариантах, давая в сравнительно-правовой и исторической перспективах широкую палитру тех или иных национальных институтов мировой юстиции. Иначе говоря, за единством термина здесь скрывается дуализм концепций, в свою очередь реализующийся в множестве институтов или,

135 Строго говоря, этот вопрос до конца еще не разрешен и в начале XXI в.: по крайней мере, нам соответствующие работы неизвестны.

136 Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 318.

что одно и то же, институциональных вариантов мировой юстиции. Варианты эти классифицируются по самым разным основаниям: гражданская или уголовная мировая юстиция; профессиональная или непрофессиональная; выборная или назначаемая; и т. д. Соединение разных классификационных групп собственно и образует определенную национально-историческую модель мировой юстиции: например, выборного непрофессионального мирового судью, рассматривающего только гражданские дела (Франция начального периода революции), или назначаемого профессионального мирового судью, рассматривающего главным образом уголовные дела (современные английские «стипендиарные» магистраты). Ясно также, что в реальной действительности мы далеко не всегда получаем «кристально чистый» вариант мировой юстиции, поскольку та или иная национальная правовая модель может одновременно содержать элементы как выборности, так и назначаемости, как профессионализма, так и непрофессионализма мировых судей, т.е. надо четко отделять друг от друга «теоретический пуризм», возможный только на абстрактном уровне (что не снижает его научной ценности), и «эмпирическую эклектику», почти неизбежно возникающую на уровне конкретном.

Здесь возникает один очень важный вопрос: существует ли при дуализме концепций и многообразии вариантов нечто, помимо наименования, что можно было бы считать обязательным и универсальным признаком мировой юстиции? Иными словами, есть ли какой-то признак или, допустим, несколько признаков, без которых мировая юстиция теряет право называться «мировой»? Анализ исторического развития концепции мировой юстиции в Англии, Франции и России показывает, что при всем искушении в качестве таковых нельзя рассматривать ни выборность мировых судей населением, ни их непрофессиональный статус, поскольку, как мы убедились, мировые судьи могут также иногда назначаться, причем из числа профессионалов.

Одним из такого рода признаков является, разумеется, близость к населению, во всяком случае близость географическая, хотя понятие это достаточно относительное. В юридическом смысле его следует понимать так, что мировой судья может быть только «нижестоящей» судебной инстанцией, наиболее близкой к тяжущимся с точки зрения судебной иерархии. Кроме того, он рассматривает по существу лишь незначительные гражданские и (или) уголовные дела, включая дела об административных правонарушениях, список которых определяется исчерпывающим образом, т.е. компетенция мирового судьи всегда специальна и не должна устанавливаться по остаточному принципу137, характерному для так называемой «общей компетенции»138. Однако

137 На этот признак в литературе обращали внимание (Petit J.-G. Op. cit. P. 105).

138 В любой судебной системе есть звено, чья компетенция определяется «по остаточному принципу», т.е. является общей, а не специальной. В системе российских судов общей юрисдикции такой компетенцией наделен районный суд.

достаточно ли этих двух взаимосвязанных признаков для «самоидентификации» института мировой юстиции на универсальном уровне? Думается, что нет, поскольку в любой судебной системе всегда есть «нижнее» звено, которое, по определению, в той или иной степени приближено к населению. В некоторых случаях компетенция такого звена специальна (например, французский трибунал инстанции после реформ 1958 г.), что не дает ему автоматически право считаться «мировой юстицией». Близость к населению и специальная компетенция есть условия необходимые, но недостаточные, являющиеся conditio sine qua non мировой юстиции, но не предоставляющие еще право на соответствующее наименование.

По нашему мнению, универсальных позитивных признаков мировой юстиции не существует вовсе, по крайней мере признаков юридико-технических. Мировая юстиция конструируется не через утверждение, а через отрицание компетенции ординарных судей. В ее основе лежит некая идея (концепция), реализация которой не может быть возложена без ущерба для последней на обыкновенного судью, наделенного общим судейским статусом. В такой ситуации возникает необходимость в «низовом» единоличном звене судебной системы, обладающем особым статусом и особой компетенцией. При этом указанная концепция должна иметь этимологическое или историческое отношение к слову «мир» в его национальном понимании (английском, французском и т. д.), что и позволяет назвать судью с особым статусом и полномочиями «мировым». Какова бы ни была концепция, ее наличие в данном случае обязательно, как обязательна и разница в статусах между представителями мировой юстиции и юстиции ординарной. При чрезмерном сближении их статусов ни о какой подлинной «мировой юстиции» говорить не приходится: на это указывали российские дореволюционные юристы и с этим столкнулась Франция первой половины ХХ в.139.

Мы намеренно не разбирали в данной статье концепцию современной российской мировой юстиции, восстановленной в конце ХХ в. Причина этого проста: такой концепции просто-напросто нет, т. е. никаких концептуальных оснований Закон от 17 декабря 1998 г. не имеет, если не считать подобным основанием ностальгию по «золотым временам» Судебной реформы 1864 г. или не совсем правильное сравнительно-правовое представление об институте140. В то же время, как мы уже

139 Современные французские juges de proximità, созданные, напомним, в 2002— 2003 гг., требованию дифференциации статусов соответствуют — их статус далеко не совпадает со статусом остальных судей. Однако новый институт не отражает никакой концепции «мира», поэтому и не называется «мировым», хотя с формальной точки зрения такое наименование никого бы не шокировало.

140 К числу таких представлений относится, например, высказывание о том, что «институт мировой юстиции характерен для всех правовых (sic! — Л. Г.) стран мира»

видели, теория российской мировой юстиции XIX столетия также не отличалась концептуальной стройностью. В современной литературе в общем-то справедливо отмечается, что «институт мировых судей в царской России не был четко разработанным и эффективно работающим звеном судебной системы, его нельзя отнести к явлениям «золотого века», иными словами, в реальности не было той модели, к которой призывают возвратиться в наших условиях»141. Но там была хоть какая-то концепция, пусть так до конца и не реализованная, тогда как нынешние законодатели не воспроизвели даже ее.

Из какой концепции мировой юстиции исходили современные отечественные деятели судебной реформы — «мирового судьи-примирителя», «мирового судьи-хранителя мира» или какой-то еще? В чем принципиальная разница в статусах между мировым судьей и судьей, допустим, районного суда142? В чем, в частности, разница требований к ним? На эти вопросы рационально ответить невозможно. Дело не в том, что современные российские мировые судьи работают плохо или неэффективно. Дело в другом: даже когда эти судьи работают очень хорошо, к мировой юстиции они не имеют никакого отношения и называются «мировыми» лишь по недоразумению. Нельзя не согласиться с тем, что «предложенная законодателем современная конструкция российского института мировых судей мало соответствует... представлениям о сущности мировой юстиции. Это позволяет говорить о том, что к создающемуся нижнему звену судов общей юрисдикции само название «мировые судьи» применять не совсем корректно»143.

В заключение отметим любопытный «параллелизм» развития мировой юстиции в российском и французском праве. В свое время созданная во Франции концепция «судьи-примирителя» заметно повлияла в России на составителей Судебных уставов 1864 г., пусть они в этом прямо не признавались. Затем с интервалом в полвека обе страны упразднили, хотя и по разным причинам, мировую юстицию, а на рубеже ХХ и XXI вв. почти одновременно задумались о ее восстановлении mutatis mutandis по причинам на этот раз уже более схожим. В то же время одна из двух стран (Франция) не сочла возможным восстанавливать сам термин «мировая юстиция», считая, что нынешний институт

(Павликов С. Г. Совершенствование статуса судов субъектов Российской Федерации: позитив международно-правового опыта // Государство и право. 2008. № 4. С. 44).

141 Чечина Н. А. Указ. соч. С. 230.

142 Показательно, что многие российские специалисты не только не пытаются дать ответ на этот вопрос, но, напротив, призывают стереть даже те далеко не самые принципиальные различия в статусах, которые сегодня еще можно обнаружить (см., например: Ермошин Г. Т. Мировой судья в системе государственной власти. Мировой судья — государственная должность? // Российская юстиция. 2008. № 5. С. 60; Юсупова С. А. Правовое положение мирового судьи // Мировой судья. 2006. № 2. С. 2—3).

143 Боровский М. В. Указ. соч. С. 412.

ему соответствует не в полной мере, тогда как другая страна (Россия), ничтоже сумняшеся, восстановила и термин, будучи не слишком озабочена тем, насколько точно он отражает суть вновь созданного звена судебной системы. Парадокс заключается в том, что современная французская justice de proximité, не претендуя на звание «мировой», в большей мере отвечает классическим представлениям о мировой юстиции, нежели новая российская «мировая юстиция», торжественно таковой провозглашенная без, строго говоря, каких-либо на то оснований.

Список литературы

1. Арчер П.Английская судебная система. М., 1959.

2. Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002.

3. Колоколов Н. А., Павликов С. Г., Сачков А. Н. Мировая юстиция. М.,

2008.

4. Лонская С. В. Мировая юстиция в России. Калининград, 2000.

5. Raa ten C. M. De oorsprong van de kantonrechter. Deventer, 1970.

6. Skyrme T. History of the Justices of the Peace: In 3 vol. Chichester, 1991.

7. Une justice de proxim^: la justice de paix (1790—1958) / Sous la dir. de J.-G. Petit. Paris, 2003.