CC BY
272
Лубин Александр Федорович Lubin Alexander Fedorovich
доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры криминалистики Нижегородская академия МВД России (603950, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3)
doctor of science (law), professor, professor of the criminalistics department
Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia (3 Ankudinovskoye shosse, Nizhny Novgorod, 603950)
E-mail: ale-lubin@yandex.ru
Миловидова Марина Александровна Milovidova Marina Alexandrovna
кандидат юридических наук, доцент, ученый секретарь Ученого совета
Нижегородская академия МВД России (603950, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3) сandidate of sciences (law), associate professor, secretary of the academic Council
Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia (3 Ankudinovskoye shosse, Nizhny Novgorod, 603950)
E-mail: mamilovid@yandex.ru
Гончан Юрий Александрович Gonchan UriyAlexandrovich
кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры криминалистики и специальных дисциплин Краснодарский государственный университет культуры и искусств (350072, Краснодар, ул. 40-летия Победы,33)
сandidate of sciences (law), associate professor, associate professor of the criminalistics and special disciplines department
Krasnodar state university of culture and arts (33 40-letiya Pobedy str., Krasnodar, 350072)
E-mail: Gonchan1@yandex.ru
Функция доказывания в уголовном процессе: стадии эволюции Function of evidence in criminal procedure: stages of evolution
В статье рассматривается генезис функции доказывания в уголовном процессе. Правила доказывания представляют собой позитивный плод длинного опыта человечества. Эволюция функции доказывания в уголовном процессе представляет собой маятниковые изменения: от развитого диалектического содержания состязательных процедур до формальных доказательств, а от них — снова к принципу состязательности и свободной оценке доказательств.
Ключевые слова: функции доказывания в уголовном процессе, эволюция функции доказывания, маятниковые изменения, состязательность и свободная оценка доказательств.
The article describes the genesis of evidence in criminal proceedings. The rules of evidence are a positive result of the long experience of humanity. The evolution of function of proof in a criminal trial is a pendulum changes: from the developed dialectical of competitive procedures prior to the formal proofs, and from them again to the principle of free competition and the assessment of evidence.
Keyword: evidence in criminal proceedings, the evolution of function of proof, a pendulum changes, of free competition and the assessment of evidence.
Диалектика научного анализа требует изучать функцию доказывания в исторической связи. Это требование диалектики должно реализоваться в так называемых историко-генетических методах исследования [1, с. 29; 2, с. 66]. При этом важно проследить:
а)как это явление возникло(предыстория);
б) какие главные этапы в своем развитии прошла функция доказывания в уголовном судопроизводстве;
в) чем стала функция доказывания в уголовном судопроизводстве теперь.
Поставленная проблема, на первый взгляд, кажется неразрешимой, поскольку, во-первых, си-
Лубин А.Ф., Миловидова М.А., Гончан Ю.А. Функция доказывания в уголовном процессе: стадии эволюции
Лубин А.Ф., Миловидова М.А., Гончан Ю.А. Функция доказывания в уголовном процессе: стадии эволюции
стематизированного научного изложения истории функции доказывания в отечественном уголовном судопроизводстве не существует. Хотя бы потому, что она и не выделялась в качестве таковой. По крайней мере, историография весьма небогата, если иметь в виду не простое описание исторических форм судопроизводства, а то, каким образом эти формы отражались в доказывании [3; 4]. Во-вторых, каждый автор в своей попытке выстроить хронологическую картину функции доказывания по-своему понимает суть признаков появления функции доказывания в теории судопроизводства. Чаще всего речь идет о типах (формах) уголовного процесса. При этом ученые не могли прийти к единому пониманию терминов «тип» и «форма» [5, с. 12; 6, с. 33; 7, с. 23]. В-третьих, нет ясности, следует ли обозначать «вехи» развития функции доказывания в уголовном судопроизводстве только в России или же в мировом контексте?
Наконец, один из признанных авторитетов по истории науки предупреждает, что «историческими методами концептуальных преобразований не достигнуть» [8, с. 26].
Доказывание существует столько, сколько существует сам человек. Схема аргументационного процесса — доказывания — едина для любой гуманитарной сферы. В самом деле, действуют в основном одни и те же факторы-детерминанты, связанные:
1) с физиологическими отправлениями (голод, сексуальные желания, иные инстинкты);
2) со структурой психологического генотипа, совокупностью мотиваций и установок, как врожденных, так и приобретенных;
3) с благоприобретенными социально-этническими установками;
4) потребностями социально-экономического характера, которые возникают в борьбе за свои интересы и права.
Человечество успело значительно состариться, но природа человека, пожалуй, не изменилась в течение веков. Единодушие существует только относительно потребности. Распределение — это вечное несогласие. Как во времена инков и майя, во времена «прерийных индейцев», так и во времена появления государства и права. «Если всемогущее божество не пересоздаст природу человека, то этот закон, без всякого сомнения, будет существовать, пока существует наша планета» [9, с. 23]. Всякое свое несогласие и свое «право на лучшее» — особенно в условиях мирного времени — нужно обосновывать, аргументировать, убеждать, доказывать.
Э. Ферри в эволюции доказывания различал четыре периода:
1) первобытный — когда доказывание было представлено грубому эмпиризму личных восприятий;
2) религиозный — когда посредством ордалий или поединка дело решалось Богом;
3) юридический — формальная теория, арпоп определявшая силу доказательств;
4) период сентиментальный, когда решение вопроса о силе доказательств представляется общему впечатлению присяжных, полученному от разбора доказательств на суде (внутреннее убеждение).
По мнению Э. Ферри, далее последует период «научного доказательства», под которым он подразумевает все научные приемы установления фактов [10, с. 105].
Процессуальное доказывание и правоприменение связано с появлением права и государственности. Историки права в этом отношении обращаются к античности.
В римском праве были развиты основные понятия доказательственного права: доказательства и их классификации; спорные факты предмета доказывания; бремя доказывания (onus probandi); существовала достаточно разработанная система средств доказывания, например, свидетельские показания, письменные документы, осмотр на месте [11, с. 77]. Существовала строгая ответственность за ложные показания, подделку документов [12, с. 35]. Римскому праву были известны презумпции.
Марк Фабий Квинтилиан писал: «Самые правые судные дела бывают подобны неправым, и невинный подсудимый имеет против себя вероятные доказательства: от чего происходит, что тем же способом защищать его надобно, как бы виновного. Ибо бесчисленное множество обстоятельств суть общи правым и неправым делам: свидетели, письма, подозрение, предрассудки; и не иначе утверждается и опровергается правдоподобие и самая истина» [13, с. 426].
По Квинтилиану довод (argumenta) есть способ доказать одно через другое и сомнительное утверждать через несомнительное: «то и нужно, чтобы в каждом деле были такие обстоятельства, которые не требовали бы подтверждения, ибо нечем было бы доказывать или подтверждать, если бы не имелось сказать ничего верного, или таковым кажущегося, дабы сомнительное сделать вероятным» [13, с. 344].
Цицерон считал: «Для доказательства оратор располагает средствами двоякого рода. Первое состоит не в том, что придумывает оратор, а в том, что он планомерно извлекает из самого дела; это — документы, свидетельства, договоры, соглашения, показания, законы, постановления сената, судебные решения, указы, заключения правоведов и все остальное, что не сам оратор измышляет, а что доставляют ему содержание дела и его участники. Второе же средство всецело заключается в рассуждениях и доказательствах самого оратора. Соответственно, в первом случае следует обдумать, как рассматривать доказательства, а во втором — как их подбирать...» [15, с. 152—153].
В известном смысле фигуры силлогизма античной судебной риторики можно уподобить неким прообразам формальных доказательств: если суждение соответствовало признаваемой логической форме, то оно имело предпочтение перед сужде-
нием иным. Потому развивалась классификация суждений по логической форме. Так, классическая античность признавала наличие суждений, называемых аподиктическими, то есть таких суждений, в которых вывод делается при помощи силлогизма, основанного на недискутируемых посылках. Такой дискурс не допускал обсуждения, давя весом своих аргументов.
Кроме того, существовал диалектический дискурс, который аргументировал, исходя из вероятных посылок, допускающих как минимум два возможных вывода, и в задачи суждения входило определить, какой из них более приемлем. И, наконец, выделялся дискурс риторический, который, как и диалектический, исходил из вероятных посылок, при этом делались выводы неаподиктического характера на базе риторического силлогизма (эн-тимемы), когда важны были не столько рациональная внятность, сколько сплачивающий эффект, и в связи с этим он складывается именно как техника внушения.
Правила судебной риторики (правила доказывания) в античный период представляют плод длинного опыта человечества. Потому сведение к риторике функции доказывания долгое время считалось бесспорным (логическим). Эти правила представляются большим достижением если не разума, то, по крайней мере, благоразумия, то есть разума, научившегося осторожности в столкновении с фанатической верой и нетерпимостью религиозного прошлого и тоталитарного будущего.
Расцвет во всех сферах Рима и Византии сменился общим упадком экономики, правосудия и нравственности. Процесс состязательный, с господством свободной оценки доказательств (Рим периода республики), сменился процессом следственным на основе формальных доказательств (Рим императора Константина). Функция доказывания перестала быть функцией сторон. Принцип бифункциональности сузился до рамок субъектов обвинения и суда [16, с. 130].
В системе формальных доказательств различали доказательства двух родов:
а) «искусственные» доказательства, то есть те аргументы, которые оратор выводил из своей речи (скажем так — логические, но основываются на умении уверять и убеждать слушателей);
б) «неискусственные», «если берутся вне предмета своей речи», однако которые «надлежит иногда или утверждать или опровергать их со всею силою красноречия» [17, с. 86—95].
В числе «неискусственных» доказательств:
1) презумпции и 2) знаки. Презумпция — это общее правило, обязывающее суд признать определенный факт установленным или неустановленным, если по делу установлен другой факт (или акт), с которым это правило связывает заранее определенные последствия.
Преюдиция как частное следствие из презумпции есть явление одного с ним ряда. В судебных делах, как правило, пользовались фактическими
презумпциями. В тех случаях, когда законодатель закреплял в форме закона эти наиболее характерные фигуры мысли, они становились легальными презумпциями. Совершенное формальное доказательство — это неопровержимая легальная презумпция.
В системе формальных доказательств «знаки» стали называться indicia, то есть косвенные доказательства, иначе еще — улики. Косвенная улика (indicia) — это легальный знак. Легальные презумпции и легальные знаки — это и есть формальные доказательства. Если в законе приведены и заранее оценены презумпции и знаки, то на их основании судье остается только делать логический вывод при принятии решения по конкретному делу [18].
Столетия потребовались, чтобы на Руси произошло «отпочкование» уголовного процесса из общего судопроизводства: от договоров Игоря и Олега с греками (договоры Руси с Византией 911 и 944 гг.) и княжеского судебника «Русской Правды» Ярослава до Судебника 1497 года («Законов великого князя Иоанна Васильевича») [19, с. 75]. Еще большее время было необходимо для дифференциации научного уровня и уровня эмпирики, поскольку в историко-юридической литературе большее внимание уделялось древнерусскому праву, анализу Соборного уложения 1649 года и гораздо меньшее — уголовно-процессуальному законодательству и практике политического сыска и расследования государственных преступлений. Причины этой тенденции отставания в том, что вначале на Руси «государственного» доказывания не существовало, поскольку сами родственники могли — без доказательств, «по правилам мести» — получить удовлетворение [20, с. 324]. Позднее, когда было установлено взимание штрафов (виры) в пользу власти, то сама власть в силу принципа публичности и одновременно в силу материальной заинтересованности стала вести розыск и доказывание [21, с. 526]. И, прежде всего, по политическим, а точнее — по государственным преступлениям. Скорее всего, это было время внесудебного и незаконного доказывания. Это была эпоха судебников, уставных и наказных грамот XV—XVI веков, когда в целом уже сложился свод законов Московского государства [22, с. 56—58].
Позже характер обвинительного процесса изменился и вполне отвечал эпохе правления Петра I. Судебная реформа 1719 года поглотила последние остатки состязательного процесса. Петр ввел взятые из Западной Европы подробные правила разыскного процесса. Уничтожив непосредственность и состязательность, законодатель окончательно устанавливает формальную силу каждого из видов доказательств, допускаемых в суде. Доказательства делились на виды: а) «чрез своевольное признание»; б) «чрез свидетелей»; в) «чрез письменные доводы»; г) «чрез присягу».
Законодатель ставит в первую очередь «своевольное признание», так как после него никакого доказательства не требуется. Во вторую оче-
Лубин А.Ф., Миловидова М.А., Гончан Ю.А. Функция доказывания в уголовном процессе: стадии эволюции
Лубин А.Ф., Миловидова М.А., Гончан Ю.А. Функция доказывания в уголовном процессе: стадии эволюции
редь — свидетельские показания, которые должны быть «совершенными доказательствами». Свидетели были разделены на классы. Причем, показания более знатных, грамотных, духовных имели приоритет. Показания свидетеля оценивались в половину доказательства, полным считались показания двух и более лиц.
Как известно, составной частью Артикула воинского (1715 г.) служило «Краткое изображение процессов или судебных тяжб». Этот военно-судебный закон действовал почти 150 лет. Воинский устав был составлен по немецким образцам и испытал сильное влияние французского и датского права. Он содержал рекомендации следователям по отношению к показаниям «изветчика» (заявителя). Они сводятся к следующему: не верь, если: 1) заявитель проходит по другому делу; 2) пропущен срок доноса; 3) не называет свидетелей и не показывает документов; 4) свидетели не подтверждают донос;
5) меняет свои показания по ходу расспроса или же показывает «прибавочные слова», «примешивает к тому от себя»; 6) раньше был бит кнутом или отлучен от церкви.
«Вся эта искусная и в свое время весьма полезная система доказательств направлена к стеснению произвола судей, к ограничению злоупотребления пыткою, но именно поэтому она предполагает пытку; пытка ее главный нерв, без пытки она немыслима» [23, с. 21]. Как и правила доказывания античности, так и система формальных доказательств закономерно представляют результат векового опыта человечества. Л.Е. Владимиров по аналогии сравнил эту систему с рядом немецких юридических пословиц, «достоинство которых никак не ниже правил формальной теории доказательств» [24, с. 106].
Дальнейшая эволюция функции доказывания связана с судебной реформой 1864 года. Реформа отделила обвинительную власть от судебной. Власть обвинительная, которая призвана обнаруживать преступления и преследовать виновных, теперь принадлежит прокурорам. Как писал Л.Е. Владимиров: «При открытии новых судов многие плакали от радости, все же в восторге поздравляли друг друга. Был действительно светлый праздник, и великое будущее открывалось перед нашими восторженными глазами» [24, с. 3]. Введен суд присяжных. Наконец была отменена формальная теория доказательств [25, с. 3]. Критерием судебной достоверности становился принцип внутреннего убеждения как «мерило уголовно-судебной достоверности».
Здесь принципиально важно отметить появление в русском уголовном процессе ведущего субъекта доказывания — судебного следователя. Институт судебных следователей (следственных судей) был учрежден Императорским указом от 8 июня 1860 года. В Уставе уголовного судопроизводства (1863 г.) этот институт был воспроизведен почти без изменений. В этой связи можно говорить о главном факторе порядка предвари-
тельного следствия по Уставу. Во всяком случае, некоторые исследователи отмечали этот факт [26, с. 83].
Из того, что следственный судья, производящий предварительное следствие, — это орган судебной власти, вытекает то, что предварительное следствие является стадией судопроизводства. Более того, следственный судья осуществлял судебный контроль за деятельностью полиции и прокурора. Он был призван не только осуществлять функцию доказывания, но и охранять права личности, вовлекаемой в уголовный процесс в том или ином качестве.
Закономерно поэтому, что функцию доказывания сторона защиты не выполняла. В ней не было надобности, поскольку лучшим защитником выступал тот же судебный следователь — следственный судья. Как вариант, защита может быть допущена, и тогда следственный судья являлся как бы вершиной треугольника процессуальных отношений, в основании которого лежит отношение между обвинителем и обвиняемым. Совершенно необходимыми признаками функции доказывания становится письменность и тайность. Составляемые следственным судьей протоколы пользовались на судебном следствии «трудно колебимой» доказательственной силой. Поэтому столь редкими были споры в пореформенном суде о допустимости собранных на стадии предварительного следствия «судебных доказательств».
Столь же очевидным и закономерным выступает наличие у следственного судьи полномочия прекратить уголовное дело. И подобное решение имеет законную силу судебного решения, поскольку, в сущности, вынесено судебным органом, а не органом уголовного преследования. Таким образом, в пореформенном досудебном доказывании характерно слияние судебного и административного органа.
Характерно, что в период 70—80-х годов XIX века последовала серия законодательных актов об изменении уставов 1864 года. По данным министерства юстиции, к 1894 году, то есть за 30 лет существования судебных уставов, в них было внесено около 700 дополнений, изменений, поправок [27, с. 587]. При этом быстро внедрялись те изменения, которые ограничивали действие принципов и институтов судебных уставов. Другие же изменения, направленные на устранение недостатков, выявившихся на практике, внедрялись неохотно и с большим трудом. Получившие широкий общественный резонанс политические процессы 70-х годов вызвали настоятельную необходимость в пересмотре законодательства о порядке производства по делам о государственных преступлениях. После «нечаевского дела» известный публицист М.Н. Катков пересмотрел свои взгляды на демократические устои правосудия и на страницах своей газеты настойчиво проводил мысль о несоответствии нового суда реалиям русского общества и государства [28].
Как и любая реформа, столкнувшись с жизненными реалиями, со временем принимает иные очертания, нежели те, что проектировались первоначально ее «отцами». Наступила «контрреформа» [29, с. 70—102].
И все же нельзя забывать, что период зарождения и становления теории доказательств в российском уголовном судопроизводстве, на наш взгляд, относится к концу 50-х годов XIX века. По свидетельству А.С. Лыкошина, до конца 50-х годов (теперь уже позапрошлого века) в России уже были известны уголовно-процессуальные работы, имевшие, как правило, характер практических руководств относительно «правил доказывания» (А. Неклюдов, Н. Орлов, О. Наливкин) [30]. Появлялись и отдельные рассуждения теоретического характера (С. Хавский, П. Руровский, К. Паулович и др.) [31, с. 849].
Таким образом, появились важные для развития теории и практики доказывания факторы: возникло научное сообщество и научные тексты. Возникли исторические предпосылки для формирования ядра современной парадигмы теории уголовного процесса. Ряд ведущих ученых того времени высказывался самым решительным образом в пользу того, что уголовный процесс России обрел цивилизованную форму. Так, назначенный 1 января 1894 года на пост министра юстиции Н.В. Муравьев и председатель «особой комиссии для пересмотра действующих законов по судебной части» при открытии заседаний комиссии 30 апреля 1894 года произнес речь, в которой высказал, между прочим, что «начала, на которых построены судебные уставы, составляют общепризнанные и наилучшие из до сих пор выработанных в цивилизованном мире ручательств того, что судебная истина будет обнаружена, что закон будет точно применен, и что каждый из судящихся получит по заслугам» [32].
Л.Е. Владимиров в своем «Учении об уголовных доказательствах» (иногда он называл его «систематическим курсом») среди многочисленных сносок и примечаний сделал только одну сноску на работу российского процессуалиста [33]. Автор понимал, что происходит пореформенный «откат». Эволюционный маятник функции доказывания пошел в обратную сторону — в сторону регресса.
В последующее «смутное время» истории русского уголовного судопроизводства личность и власть какое-то время занимали положение неустойчивого равновесия в обстановке беспорядка [34]. Зачастую самой естественной формой в условиях отсутствия государства как такового было митинговое народное правосудие. Вооруженный революционный народ, являясь непосредственной властью, сам решал, кого и в чем обвинять, и сам судил. Об этом имеются свидетельства в виде газетных отчетов того, как осуществлялось правосудие по Декрету о суде № 1 [35].
Во все времена тот, кто обладает правом на возбуждение уголовного преследования и досудебное доказывание, становится хозяином обвинения в
суде. Обвинительная система доказательств формируется до суда, в суд она передается уже готовой. Суть этой функции доказывания, предваряющей судебное следствие по подготовке материалов уголовного дела, позже было осмыслено людьми, которые осуществляли уголовную политику [36, с. 29, 176].
Следующим эволюционным шагом развития функции доказывания стал УПК РСФСР 1922 года, а также его новая редакция 1923 года. Но маятник уже набрал инерцию хода: уголовный процесс и функция доказывания все более стали приобретать мрачные черты инквизиционного процесса. Достаточно сослаться на «черные» дела «особых троек», осуществляющих массовую внесудебную расправу. Любые революционеры, которые говорили о том, что они не могут пойти на унаследование хотя бы части старого доказательственного права, на деле не могли и не могут сделать этого. Каждый революционер после своей победы становится консерватором. «В истории не раз наблюдалось: можно разрушать путем насильственной революции учреждения, которые не нравятся. Но история не показывала, что новые, искусственно навязанные силой, держались бы сколько-нибудь долго... Прошлое снова войдет в силу. Революция изменяет только названия вещей» [9, с. 3]. Ход маятника можно замедлить или ускорить, но его движение неостановимо [37].
Почти 40 лет действовал УПК РСФСР образца 1961 года. Потребовалось 30 лет, чтобы победила идея о том, что в момент, когда появляется обвинительная функция и появляется обвиняемый, должна возникнуть и противоположная, защитительная функция. Простая, демократическая и логически безупречная идея функции доказывания. Статья 47 УПК РСФСР в 1992 году закрепила за обвиняемым право иметь защитника — по любому делу — с момента предъявления обвинения. Более того, и подозреваемый получил такое право, если он задержан или арестован (ст. 19, 47, 52 УПК РСФСР). Статьи 51 и 202 этого же УПК дали право на свидания с защитником наедине, без ограничения их количества и продолжительности, выписывать из материалов дела любые сведения и в любом объеме. Статья 120 позволила участвовать защитнику и в производстве дознания (примерно 17-18% всех уголовных дел).
С точки зрения функции доказывания произошел знаменательный эволюционный перелом — круг и полномочия субъектов доказывания увеличился принципиальным образом. Сторона защиты могла формировать оправдательную систему доказательств, даже если не в полном объеме, но уже на стадии досудебного производства.
Так или иначе, маятник эволюционного развития функции доказывания в уголовном процессе начал движение в сторону прогресса. За эти годы внесено более 400 (!) изменений, что не могло не превратить УПК РСФСР в некое подобие эклектического бульона, со многими погрешностями (структурны-
Лубин А.Ф., Миловидова М.А., Гончан Ю.А. Функция доказывания в уголовном процессе: стадии эволюции
Лубин А.Ф., Миловидова М.А., Гончан Ю.А. Функция доказывания в уголовном процессе: стадии эволюции
ми, терминологическими и стилистическими). «Заплаты» стали столь бесчисленны, противоречивы, что вводить новые стало бессмысленно. К тому же усилилась критика действующего уголовно-процессуального закона со стороны научного сообщества. Так, В.М. Савицкий называл действующий уголовно-процессуальный закон не иначе как «закон «неоинквизизационного» уголовного процесса» [38, с. 28].
Общие пороки УПК РСФСР, казалось бы, очевидны: 1) приоритет общечеловеческих ценностей не выражен (выражен приоритет государственных интересов); 2) независимость суда больше декларируется, чем она есть; 3) доступность суда для граждан — также относится к числу деклараций;
4) презумпция невиновности — снова декларация;
5) состязательность, равноправие сторон — вещь недостижимая... Перечень может быть продолжен. Однако эти недостатки являются «интернациональными» — это пороки уголовного процесса во всех странах мира. Пороки различаются только по степени их проявления.
Парламент России 24 октября 1991 года принял концепцию судебной реформы вообще и нового УПК в частности. Прошло 10 лет и УПК РФ был принят. Но прежде возникли предпосылки.
Во-первых, Конституция России подняла на высший нормативный уровень ряд положений, связанных с обвинением и доказыванием. К ним относятся:
1) неприкосновенность частной жизни (ст. 23, 24 Конституции РФ);
2) состязательность и равноправие сторон (ст. 123);
3) презумпция невиновности;
4) освобождение обвиняемого от обязанности доказывания;
5) толкование неустранимых сомнений в пользу обвиняемого (ст. 49);
6) недопустимость доказательств, полученных с нарушением закона (ст. 50);
7) привилегия против самообвинения;
8) свидетельский иммунитет (ст. 51).
Во-вторых, по выражению профессора В.П. Бо-
жьева, «тихая революция» Конституционного Суда РФ подготовила основные условия для открытого (гласного) и официального распределения ролей в доказывании:
1) задача прокурора — доказать обвинение или отказаться от него;
2) задача для защитника — представить оправдательные доказательства или доказательства, смягчающие вину;
3) задача суда — быть правовым арбитром в достижении целей каждой из сторон [39, с. 45].
В-третьих, структура УПК РФ в значительной степени отражает эволюционные изменения в доказывании на стадии судебного разбирательства, а также новации в средствах досудебного доказывания. Достаточно привести часть 1 статьи 144 в редакции Федерального закона от 4 марта 2013
года № 23-Ф3: «При проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий».
В порядке выводных суждений можно сформулировать следующие положения:
1. Эволюция функции доказывания в уголовном процессе представляет собой маятниковые изменения: от развитого диалектического содержания состязательных процедур до формальных доказательств, а от них — снова к принципу состязательности и свободной оценке доказательств.
2. Правила доказывания в античный период, как и правила системы формальных доказательств, представляют собой позитивный плод длинного опыта человечества. Эти правила следует считать большими эволюционными шагами функции доказывания в уголовном процессе.
3. Реальными признаками появления теории доказательств и доказывания в российском уголовном процессе являются возникновение научного сообщества и появление научных текстов.
4. Попытки реформирования условий реализации функции доказывания для сторон на досудебных стадиях уголовного процесса в эволюционной истории не были успешными: всякое расширение полномочий органов предварительного расследования — даже из благих намерений — приводила к сужению возможностей участия в доказывании иных участников судопроизводства.
5. С точки зрения эволюционного развития функции доказывания правомерно и целесообразно не дробить целостную систему правовых норм и научных представлений о доказательствах и доказывании, а напротив — говорить о развитии единой «теории доказательств и доказывания» в уголовном процессе.
Примечания
1. Белкин P.C. Криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы. Общая и частные теории. М., 1987.
2. Чурилов C.H. Криминалистическая методика: История и современность. М., 2002.
3. В своей монографии В.А. Новицкий сделал попытку изложить «историю российского доказывания и правоприменения». Во всяком случае, этому посвящен пара-
граф 2 раздела 1 «Традиционные взгляды выдающихся российских юристов с конца XIX века на понятие и содержание процессуального доказывания». Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. Ставрополь, 2002.
4. Новицкий В.А. Правовые взгляды русских юристов конца XIX—XX века в области доказательственного права России (гражданско-процессуальный аспект): автореф. ... дис. канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000.
5. Например, профессор Н.Н. Полянский неоднократно подчеркивал, что «советский уголовный процесс — это новый тип процесса» и его нельзя сравнивать с другими. См.: Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956.
6. М.С. Строгович настаивал, что советский уголовный процесс относится к смешанному типу. Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946.
7. М.А. Чельцов-Бебутов классифицирует уголовный процесс на основании типа государства — рабовладельческий, феодальный, буржуазный, социалистический. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995.
8. Кун Т. Структура научных революций. 2-е изд. М., 1977.
9. ГуставЛе Бон. Психология социализма. СПб., 1908.
10. Владимиров В.Е. Учение об уголовных доказательствах. Предисловие к третьему изданию. Тула, 2000.
11. Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Римское частное право. М., 1948.
12. Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991.
13. Квинтилиан М.Ф. Двенадцать книг риторических наставлений. СПб., 1834. Т. 2.
14. Цицерон М.Т. Три трактата об ораторском искусстве. М., 1972.
15. Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М.,. 2002.
16. А.Ф. Кони высказал в свое время оптимистический прогноз: «Законодательство, под влиянием временных ослеплений, может, конечно, отступать назад и возвращаться к устарелым и отжившим учреждениям, но на коренные начала правосудия — гласность, устность, непосредственность и свободную оценку доказательств — оно серьезно посягнуть не решится». См.: Кони А.Ф. Нравственные начала уголовного процесса // Избранные произведения. М., 1956.
17. Рассматриваются на основе положений работы: Александров А.С., Круглов И.В. Система формальных доказательств: исторический аспект // Уголовно-процессуальная деятельность. Теория. Методология. Практика исследования: сборник научных статей / под ред. А.Ф. Лу-бина. Н. Новгород, 2001.
18. Достаточно полная характеристика уголовного процесса эпохи Средних веков в Европе дана в книге: Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческом, феодальном и буржуазном государствах. СПб., 1995.
19. Многие исследователи отмечают не процедурный, а уголовно-правовой, гражданский и государственно-правовой характер этих законодательных памятников. См. об этом: Беляев И.Д. История русского законодательства. СПб., 1999.
20. Историки не имеют одной точки зрения на трактовку мести. Согласно одной точке зрения «месть соединяется с судом». Другой взгляд состоит в том, что суд представляет право выбора (диспозитивное право) между местью и штрафом (вирой). См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Киев, 1905.
22. К сожалению, не сохранились, как их называл Я.И. Баршев, «произведения древних практиков», начиная с 1472 года. Автор тем не менее приводит довольно обширный список «литературы уголовного судопроизводства». См.: Баршев Я. Основания уголовного судопроизводства (с применением к российскому уголовному судопроизводству). СПб., 1841.
23. Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств. В связи с судоустройством и судопроизводством. М., 2001. Пытка, как известно, нормативно была отменена в 1813 году.
24. ВладимировЛ.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. Автор приводит (в оригинале) свыше 30 немецких юридических пословиц типа: «одного свидетеля, при народной молве, достаточно»; «основательное предположение всегда ведет судью к решению»; «один свидетель — не свидетель, два — как десять»; «в устах трех свидетелей — истина» и др.
25. По мнению Н.М. Кипнис, подготовка реформы уголовного судопроизводства заняла около 40 лет: 6 декабря 1826 года появился первый проект Статс-секретаря Багу-льянского, а 20 ноября 1864 года состоялось Высочайшее утверждение судебных уставов. Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995.
26. Бразоль Б.Л. Следственная часть // Уставы 20 ноября 1864 года за 50 лет. Петроград, 1914. Т. 2.
27. Муравьев Н.В. Из прошлой деятельности: в 2 т. СПб., 1900. Т. 2.
28. Московские ведомости. 1872. 27—29 янв. (передовые статьи).
29. См. подробнее об этом: Немытина М.В. Суд в России: вторая половина XIX — начало XX в. Саратов, 1999.
30. Неклюдов Николай Адрианович (1840—1896) — известный криминалист и процессуалист. Н.А. Неклюдов явился учредителем и главным редактором журнала «Криминалист» (1888). В заключениях, которые Неклюдов предъявлял в сенате по должности обер-прокурора, он являлся всегда талантливым, но иногда парадоксальным истолкователем закона. Некоторые из них — в особенности по делу о злоупотреблениях в кронштадтском банке (1883) и по делу Мельницких (1884) — вызвали в свое время оживленную полемику.
31. Россия: Энциклопедический словарь. СПб., 1898.
32. Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона //ЮйК. 2002.
33. Имеется в виду работа: Стефановский В.И. О пределах исследования в уголовном процессе. Ярославль, 1904.
34. Известно, что Временное правительство, пользуясь Положением о следователе, в котором были нормы, посвященные «следственным комиссиям», вело борьбу со своими антагонистами в условиях бездействия прокуратуры и полиции. Следственные комиссии наиболее активно действовали во времена А.Ф. Керенского, когда он являлся Революционным прокурором. При военно-революционных комитетах также существовали «следственные комиссии».
Лубин А.Ф., Миловидова М.А., Гончан Ю.А. Функция доказывания в уголовном процессе: стадии эволюции
Лубин А.Ф., Миловидова М.А., Гончан Ю.А. Функция доказывания в уголовном процессе: стадии эволюции
35. Известия ЦИК и Петроградского Совета рабочих и солдатских депутатов. 1917. Ноябрь. № 240. Газета опубликовала репортаж с типичного «митингового» процесса. Вина подсудимого в том, что он «мешает народу в его движении к творчеству новой жизни, что он дает козырь в руки врагам народным» («спекулировал мясом»). Председатель суда (механик Куликов) одновременно выполнял обязанности защиты. Вопрос вины решался открытым голосованием присутствующих.
36. Крыленко Н.В. Судоустройство РСФСР: лекции по теории и истории судоустройства. М., 1923.
37. К первым российским методическим работам, в которых в той или иной мере отражалась функция доказывания, относятся: «Инструкция органам милиции о порядке производства дознания» (1924); серия Методических писем о правилах расследования должностных и хозяйственных преступлений в области капитального строительства (1932 г, автор М.С. Строгович); работы И.Н. Якимова: Практическое руководство к расследованию преступлений (1924 г.).
38. Савицкий В. Стержневая функция прокуратуры — осуществление уголовного преследования // Российская юстиция. 1994. № 10.
39. Божьев В. «Тихая революция» Конституционного Суда в уголовном процессе Российской Федерации // Российская юстиция. 2000. № 10».
Notes
1. Belkin R.S. Forensics: Challenges, trends and prospects. General and particular theories. Moscow, 1987.
2. Churilov S.N. Forensic technique: Past and present. Moscow, 2002.
3. In his monograph, V.A. Nowicki made an attempt to present the «history of the Russian Evidence and enforcement». Anyway, this is dedicated to paragraph 2 of section 1 «Traditional views of prominent Russian lawyers with the late nineteenth century to the concept and content of procedural proof». Novitsky V.A. Theory of evidence and procedure of the russian law enforcement. Stavropol, 2002.
4. Novitsky V.A. Russian lawyers legal views of the late nineteenth and twentieth century in the field of evidence law of Russia (civil procedural aspect): author’s abstract... candidate of legal sciences. Stavropol, 2000.
5. For example, prof. N.N. Polanski has repeatedly stressed that «the Soviet criminal trial is a new type of process» and it could not be compared with others. See: Polanski N.N. Problems in the theory of Soviet criminal procedure. Moscow, 1956.
6. M.S. Strogovich insisted that the Soviet criminal trial relates to a mixed type. Strogovich M.S. Criminal trial. Moscow, 1946.
7. M.A. Chel’tsov-Bebutov classifies criminal proceedings based on the type of state — slave, feudal, bourgeois and socialist. Chel’tsov-Bebutov M.A. Course of criminal procedural law. St. Petersburg, 1995.
8. Kuhn T. The structure of scientific revolutions. 2nd ed. Moscow, 1977.
9. Gustave Le Bon. Psychology of socialism. St. Petersburg, 1908.
10. VladimirovV. Doctrine of criminal evidence. Preface to the third edition. Tula, 2000.
11. Novitsky I.B., Peretersky I.S. Roman private law. Moscow, 1948.
12. Chernilovsky Z.M. Lectures on Roman private law. Moscow, 1991.
13. Quintilian M.F. Twelve books of rhetorical instructions. St. Petersburg, 1834. V. 2.
14. CiceronM.T. Three treatises of oratory. Moscow, 1972.
15. Salogubova E.V. Roman civil process. Moscow, 2002.
16. A.F. Coney once expressed an optimistic forecast: «Legislation, under the influence of temporary blindness can certainly step back and return to outdated and outmoded institutions, but on the beginnings of indigenous justice — publicity, orality, immediacy and a free evaluation of evidence — it would not decide to influence». See: Coney A.F. Moral principles of criminal procedure // Selected works. Moscow, 1956.
17. Considered on the basis of the provisions of: Alexandrov A.S., KruglovI.V. The system of formal proofs: a historical perspective // Criminal procedure. Theory. Methodology. Research Practice: set of scientific articles / ed. A.F. Lubin. Nizhny Novgorod, 2001.
18. A sufficiently complete characterization of the criminal process of the Middle Ages in Europe is given in the book: Chel'tsov-BebutovM.A. Course of criminal procedural law. Essays on the history of the court and criminal proceedings in the slave, feudal and bourgeois states. St. Petersburg, 1995.
19. Many researchers have noted not a procedural, but criminal, civil and public law nature of these legislative landmarks. On this, see: BelyaevI.D. History of Russian legislation. St. Petersburg, 1999.
20. Historians do not have a single point of view on the interpretation of revenge. According to one view, «revenge is connected with the court». Another view is that the court gives the right to choose (soft law) between revenge and a fine (vira). See: Vladimirskiy-Budanov M.F. Review the history of Russian law. Kiev, 1905.
22. Unfortunately, they are not preserved, as they are called by Frenkel Barch, «works of the ancient practice», since 1472. Author nevertheless leads a fairly extensive list of «literature of criminal proceedings». See: Barshev Ya. Grounds of criminal proceedings (with application to the Russian criminal trial). St. Petersburg, 1841.
23. Spasovich V.D. On the theory of criminal forensic evidence. In connection with the court systems and procedures. Moscow, 2001. Torture, as we know, was canceled in 1813.
24. Vladimirov L.E. Doctrine of criminal evidence. Tula, 2000. The author cites (in the original) over 30 German legal proverbs like, «one witness, when the popular rumor is enough,» «thorough assumption always leads to the solution of the judge», «one witness — not a witness, two — as ten», «in the mouths of three witnesses is the truth», etc.
25. According to N.M. Kipnis the preparation of criminal justice reform took about 40 years: December 6, 1826 there was a first draft by State Secretary Bagulyanskogo, and on November 20, 1864 the Highest approved of legal statutes was taken. Kipnis N.M. Admissibility of evidence in criminal proceedings. Moscow, 1995.
26. Brazol B.L. Investigative unit // Charters of November
20, 1864 for 50 years. Petrograd, 1914. T. 2.
27. Murav'evN.V. From the past activities: in 2 vol. St. Petersburg, 1900. Vol. 2.
28 . Moscow news. 1872. 27—29 January (editorials).
29. See more about this: Nemytin M.V. A court in Russia: the second half of XIX — the beginning of XX centuries. Saratov, 1999.
30. Nekludov Nicholas Adrianovich (1840—1896) — a famous criminologist and procedure researcher. N.A. Nekludov
was the founder and the chief editor of «Forensic» (1888). In the conclusions, which were presented in the Senate by Nekludov as a Procurator, he was always a talented but sometimes paradoxical interpreter of the law. Some of them — especially in the case of abuse in Kronshtadt Bank (1883) and in the case of Mel’nitskii (1884) — caused a lively debate.
31. Russian encyclopedic dictionary. St. Petersburg, 1898.
32. Collegiate dictionary by F.A. Brockhaus and I.A. Efron // IDDK. 2002.
33. This refers to: Stefanovsky V.I. On the limits of research in criminal proceedings. Yaroslavl, 1904.
34. It is known that the Provisional government using the Regulation on investigator, which had provisions, dedicated to the «Commissions of Inquiry» was fighting with their antagonists in conditions of inactivity of Prosecutors and the Police. Investigative commissions was functioning the most active during A.F Kerensky times, when he was a Revolutionary Prosecutor. With the military revolutionary committee «investigative commission» also existed.
35. Izvestia and the Petrograd Soviet of Workers ‘and Soldiers’ Deputies. 1917. November. № 240. The newspaper
published a report from the typical «rallies» of the process. The defendant was guilty in that that he «prevented people in their movement to the creation of a new life, that he gave a trump card in the hands of the enemies of the people’s» («by speculating with meat»). President of the Court (Kulikov, the mechanic) at the same time served as protection. The question of guilt was decided by open vote of those present.
36. Krilenko N.V. The judicial system of the RSFSR: lectures on the theory and history of the judicial system. Moscow, 1923.
37. The former Russian methodical works, which to some extent reflect the functions of proof, are: «Instruction on the procedure of the police authorities of the inquiry» (1924); a series of letters about the rules of investigation of official and economic crimes in the field of capital construction (1932, author M.S. Strogovich); works of I.N. Yakimova: A Practical Guide to the Investigation of the Crimes (1924).
38. Savitsky V. Pivotal function of prosecutors — the implementation of prosecution // Russian justice. 1994. № 10.
39. Bozhyev V. «Quiet Revolution» of the Constitutional Court in the criminal trial of the Russian Federation // Russian justice. 2000. № 10.
Лубин А.Ф., Миловидова М.А., Гончан Ю.А. Функция доказывания в уголовном процессе: стадии эволюции
