CC BY
17УДК 341.9; 34.09
DOI: 10.31249/rgpravo/2022.03.04
КРАСИКОВ Д.В.1 ФУНКЦИОНИРОВАНИЕ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ СИСТЕМ, ОСНОВАННЫХ НА ТЕХНОЛОГИИ РАСПРЕДЕЛЕННОГО РЕЕСТРА (DLT): ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРИМЕНИМОГО ПРАВА И ЮРИСДИКЦИИ. (Обзор).
Аннотация. Активное развитие практики использования в сфере финансовых и коммерческих отношений технологии распределенного реестра (Distributed Ledger Technology, DLT) порождает проблемы неопределенности правового регулирования прав и обязанностей участников отношений, связанных с функционированием систем, основанных на данной технологии. Настоящая работа посвящена краткому обзору отдельных примечательных зарубежных исследований, посвященных проблемам определения применимого права и юрисдикции в контексте использования DLT-систем.
Ключевые слова: международное частное право; применимое право; юрисдикция; DLT, технология распределенного реестра; блокчейн.
KRASIKOV D.V. Functioning and use of systems based on Distributed Registry Technology (DLT): problems of determining applicable law and jurisdiction.
Abstract. The rapid development of the practice of using the Distributed Ledger Technology (DLT) in the area of financial and commercial relations gives rise to problems of uncertainty in the legal regulation of the rights and obligations of participants in relations
1 Красиков Дмитрий Владимирович, старший научный сотрудник отдела правоведения ИНИОН РАН, зав. кафедрой международного права Саратовской юридической академии, канд. юрид. наук.
concerning operation of systems based on this technology. This paper contains a brief review of some notable foreign studies on the problems of determining the applicable law and jurisdiction in the context of using DLT systems.
Keywords: private international law; applicable law; jurisdiction; DLT, Distributed Ledger Technology; blockchain.
Для цитирования: Красиков Д.В. Функционирование и использование систем, основанных на технологии распределенного реестра (DLT): проблемы определения применимого права и юрисдикции: (Обзор) // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература: ИАЖ. Сер. 4: Государство и право. - 2022. - № 3. - С. 39-50. DOI: 10.31249/rgpravo/2022.03.04
Активное развитие практики использования в финансовых и коммерческих отношениях технологии распределенного реестра (Distributed Ledger Technology, DLT), нередко именуемой технологией блокчейн1 и основанной на распределении базы данных между несколькими взаимосвязанными и синхронизированными сетевыми «узлами», объясняется, главным образом, операционной автономией DLT-систем, их децентрализованным и вненациональным характером, гарантиями безопасности проводимых операций и возможностью сохранения конфиденциальности. Вместе с тем использование и функционирование таких систем сопряжено с возникновением сложных правовых проблем, связанных с неопределенностью правового регулирования.
Харриет Теритт - партнер юридической фирмы Jones Day (г. Лондон, Соединенное Королевство) - изучает проблемы определения права, применимого к использованию и функционированию DLT-систем и к осуществляемым в них транзакциям, а также определения юрисдикции в отношении возникающих в этой сфере споров, и утверждает, что наиболее эффективным средством преодоления этих проблем является интеграция четких соответствующих условий в инструменты управления DLT-системами или в заключаемые с их использованием соглашения (в ином случае их
1 Хотя специалисты отмечают определенные различия в понятиях технологии распределенного реестра и технологии блокчейна, в литературе (в том числе в юридической) они нередко используются как взаимозаменяемые.
пользователи должны учитывать риски существующей неопределенности) [4].
Первые разработчики и почитатели систем, основанных на технологии блокчейн, нередко утверждали, что эти системы могут функционировать независимо от национальных законов и судебной власти государств. Одни считали, что споры, связанные с использованием блокчейн-систем, не будут возникать либо могут разрешаться с помощью самоуправляемых инструментов без использования традиционных правовых средств. Другие акцентировали внимание на отсутствии механизмов, контролирующих такие системы, и на том, что они существуют лишь потому, что копии соответствующих распределенных реестров хранятся на различных компьютерах, связанных друг с другом. Такой подход, позиционируемый как «Программный код - есть закон» (The code is the law), исходит из того, что код, запрограммированный в любой DLT-системе, устанавливает исчерпывающие правила, которые любой пользователь должен принимать во внимание, и что не требуется никакого дополнительного вмешательства человека для работы системы или для разрешения любых споров, что делает применение традиционных концепций применимого права и юрисдикции неуместным [4, p. 200-201].
Вместе с тем в практическом контексте существует ряд точек соприкосновения блокчейн-систем и традиционных правовых концепций: во-первых, доступ к DLT-платформам предполагает согласие пользователя с условиями их использования; во-вторых, все чаще разработка DLT-систем сопровождается принятием правил, регулирующих процедуру принятия решений, права их участников, процедуру разрешения споров между с участниками и операторами; в-третьих, хотя транзакции в DLT-системах могут иметь и полностью автономный характер (как, например, передача бит-коинов одним пользователем системы другому), операции могут также касаться цифрового воплощения реальных активов (например, «токенизированного» интереса в отношении объекта собственности), что создает дополнительные юридические сложности в отношении права и юрисдикции, распространяющихся на соответствующие реальные активы и их связи с «токенизированными» правами; в-четвертых, национальное право оказывает регулятивное воздействие непосредственно на сами DLT-системы исходя из
их местонахождения, расположения центров операций (если они существуют) или факторов, относящихся к личности их пользователей. Наглядной иллюстрацией служит подход Комиссии по ценным бумагам и биржам США, считающей законодательство США о ценных бумагах потенциально применимым к отношениям, возникающим в связи с любым обращением о продаже ценных бумаг, адресованным американским гражданам и инвесторам, и уже применяющей данный подход к первичным предложениям токенов криптовалют (initial coin offerings), доступным жителям США через DLT-платформы, независимо от их географического происхождения [4, p. 201].
Как показали последние несколько лет работы DLT-систем, существует множество национальных законов и правил, которые могут применяться к ним и которые в некоторых случаях явно необходимы для их бесперебойной работы и осуществления отдельных видов операций. Некоторые влиятельные их разработчики также отошли от чистого подхода «Программный код - есть закон» и стали выступать за конкретные децентрализованные решения возникающих проблем: более поздние дискуссии сосредоточены на вопросе о механизмах разрешения споров в сети, которые могут по-прежнему обеспечивать автоматизированный процесс урегулирования споров и / или автоматическое принудительное исполнение результатов их разрешения без вмешательства человека, но не сводят эти процессы лишь к функционированию базового программного кода [4, p. 202].
Вместе с тем децентрализация информации в блокчейн-системе затрудняет для какой-либо одной правовой системы утверждение исключительной юрисдикции над этой системой с множеством пользователей. Для полной реализации DLT-систе-мами своего потенциала важно, чтобы их участники были уверены в том, что осуществляемые ими транзакции являются законными, действительными и обязывающими, и чтобы они понимали, как будут разрешаться споры с их участием. Действительность, толкование, действие и исполнение договоров определяются применимым правом, учитывающим выбор как сторон, так и подходов, подлежащих применению судебными органами того или иного государства. Потенциальные сложности и риски непредсказуемого исхода при установлении подлежащего применению права (осо-
бенно в отсутствии определенного выбора сторон) для трансграничных контрактов лишь усиливаются в случае использования DLT-систем [4, p. 203].
Принятое в ноябре 2019 г. Британской целевой рабочей группой по вопросам юрисдикции Юридическое заявление о крипто-активах и смарт-контрактах - один из немногочисленных регулятивных инструментов в рассматриваемой сфере - содержит подтверждение того, что «криптоактивы» следует рассматривать в качестве собственности в соответствии с английским общим правом и что смарт-контракты могут соответствовать основным требованиям, предъявляемым к договорам по английскому праву. Вместе с тем авторы данного заявления оставляют нерешенным вопрос о применимом праве и высказывают сомнения в том, что соответствующие традиционные правила его определения, основанные на принципе lex situs (закон местонахождения собственности), должны применяться к таким активам, поскольку было бы бессмысленным пытаться установить местонахождение актива, специально созданного в качестве полностью децентрализованного [4, p. 206-207].
Перспектива следования альтернативным принципам определения применимого права является также проблематичной. Технологические особенности DLT-систем (в особенности если условия контракта частично или полностью автоматизированы с помощью смарт-контракта) усложняют использование фактора места постоянного жительства исполнителя характерного для данного договора обязательства (characteristic performer), создавая трудности в определении такого обязательства либо приводя к выявлению такого обязательства, которое фактически не исполняется ни одной из сторон сделки. Бесперспективными также могут оказаться попытки обращения к доктрине «наиболее тесной связи» в трансграничном контексте функционирования DLT-систем. В результате повышается вероятность того, что схожие системы будут подчиняться различным регулирующим законам в зависимости, например, от местонахождения пользователей [4, p. 207-208].
Аналогичным образом особенности DLT-систем могут вызвать проблемы при определении того, суды какого государства обладают юрисдикцией для рассмотрения споров, возникающих в связи с их функционированием и использованием. Это не только
существенно повышает риск принятия несовместимых решений по одному и тому же спору в разных государствах, но и приводит к тому, что сложные споры, касающиеся передовых технологий, могут оказаться на рассмотрении суда, который не желает или не способен разобраться в тонкостях блокчейн-систем или в проблемах природы передаваемых в них активов [4, p. 208-211].
Проблемы, связанные с юрисдикцией и применимым правом, осложняются также тем, что объектами различных режимов могут быть и транзакции, осуществляемые посредством DLT-систем, и созданные или хранящиеся в таких системах активы, и создание, эксплуатация и управление самими блокчейн-системами. В случае возникновения спора и в условиях отсутствия четко определенного сторонами выбора существенное значение для определения юрисдикции и применимого права в рассматриваемом контексте имеют следующие факторы: местонахождение сторон и место исполнения соглашения (имеют меньшее значение для споров с участием нескольких сторон из разных стран, возникающих в связи с дематериализованными активами, созданными и хранящимися в системах распределенного реестра); местонахождение узлов («нодов») блокчейна, представляющих собой устройства, хранящие копии транзакций и выполняющие иные функции в системе (особое значение может иметь местонахождение центрального узла при его наличии либо место средоточия большинства узлов системы); местонахождение администратора реестра или владельца «главного ключа» системы; наличие в блокчейн-системе «децентрализованной автономной организации» (DAO), правила которой могут включать условия о применимом праве и / или юрисдикции, либо наличие в системе так называемой «конституции» с соответствующими правилами [4, p. 215-217].
Флоренс Гийом - профессор международного частного права, основатель Института права и технологий (LexTech Institute) Университета Невшателя (University of Neuchatel) (Швейцария) -рассматривает различные аспекты применения международного частного права в отношении блокчейн-транзакций и заключает, что оно способно решать проблемы совместимости транснационального характера Интернета с национальным характером частного права, связывая с государством правоотношения, свободные от какой-либо территориальной привязки [1].
Отстаивая идею о необходимости формирования и развития lex cryptographia - комплекса правовых норм, не основанных на какой-либо национальной правовой системе и вырабатываемых (в форме принципов, практики, обычаев) сообществом участников отношений, возникающих в связи с разработкой и использованием блокчейн-систем [1, р. 71-75], - Ф. Гийом не отрицает неизбежность регулятивного влияния на блокчейн-транзакции правовых норм, применимых в «реальном мире». При этом функцию своего рода «юридического моста» между «реальным» и «виртуальным» мирами призвано выполнять международное частное право: с целью придания соответствующим транзакциям юридической силы (отсутствующей до тех пор, пока они совершаются вне какой-либо государственной правовой системы) его нормы должны обеспечить взаимосвязь операций внутри блокчейн-системы с государством, которое согласилось придать им такую силу, признав их существование в соответствии с законом. Если то или иное государство отказывается рассматривать эти транзакции в качестве юридически обязывающих (например, потому, что считает их несовместимыми с его публичным порядком), связь с его правопорядком не будет иметь юридической силы. В связи с этим необходимо, чтобы государство, власти которого имеют отношение к транзакциям в блокчейне, признавало их, а это может быть достигнуто путем формирования новой категории права, посвященной правоотношениям, оформленным посредством блокчейна или в Интернете в целом [1, р. 75-76].
В отношении судебной юрисдикции наиболее простым решением для внутригосударственных правовых систем было бы разрешение участникам блокчейн-операций выбрать компетентный суд посредством соглашения [1, р. 76-78]. Например, согласие на юрисдикцию может содержаться в базовом соглашении или «подкрепляющем» его смарт-контракте либо отражаться в правилах, которые должен принять любой участник, чтобы получить доступ к приватной или полуприватной блокчейн-системе. В тех случаях, когда наличие соглашения о выборе суда исключается (что справедливо для публичных блокчейн-систем, в которых трудно идентифицировать участников), каждое государство несет ответственность за определение ситуаций, в которых оно намеревается предоставить судебную защиту участникам блокчейн-
операций. В принципе, в условиях невозможности идентифицировать ответчика внутригосударственное законодательство могло бы наделять юрисдикцией суды по месту проживания истца.
Как и в случае с судебной юрисдикцией, возможность свободного выбора сторонами применимого права является наиболее эффективным средством преодоления проблем правовой защиты интересов участников блокчейн-операций [1, p. 78-79]. При этом право, выбираемое сторонами, должно быть правом государства, которое признает транзакции в блокчейне, чтобы они могли иметь юридически обязывающую силу. Проблемы возникают в том случае, если сторонами такой выбор не сделан, а географические характеристики блокчейн-транзакции не могут быть установлены. Единственным выходом в таком случае было бы применение принципа lex fori (права страны суда). Система коллизионного права, предусматривающая применение определенно выбранного сторонами права в качестве основного правила и принципа lex fori в качестве «резервного», видится довольно несложной для реализации в отношении приватных и полуприватных блокчейн-систем, управляемых операторами с обязанностями, характерными для посредников и позволяющими им связать право доступа к блок-чейну с принятием правил, в том числе в отношении выбора применимого права. Что касается публичных блокчейн-систем, а также отношений, возникающих из деликтов в рассматриваемой сфере, применение lex fori является неизбежным при рассмотрении споров в государственных судах [1, p. 79-81].
Принятие государством норм, позволяющих четко установить применимое право, гарантирует минимальную степень правовой безопасности. Автономия сторон должна поощряться, чтобы учитывать стремление к личной свободе, которой так дорожат пользователи блокчейна. В контексте международного частного права это означает необходимость предоставления как можно большего пространства для выбора права и судов [1, p. 81].
Матиас Леманн - профессор частного права, международного частного права и сравнительного правоведения Венского Университета (University of Vienna) (г. Вена, Австрия) - задается вопросом о том, как надлежит регулировать использование блокчейн-технологии в контексте традиционных категорий част-
ного права, и предлагает решение, основанное на симбиозе права и инновационных технологий [3].
Уверенность в абсолютной самодостаточности и безопасности транзакций в рамках DLT-систем, распространенная среди их пользователей, основана на ошибочной убежденности в их автономности от правовых порядков. В действительности же блок-чейн-технологии позволяют избежать лишь дублирования передачи одних и тех же активов, однако не обеспечивают защиты от возникновения других проблем, носящих как эндогенный, так и экзогенный характер [3, р. 103-106]. К первой категории относятся, в частности, ошибка, мошеннические действия, введение в заблуждение, угроза, шантаж (в таких случаях для передачи актива в рамках системы достаточно использование верных «ключей», хотя соответствующие сделки являются оспоримыми); также в рамках системы транзакция фактически состоится даже в условиях отсутствия сделки как таковой (например, в случае ограниченной дееспособности стороны либо в результате взлома компьютера владельца). Вторая категория включает проблемы, связанные с внешними факторами, способными повлиять на права в отношении активов, например в условиях правопреемства, наследования, банкротства.
Решению этих проблем посредством применения частноправовых концепций, принципов и норм препятствуют такие обстоятельства, как фактическая автономия блокчейн-протоколов в отношении права и внешнего влияния (технология позволяет передать активы лишь посредством использования верных «ключей») и необратимость передачи активов в системе, обусловленная невозможностью удалить добавленный в блокчейн блок и вернуть таким образом систему в исходное положение после проведения транзакции (данная проблема характерна в большей степени для систем, не предусматривающих авторизацию транзакций специально уполномоченными участниками) [3, р. 107-111]. Кроме того, затруднительным является определение права, применимого к отношениям, возникающим в связи с использованием DLT-систем [3, р. 111-116]. Во-первых, это связано с транснациональным характером заложенных в них механизмов передачи активов. Соответствующие действия пользователей таких систем не имеют связи с их местонахождением, а протоколы производимых операций мо-
гут храниться в любых точках земного шара, что исключает возможность установления государства, наиболее тесно связанного с транзакцией. Во-вторых, непростой задачей является квалификация соответствующих отношений, требуемая для определения применимого права. Так, в случае их характеризации в качестве договорных возможность выбора применимого права сторонами транзакций породила бы риски несогласованности и непрозрачности всей цепочки блокчейн-операций в рамках единой DLT-систе-мы с точки зрения их правового регулирования; включение в протокол криптоактива единого условия о регулировании всех транзакций правом какого-либо конкретного государства вряд ли совместимо с самой идеей блокчейн-систем, позиционируемых как автономные и «вненациональные»; отсутствие же возможности выбора и какого-либо единого условия делает невозможным определение применимого права для анонимных блокчейн-операций. Квалификация рассматриваемых отношений в качестве возникающих в связи с передачей собственности также не позволяет определить применимое право, используя традиционную привязку lex rei sitae к виртуальному объекту, существующему лишь в распределенном между многочисленными компьютерами по всему миру реестре; вариации же данной привязки (предполагающие обращение к праву страны посредника) пригодны лишь для использования применительно к системам с механизмами проверки или подтверждения транзакций.
Разумный и действенный подход к определению права, применимого к переводу криптоактивов в рамках блокчейн-систем, должен исходить из автономии DLT-систем, необратимости и транснационального характера блокчейн-операций и не должен рассчитывать на принятие соответствующих новых глобальных международно-правовых норм. По мнению М. Леманна, действующие нормы международного частного права пригодны для определения соответствующего применимого права, однако лишь при условии, что национальными правовыми системами будет воспринят компромиссный подход к регулированию отношений, связанных с использованием блокчейн-систем: право не должно вмешиваться в функционирование этих систем и пользование ими, не должно ставить под сомнение действительность блокчейн-транзакций и пытаться предотвратить передачу криптоактивов;
следует принять запись в блокчейне как факт, создающий возможность необратимой передачи актива, а для восстановления положения жертв недобросовестных или ошибочных транзакций необходимо использовать юридические инструменты устранения их последствий с учетом особенностей DLT-систем (действенным средством может являться, например, вынесение судебного предписания о возвращении активов жертве посредством операции внутри системы) [3, р. 116-127].
Некоторые государства уже начали адаптировать свое законодательство в сфере частного права к растущей потребности в регулировании блокчейн-транзакций и обращения криптоактивов: первые нормативные акты в данной сфере приняты во Франции и в Лихтенштейне, британское правительство допустило распространение режима защиты собственности по общему праву на крипто-активы, в США была предложена соответствующая поправка к Единому торговому кодексу, а некоторые американские штаты (например, Вайоминг) вырабатывают собственные регулятивные подходы [2, р. 151-166]. Хотя эти инициативы направлены на повышение правовой определенности, по убеждению М. Леманна, они порождают значительный риск того, что блокчейн будет подчиняться разнородным правилам и права участников соответствующих отношений будут определяться различными национальными законами, что увеличит транзакционные издержки, будет препятствовать развитию взаимодействия участников, породит коллизии правовых режимов, обострит проблемы определения применимого права и в результате приведет к фрагментации рынка на национальные сегменты с неизбежным сокращением их глубины и снижением ликвидности [2, р. 167-171].
В качестве более эффективного решения М. Леманн отстаивает идею разработки на глобальном уровне (под эгидой УНИД-РУА, ЮНСИТРАЛ или Гаагской конференции по международному частному праву) унифицированных правил для регулирования частноправовых отношений, связанных с DLT-системами. В настоящее время для этого сложились идеальные условия: рынок активно поощряет использование данной технологии, инвесторы нуждаются в соответствующей правовой защите, национальные законодательные подходы еще не выработаны. Все это облегчает процесс выработки единых правил, рассчитанных на восприятие
их государствами для целей формирования национальных правовых режимов [2, p. 171-179].
Список литературы
1. Guillaume F. Aspects of private international law related to blockchain transactions // Blockchains, smart contracts, decentralised autonomous organisations and the law / ed. by D. Kraus, T. Obrist and O. Hari. - Cheltenham ; Northampton : Edward Elgar Publishing, 2019. - P. 49-82.
2. Lehmann M. National blockchain laws as a threat to capital markets integration // Uniform law review. - 2021. - Vol. 26, N 1. - P. 148-179.
3. Lehmann M. Who owns bitcoin? Private law facing the blockchain // Minnesota journal of law, science & technology. - 2020. - Vol. 21, N 1. - P. 93-136.
4. Territt H. Governing the blockchain: what is the applicable law? // Fintech law and regulation / ed. by J. Madir. - Cheltenham ; Northampton : Edward Elgar Publishing, 2021. - P. 199-218.
