ФРИДРИХ ХАЙЕК О СУЩНОСТИ ПРАВА Текст научной статьи по специальности «Философия, этика, религиоведение»

УДК 34.01

Правоведение. 2021. Т. 65, № 4

Фридрих Хайек о сущности права

Р. С. Рааб

Для цитирования: Рааб Р. С. Фридрих Хайек о сущности права // Правоведение. 2021. Т. 65, № 4. С. 462-483. https://doi.org/10.21638/spbu25.2021.406

В статье исследуется вопрос о сущности права с точки зрения социальной теории Фридриха Хайека. По мнению автора статьи, распространенное восприятие Хайека как представителя либерально-идеологического подхода к пониманию сущности права нельзя признать вполне обоснованным. Внимательное рассмотрение хайековской теории права как «правил справедливого поведения» позволяет выявить целый ряд существенных отличий этой теории от большинства других либеральных концепций. Более того, именно те правовые институты, которые зачастую образуют ядро либерального правопонима-ния (конституционное право, процессуальное право), эксплицитно исключаются Хай-еком из его концепции права как правил справедливости. Дабы объяснить эту весьма нелиберальную аномалию, необходимо выйти за пределы нормативного дискурса либерализма и обратиться к сугубо инструментальной социальной теории Хайека. В основе данной теории лежит различение эпистемически «простых» и эпистемически «сложных» социальных контекстов, которое не всегда тождественно более привычному различению «организации» и «спонтанного порядка» в концепции хайекианского либерализма. Будучи более утонченным теоретическим конструктом, нежели идея спонтанного порядка, идея эпистемически «сложного» социального контекста позволяет преодолеть ограничения либерального подхода и понять те элементы философии права Хайека, которые данным подходом не объясняются. Только в свете различения эпистемически «простых» и эпистемически «сложных» социальных контекстов становится ясно, на каком основании «либерал» Хайек исключает из сферы правил справедливости целый ряд институтов либерального правопорядка, а также приписывает праву такие свойства, связь которых с ценностями индивидуальной свободы не всегда представляется очевидной. Как итог, социально-эпистемологический подход к пониманию сущности права не только объясняет природу нелиберальных аномалий хайекианской юриспруденции, но и позволяет более полно раскрыть оригинальный вклад Хайека в дискуссию о сущности права.

Ключевые слова: Фридрих Хайек, сущность права, либерализм, социальная теория, правила справедливого поведения, правила организации, сложный социальный контекст, эпистемология.

Огромное количество явлений, которые сегодня принято называть «правом», не являются правом с точки зрения моего подхода.

Ф. Хайек1

Введение

Вопрос о сущности права2 в философии Фридриха Хайека не кажется излишне запутанным. Данный ученый широко известен как представитель либерально-

Рааб Руслан Султанович — преп., Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики», Российская Федерация, 101000, Москва, ул. Мясницкая, 20; [email protected]

1 HayekF. A. Noble prize-winning economist Friedrich A. von Hayek. Interviewed by E. Craver, A. Lei-jonhufvud, L. Rosten, J. High, J. Buchanan, R. Bork, T. Hazlett, A. Alchian, R. Chitester / The Oral History Program and the Pacific Academy of Advanced Studies. Los Angeles: University of California, 1983. P. 291.

2 В оригинальных текстах Хайека используется термин law, не имеющий в континентальной традиции однозначного перевода. Из уточнений автора следует, что речь идет именно о «праве» в смысле континентального Recht, droit, diritto и иных схожих терминов (Hayek F. A. Law, legislation and liberty: in 3 vols. Vol. 1: Rules and order. London: Routledge, 1982. P. 94).

© Санкт-Петербургский государственный университет, 2022

го3 правопонимания, с точки зрения которого сущность права определяется идеей индивидуальной свободы. Концепция, может, не очень оригинальная, но вполне понятная. Пусть ее «идеологический пыл» и не позволил идеям Хайека завоевать симпатии строгих теоретиков4, отрицать либеральные истоки хайековской мысли смысла нет. Вместе с тем имеются основания полагать, что к этому «идеологическому пылу» философия права Хайека не сводится. Ведь, помимо вполне ясной связи между правом и свободой, в ней имеется нечто такое, что и по сей день не только приводит к превратным интерпретациям правовой теории Хайека5, но и не позволяет однозначно отнести правовые взгляды известного ученого к тому или иному типу правопонимания. Варианты здесь предлагаются самые разные, начиная от традиционного юснатурализма6 и заканчивая чуть ли не кельзеновским формализмом7. Однако правы, по всей видимости, те, кто считает вопрос об отнесении Хайека к тому или иному типу правопонимания затруднительным8. Удивляться тут нечему, ибо крайне непросто найти какое-то течение правовой мысли, которое Хайек не успел бы подвергнуть критике. Касательно же правовых доктрин, получивших в работах известного ученого положительную оценку (например, историческая школа Савиньи), то с ними теория права Хайека согласуется далеко не во всем. Признавая изначальное влияние ряда авторов (А. В. Дайси, Ф. У. Мейтленда, П. Г. Виноградова), Хайек не считал, что его философия права является продолжением одного из существующих течений правовой мысли9. Как итог, мы получаем не вполне типичную картину правопонимания, единственными ясно обозначенными элементами которой выступают эволюционный подход и ключевая роль либеральных ценностей индивидуальной свободы.

В свете такого положения дел становится понятно, почему именно либеральные идеи оказались отправной точкой при интерпретации философии права Хайека. Вопрос лишь в том, может ли классический либеральный подход к его философии права, на счету которого есть немало заслуг, прояснить наиболее запутанные аспекты этой правовой концепции. На наш взгляд, существующая неопределенность в вопросе отнесения Хайека к тому или иному течению правовой мысли свидетельствует о недостаточности слишком общего либерального подхода. Данный подход требует уточнений. Согласно гипотезе настоящего исследования, источником необходимых уточнений может стать социально-эпистемологическая теория Хайека. Ключевым различением этой теории является различение эпистемически «простых» и эпистемически «сложных» социальных контекстов. Представляется, что именно в этом инструментальном различении стоит искать ответ на вопрос о сущности права как «правил справедливого поведения», содержание которых не всегда получается объяснить со ссылкой на ценности либерализма. Если наша гипотеза верна, то социально-эпистемологическая интерпретация сущности права позволит не только лучше понять взгляды Хайека,

3 Имеется в виду так называемый классический либерализм, идеалы которого Хайек публично отстаивал. Сегодня данный термин редко употребляется в его «классическом» значении.

4 См., напр.: Postema G. Legal philosophy in the twentieth century: The common law world / A treatise of legal philosophy and general jurisprudence. Vol. 11. New York: Springer, 2011. P. 163.

5 На это указывают многие авторы. См., напр.: BeaulierS., Boettke P., Coyne C. Knowledge, economics and coordination: Understanding Hayek's legal theory // New York University Journal of Law & Liberty. 2005. Vol. 1. P. 211; Morison S. Custom, reason, and the common law: A reply to Hasnas // Ibid. 2007. Vol. 2. P. 210; и др.

6 Angner E. Hayek and natural law. New York: Routledge, 2007. P. 22.

7 Posner R. Hayek's Theory of adjudication // Law, Pragmatism, and Democracy. Cambridge: Harvard University Press, 2003. P. 288.

8 Steele G. The economics of Friedrich Hayek. Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2007. P. 57.

9 HayekF. A. Noble prize-winning economist Friedrich A. von Hayek. P. 275.

но и увидеть те оригинальные элементы его мысли, которые препятствуют однозначной типологизации хайековского подхода к праву.

Проверка этой гипотезы потребует обращения к определенному исследовательскому методу — методу реконструкции. Данный метод уже успел стать классическим в сфере изучения теоретических работ Хайека10. Для наших задач он подходит. Дабы реконструировать внутреннюю логику хайековской юриспруденции, мы сначала рассмотрим либеральную составляющую его правопонимания. Только после краткого рассмотрения и критики данного подхода можно будет приступить к рассмотрению тех социально-эпистемологических идей Хайека, которые, как кажется, значительно дополняют его либеральный взгляд на сущность права.

1. Либеральная интерпретация

Фридрих Хайек широко известен как сторонник либерального правопонимания. По справедливому замечанию И. Ю. Козлихина, идея свободы как невмешательства в приватную сферу личности играет в его философии «тотальное значение»11, так что не только политическая теория, но и правовые взгляды известного ученого своим предельным основанием имеют идею свободы. Как пишет сам Хайек, «право, свобода и собственность образуют неразрывное триединство»12. Аналогичным образом идеи свободы и собственности выступают основанием еще одной тесно связанной с правом категории — категории справедливости13. Справедливость есть строгое соблюдение порядка приватной собственности (private property), и в той степени, в которой не закон определяет содержание справедливости, но справедливость определяет содержание закона14, идея права как справедливых правил представляется одним из проявлений идеи свободы. Важным следствием идеи свободы оказывается и требование формального равенства15 признающих друг друга собственников, чьи горизонтальные связи порождают спонтанный порядок социальной координации. По мнению Хайека, лишь в таком спонтанном порядке самоорганизации множества распределенных усилий можно осуществить подлинную максимизацию не только частного, но и всеобщего блага16. Следовательно, только правовые институты свободного общества могут быть удостоены высокого звания истинного права как правил, имеющих целью благо всех. Что уж говорить, даже такая ценность права, как порядок (казалось бы, не самая близкая «анархическим» тенденциям либерализма), фундируется Хайеком в идее свободы, а свободный индивид, добровольно соблюдающий правовые нормы, рассматривается в качестве главного фактора стабильности общества. Одним словом, именно идея свободы определяет смысл и содержание всех традиционных для права ценностей, а равно и его самого.

10 Первые реконструкции теории Хайека (причем с опорой на его эпистемологию) начались еще при жизни ученого. См., напр.: O'Driscoll G. Economics as a coordination problem. Kansas City: Sheed Andrews and McMeel, 1977. P. xi. Прибегают к ним и сегодня: Postema G. Nature as first custom: Hayek on the evolution of social rules // Research Handbook on Austrian Law and Economics / eds T. Zywicki, P. Boettke. Cheltenham: Edward Elgar, 2017. P. 77.

11 Козлихин И. Ю. Правопонимание Ф. А. Хайека // Правоведение. 1992. № 5. С. 67.

12 HayekF.A. Law, legislation and liberty. Vol. 1: Rules and order. P. 107.

13 HayekF.A. The fatal conceit. The errors of socialism. London: Routledge, 1992. P. 33.

14 Hayek F. A. Law, legislation and liberty. Vol. 2: The mirage of social justice. London: Routledge, 1982. P. 48.

15 Hayek F. A. The political ideal of the rule of law (1955) // Hayek F. A. The market and other orders. Chicago: The University of Chicago Press, 2014. P. 166.

16 HayekF.A. Law, legislation and liberty. Vol. 1: Rules and order. P. 132-133.

Из этой взаимосвязи между правом и свободой вытекают все остальные существенные признаки правовых институтов. Важнейшие из таких признаков описаны в рамках либерального политического идеала верховенства права. Согласно данному идеалу, право должно представлять собой стабильную систему всеобщих и по возможности универсально применимых абстрактных правил, выраженных преимущественно в «негативной» форме и максимально четко очерчивающих границы «защищенной сферы» свободного индивида17. Защита этой приватной сферы (private sphere) от произвольных вмешательств есть главная задача правовых институтов, конституционно верховенствующих над политикой. Разграничение приватных сфер свободных индивидов отвечает кантовской идее о максимальной совместимости произвола одного лица с произволом всех остальных согласно всеобщему закону свободы, ввиду чего и право представляет собой по преимуществу частное право18. Одно из наиболее совершенных конкретно-исторических воплощений институтов такого рода Хайек увидел в английской традиции общего права (common law)19. По его мнению, именно эта правовая традиция наиболее ярко иллюстрирует систему эволюционно возникших принципов права, лишь частично выраженных в писаной форме и направляющих поведение индивида в его взаимодействиях с другими свободными людьми.

Разумеется, содержание этих эволюционно возникших принципов права Хайек не считал раз и навсегда данным. Конкретное содержание правовых институтов зависит от множества специфических социальных фактов, определяющих возникновение и поддержание особого типа социального порядка, определяемого Хайеком как спонтанный порядок. Наиболее характерным примером такого порядка является система свободного рынка, но в более абстрактном смысле спонтанным порядком можно назвать любую другую социальную систему, основанную на децентрализованной координации усилий множества независимых индивидов, преследующих собственные цели. Данные социальные порядки оцениваются не только как наиболее эффективные с точки зрения экономики, но и как пространство максимальной реализации принципов индивидуальной свободы — главной ценности либерального правопонимания. Будучи социальным идеалом либеральной философии, спонтанный порядок воплощает в себе и все остальные правовые ценности, о связи которых с идеей свободы мы говорили выше. Как результат, формирование спонтанного порядка есть главная цель правовых ин-ститутов20, а задача всякого судьи — отыскание такого принципа для разрешения конфликта, который способствовал бы спонтанной координации социальных вза-имодействий21. Именно подобного рода правила спонтанного порядка составляют основу правил справедливого поведения (rules of just conduct) как истинного права.

Что же касается тех правил и принципов поведения, которые не приспособлены для формирования децентрализованного спонтанного порядка, то таковые Хайек к «истинному праву» не относил22. Данные правила он называл правилами организации, полагая, что эти правила пригодны лишь для формирования социального порядка, в чем-то противоположного спонтанному порядку, — порядка

17 См., напр.: HayekF. A. Economic freedom and representative government (1973) // Hayek F. A. New studies in philosophy, politics, economics and the history of ideas. London: Routledge, 1990. P. 113-114.

18 Ibid. P. 114.

19 Hayek F. A. Law, legislation and liberty. Vol. 1: Rules and order. P. 85-88.

20 Hayek F. A. The errors of constructivism (1970) // Hayek F. A. New studies in philosophy, politics, economics and the history of ideas. London: Routledge, 1990. P. 10.

21 HayekF.A. Law, legislation and liberty. Vol. 1: Rules and order. P. 100-101.

22 Хайек много об этом пишет: Ibid. P. 94-95, 133.

«организации». Примерами такого порядка Хайек считал военные подразделения, коммерческие фирмы, аппараты государства. В отличие от спонтанных порядков, организации основаны не на децентрализованной координации действий свободных индивидов, преследующих собственные цели, а на централизованном управлении индивидами согласно заранее продуманному плану, отражающему их общую цель23. Такая координация основана не на подчинении универсальным абстрактным правилам, в границах которых индивиды могут преследовать личные цели, а на подчинении конкретным приказам, исключающим свободное целепо-лагание. Даже если эти приказы и дополняются некими правилами (правилами организации), то суть данного социального порядка не изменится. Он не будет воплощать в себе либеральных ценностей свободы личности, а правила этого порядка не будут обладать правовой природой24.

Таким образом, в основе либерального правопонимания Хайека лежит идея свободы, определяющая смысл и содержание всех традиционных правовых ценностей. Свое конкретное социальное воплощение эти абстрактные правовые ценности обретают в спонтанном порядке как главной цели правовых институтов, представляющих собой универсальные правила разграничения приватных сфер свободных индивидов. Определяя границы свободного индивидуального действия, универсальные принципы права формируют необходимый институциональный фундамент свободы не только как отсутствия принуждения, но и как возможности индивида использовать собственное знание для достижения собственных целей25. Таково вкратце содержание либерального правового идеала. Можем ли мы сказать, что этот идеал исчерпывает правопонимание Хайека? Для ответа на данный вопрос нам потребуется критически рассмотреть приведенную выше либеральную интерпретацию.

2. Критика либерального подхода

Трудно спорить с тем, что либеральная интерпретация позволяет получить достаточно целостное представление о правовых взглядах Хайека. Все, начиная от абстрактных правовых ценностей и заканчивая конкретной реализацией этих ценностей в спонтанном порядке, хорошо укладывается в логику либерализма. Есть, конечно, и расхождения между различными слоями либерального правопонимания. Подобные расхождения не должны нас удивлять, тем более что и сам Хайек не претендовал на дефинитивную точность своего понятия права. Вполне ожидаемо, что различные уровни конкретизации либерального правового идеала, например абстрактная идея свободы и более конкретный идеал английского common law, в чем-то будут не совпадать. Вместе с тем далеко не все трудные моменты правопонимания Хайека можно объяснить подобной иерархией «конкретизирующих слоев». В таких ситуациях не вполне понятно, на каком основании Хайек относит те или иные правила поведения то к праву как «правилам справедливости», то к не-праву как «правилам организации». И поскольку эти ситуации весьма характерны для правопонимания Хайека, представляется необходимым рассмотреть их более подробно.

Начать стоит с самой главной идеи — идеи свободы. Свобода личности как основа правовых идей Хайека хорошо объясняет, почему известный ученый относил к «истинному праву» далеко не каждый социальный институт. Помимо очевидно

23 См., напр.: Hayek F. A. Law, legislation and liberty. Vol. 1: Rules and order. P. 38.

24 Ibid. P. 138.

25 Ibid. P. 55-56.

тиранических законов, из сферы подлинной юриспруденции были исключены такие отрасли права, как административное и финансовое право26. Для Хайека это «правила организации», а не право. Даже если правила публичного права будут сконструированы по образу и подобию правил справедливости, они все равно останутся правилами, «не нацеленными на справедливость»27. Впрочем, не только административное право оказалось за пределами хайековского правопонимания. Помимо явно «административных» отраслей, из числа правил справедливости оказались исключены и вполне либеральные институты конституционного права (правила, определяющие статус и полномочия органов государственной власти)28. При всей важности этих норм для гарантий верховенства права и свободы личности — правилами справедливости, т. е. правом в «особом смысле слова», они не являются.

Исключение конституционного права из сферы правил справедливости представляется весьма существенным моментом. Именно благодаря ему Хайек, выступающий против радикального изменения традиционных институтов, считает возможным не только полагаться на эволюционно возникшие конституционные порядки, но и вносить довольно радикальные предложения по их рациональному переустройству. Автором одного из таких предложений был и сам Хайек, обвиненный в «волнующей неоднозначности»29 после опубликования своего небезызвестного проекта конституционной реформы30. Многочисленные критики не учли, что для Хайека конституционное право является примером сконструированных правил организации, а не эволюционно «выросших» правил справедливости, ввиду чего характерные для правовых институтов ограничения на их «рациональное конструирование» к конституционному праву не относятся.

С точки зрения сторонников свободы это, конечно, хорошая новость, но вот теоретикам права придется задуматься. Ведь если даже столь важные для любого либерала институты конституционного права Хайек не относит к «истинному праву», то и абстрактного идеала индивидуальной свободы будет недостаточно для объяснения его правовых воззрений. Может, причина изъятия либеральных конституционных институтов из сферы правопонимания Хайека станет ясной при переходе к более конкретному «слою» его правового мышления — критериям верховенства права?

Как мы отметили ранее, согласно данным критериям право должно состоять из всеобщих и универсально применимых абстрактных правил «негативного» свойства, оставляющих социальным акторам значительную свободу действия. Вероятно, не все конституционные правила в полной мере соответствуют этому идеалу, за что и были исключены из числа «правил справедливого поведения». Вот только при ближайшем рассмотрении становится ясно, что критерии верховенства права говорят о сущности права даже еще меньше, чем абстрактный идеал свободы. Во многом это связано с неоднозначностью данных критериев31. Взять хотя бы такой критерий, как «всеобщность» правовых предписаний. Хайек подчеркивает не только важность всеобщего характера правовых норм, но и возможные исключения: когда с особыми правилами согласна не только та часть общества, к ко-

26 Ibid P. 136-137.

27 Ibid. P. 138.

28 Ibid. P. 134.

29 Kukathas Ch. Hayek and modern liberalism. New York: Oxford University Press, 1989. P. 189-190.

30 Hayek F. A. Law, legislation and liberty. Vol. 3: The political order of a free people. London: Routledge, 1982. P. 105.

31 См., напр.: HamowyR. Law and the liberal society: F. A. Hayek's constitution of liberty // Journal of Libertarian Studies. 1978. Vol. 2, no. 4. P. 287-297.

торой они применяются, но и та его часть, к которой эти правила неприменимы32. Если с особыми правилами согласны только те, на кого они распространяются, то это привилегия. Если только те, кого они не касаются, — дискриминация. И лишь всеобщее согласие легитимирует отклонение от критерия всеобщности правил, играющего важную роль для верховенства права. Спору нет, уточнение практичное. Проблема, однако, в том, что в свете подобных демократических процедур критерий «всеобщности» (а равно и «абстрактности» правил справедливости33) не позволит достаточно четко охарактеризовать сущность правовых институтов.

Еще один важный пример — «негативность» правовых норм. Негативность правил справедливости проявляется в том, что они не возлагают никаких «позитивных» обязанностей, помимо тех, которые индивид приобрел собственными действиями34. Это и правда более походит на частное право, нежели конституционные институты. Поэтому ли последние оказались за пределами правил справедливости? Возможно. Вот только в таком случае не очень ясно, чем конституционное право оказалось хуже ряда других «позитивных» правил, по тем или иным причинам включенных в число правил справедливости. К таким правилам Хайек относил не только близкие частному праву «позитивные» нормы семейного права, но и ряд иных норм (например, правила об оказании помощи терпящим бедствие в открытом море)35. Пусть отнесение подобных институтов к правилам справедливости представляет собой скорее исключение, чем правило, логика этих исключений не всегда очевидна в свете либерального идеала верховенства права. Не только «негативность» и «всеобщность», но и многие другие критерии верховенства права кажутся недостаточными для понимания сущности права в работах Хайека. Видимо, за ответами на наши вопросы придется обратиться к еще более конкретному слою либерального правопонимания Хайека — идее права как правил, очерчивающих границы защищенной сферы свободного индивида.

Идея права как системы правил поведения, очерчивающих сферу свободной деятельности индивида, занимает в либеральной философии Хайека важное место. Главным образом эти правила ассоциируются опять-таки с частным правом. Вот только и здесь не все так просто. В более ранних работах по философии права, где Хайек пока еще отождествлял право и правила, очерчивающие границы защищенной сферы индивида, к соответствующим правилам относились не только правила поведения, регулирующие отношения между частными лицами, но и правила, регулирующие отношения между индивидом и государством36. В качестве примера таких общих правил Хайек упоминал как общие принципы налогового права, так и правила доступа к общественным местам37. Все эти правила имеют большое значение для идеи либерального правопорядка. Однако в более поздних работах ни первые, ни вторые Хайек к праву как правилам справедливости однозначно не отнес (оставив лишь двусмысленный комментарий по поводу общих принципов налогообложения38). Точно так же не относил он к правилам

32 HayekF.A. The constitution of liberty. Chicago: The University of Chicago Press, 2011. P. 223.

33 См. об этом: Martin C. Hayek and the nomothetes // F. A. Hayek and the modern economy / eds S. J. Peart, D. M. Levy. New York: Palgrave Macmillan, 2013. P. 127.

34 HayekF.A. Law, legislation and liberty. Vol. 2: The mirage of social justice. P. 36.

35 Ibid.

36 Hayek F. A. The constitution of liberty. P. 313-314.

37 «Есть некоторая разновидность благ, таких как... дороги, которые, как правило, доступны всем. Обеспечение этих благ., и право пользоваться ими является важной составляющей защищенной сферы индивида (курсив мой. — Р. Р.). Достаточно лишь вспомнить, какую историческую роль сыграл "доступ к Королевской дороге", чтобы понять, насколько подобные права важны для свободы личности» (Ibid. P. 209).

38 HayekF.A. Law, legislation and liberty. Vol. 1: Rules and order. P. 136-137.

справедливости и нормы процессуального права39. Каков бы ни был вклад процессуальных норм в обеспечение неприкосновенности личности и ее приватной сферы, даже эти правила, столь важные для системы common law как «правового идеала» Хайека40, исключаются из сферы истинного права. Так что хоть в его «Конституции свободы» мы и можем найти цитату, согласно которой право есть система правил поведения, четко очерчивающих незримые границы защищенной от вмешательства приватной сферы, данное определение стоит считать скорее рамочным, нежели предельно точным. Точного содержания защищенной сферы личности Хайек не определяет41, равно как и не считает, что абстрактных постулатов «частной собственности» или «свободы договора» достаточно для выявления конкретных правил справедливости42.

Эти постоянные исключения публично-правовых институтов из сферы «истинного права» могут создать впечатление, будто правом Хайек считал частное право, олицетворяющее собой очередной шаг в сторону еще большей конкретизации его либерального правопонимания. Подобный взгляд небезоснователен и поддерживается в обширной литературе43. Так ли это? Думается, здесь необходимы уточнения. Ведь далеко не все частноправовые (включая уголовное право) институты были отнесены Хайеком к истинному праву. Если некоторые из них, такие как корпоративное право или право земельной собственности, подверглись умеренной критике44, то другие, наподобие института интеллектуальной собственности, были практически выведены за пределы того, что Хайек считал правом. Для него идея права несовместима с привилегиями, к числу которых он относил, помимо прочего, патенты и копирайт45. Аналогичная неясность связана и с императивными правилами о форме сделок. Пусть эти правила и составляют важный элемент частноправовой юриспруденции, к «истинному праву» Хайек данные правила не относил46. Все эти, а также ряд иных рассуждений не позволяют отождествить правопонимание Хайека с устоявшимися представлениями о частном праве. Понимал это и сам ученый, воздержавшийся от полного отождествления правил справедливости и частного права47. Видимо, абстрактной отсылкой к идеалу частного права его правопонимание полностью не объяснить.

Некоторую ясность в эту историю вносит идея спонтанного порядка. В свете данной идеи понятны как рассуждения Хайека о денационализации денег, так и его критика интеллектуальной собственности. Последняя не способствует развитию спонтанной координации социальных отношений, ввиду чего и лишается статуса «истинного права», даже несмотря на свою цивилистическую природу. Вместе с тем многие другие рассуждения Хайека о сущности права со ссылкой

39 Ibid. P. 125.

40 Несколько поспешное мнение о том, что под правом Хайек понимал английское common law, пользуется определенной популярностью. См., напр.: CovellCh. The defense of natural law. A study of the ideas of law and justice in the writings of Lon L. Fuller, Michael Oakeshott, F. A. Hayek, Ronald Dworkin and John Finnis. London: The Macmillan Press, 1992. P. 229.

41 См. об этом: Goldsworthy J. Hayek's political and legal philosophy: An introduction // Sydney Law Review. 1986. Vol. 11. P. 48.

42 Hayek F. A. "Free" enterprise and competitive order (1947) // Hayek F. A. Individualism and economic order. London: Routledge, 1949. P. 113.

43 Barry N. Hayek's social and economic philosophy. London: The MacMillan Press, 1982. P. 85; Fleetwood S. Hayek's political economy. London: Routledge, 1995. P. 151; Papaioannou T. Reading Hayek in the 21st century. A critical inquiry into his political thought. Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2012. P. 144; и др.

44 Hayek F. A. "Free" enterprise and competitive order (1947). P. 113.

45 Ibid. P. 113-114.

46 HayekF.A. Law, legislation and liberty. Vol. 2: The mirage of social justice. P. 35.

47 Ibid. Vol. 1: Rules and order. P. 132.

на теорию спонтанного порядка прояснены быть не могут. Речь идет не только о множестве «организационных» институтов, без которых спонтанный порядок перестал бы функционировать. Даже те абстрактные правила, что способны порождать спонтанные порядки, могут оказаться за пределами сферы правил справедливости.

Возьмем самый банальный пример — правила дорожного движения. В своих ранних работах Хайек приводит правила дорожного движения в качестве пара-дигмального образца, отражающего сущность универсально-всеобщих и абстрактных правил децентрализованного порядка48. Соблюдая эти нормы, тысячи незнакомых друг с другом индивидов спонтанно координируют свои передвижения, используя при этом собственное локальное знание для достижения собственных целей. Ни на какую централизованную организацию это не похоже. Неудивительно, что именно правила дорожного движения Хайек взял в качестве иллюстрации своих идей. Исследователи теоретико-правового творчества Хайека также нередко апеллируют к правилам подобного рода49. Проблема лишь в том, что в поздних работах Хайек уже не относит правила дорожного движения (и прочие правила поведения в общественных местах) к сфере подлинного права, даже несмотря на их способность порождать спонтанный порядок «анонимных» взаимодействий. Ученый ассоциирует правила дорожного движения с упомянутыми выше правилами организации, основанными на «целесообразности»50. Почему так? Действительно ли спонтанно упорядоченное дорожное движение так похоже на централизованную организацию, члены которой объединены общей целью и подчиняются конкретным приказам, а не абстрактным правилам? Трудно сказать. Мы лишь видим, что простое различение «либерального» спонтанного порядка, основанного на общих правилах, и «авторитарной» организации, основанной на конкретных приказах, не всегда позволяет провести четкую грань между правом как правилами справедливого поведения и не-правом как «правилами организации».

Таковы некоторые итоги нашего критического обзора либеральной интерпретации правовых взглядов Хайека. Обзор этот можно было бы продолжить, однако уже сейчас ясно, что данную интерпретацию нельзя считать исчерпывающей. Дело не только в том, что различные слои этой интерпретации не находятся в полном согласии друг с другом. Определенные несовершенства можно найти в любой работе. Дело в том, что Хайек настойчиво исключает из сферы «истинного права» даже те нормы, чье значение в свете либеральных ценностей не может быть поставлено под сомнение, а в число «правил организации» могут попасть даже такие институты, которые далеки от методов централизованного управления при помощи приказов. Ни абстрактная идея свободы, ни критерии верховенства права, ни идея частного права или спонтанного порядка не способны раскрыть логику этих исключений. При всей теоретической значимости данных моментов объяснить их в рамках либеральной интерпретации, по всей видимости, не получится. Понимание этого заставляет нас обратиться к альтернативному подходу, основанному не на ценностном дискурсе либеральной идеологии, а на инструментальной

48 См., напр.: «Различение... между формальным правом, или справедливостью, и содержательно конкретизированными правилами является очень важным. <...> Различие между этими двумя видами правил есть то же самое, что различие между установлением общих правил дорожного движения и приказанием ехать в то или иное конкретное место» (Hayek F. A.The road to serfdom. Chicago: The University of Chicago Press, 2007. P. 113).

49 См., напр.: Stringham E., Zywicki T. Hayekian anarchism // Journal of Economic Behavior & Organization. 2011. Vol. 78. P. 298.

50 HayekF.A. Law, legislation and liberty. Vol. 1: Rules and order. P. 138.

социальной теории Хайека. Именно ее мы попытаемся использовать для объяснения тех рассуждений ученого о праве, которые не вписываются в традиционные каноны либеральных истолкований.

3. От либеральной идеологии к социальной теории

На первый взгляд, обращение к инструментальной социальной теории может показаться бесперспективным в деле интерпретации философии права Хайека. Философия права всегда ассоциируется с некими ценностями, столь характерными, например, для либерального подхода. В инструментальной социально-теоретической оптике подобного ценностного фундамента нет. С другой стороны, именно такой инструментальный подход как нельзя лучше передает дух хайеков-ской мысли51. Хайек защищал либеральные ценности в эпоху утилитаризма и рационализма. Вполне закономерно, что именно инструментальные аргументы были его главным оружием. С помощью этих аргументов мы и попытаемся дополнить классическую либеральную интерпретацию.

Что же лежит в основе возможного инструментального соображения, влияющего на отнесение тех или иных правил поведения либо к праву как «правилам справедливого поведения», либо к не-праву как «правилам организации»? На наш взгляд, таковым соображением является различение эпистемически «простых» и эпистемически «сложных» социальных контекстов. Может, это различение и выглядит лишь техническим моментом социальной теории, никак не связанным с философией права, но на деле именно оно позволяет объяснить, почему те или иные социальные институты Хайек относил то к праву как правилам справедливости, то к правилам организации52. Далее мы рассмотрим содержание этого различения, а также проверим, насколько успешно оно может дополнить классическую либеральную интерпретацию.

Хотя различение эпистемически простых и эпистемически сложных социальных контекстов имеет целью описание социальной реальности, своим изначальным основанием данное различение обязано эпистемологии Хайека. В рамках этой эпистемологии все доступные человеческому познанию явления делятся на два типа: «простые» и «сложные»53. Критерием для их различения служит мера человеческого предвидения в отношении тех или иных явлений окружающего мира54. Те явления, в отношении которых возможно так называемое конкретное предвидение (specific prediction), Хайек относил к простым феноменам. Те же, в отношении которых такого рода предвидение невозможно, относятся к феноменам сложным.

51 См. об этом: KleyR. Hayek's social and political thought. New York: Oxford University Press, 1994. P. 220.

52 Из современных исследователей Хайека ближе всех к этой позиции, пожалуй, Сирил Холм (Cyril Holm). Пусть своей целью данный исследователь ставил не подробную разработку вопроса о сущности права, а лишь относительно специальный вопрос — критику законодательства в теории Хайека, — но его исходная предпосылка кажется нам совершенно правильной: ключевое различие, определяющее разницу между правилами справедливости и правилами организации, надо искать в различии между простыми и сложными порядками. Согласны мы с ним и в том, что этот вопрос еще только предстоит разработать. См. подробнее: Holm С. Hayek's critique of legislation. PhD diss. Uppsala University, 2014. P. 403.

53 Краткое, но емкое описание теории «сложных феноменов» можно найти в небольшой лекции Хайека «Экономисты и философы»: HayekF. A. Economists and philosophers (1963) // Hayek F. A. The market and other orders. Chicago: The University of Chicago Press, 2014. P. 438-441.

54 HayekF. A. The theory of complex phenomena (1964) // Ibid. P. 259-260.

Суть этого конкретного предвидения можно продемонстрировать на примере простых и сложных социальных контекстов. Если взять простой социальный контекст как систему определенным образом связанных социальных фактов, то конкретное предвидение в отношении такого контекста будет подразумевать способность человеческого разума предвидеть то, как именно определенное целенаправленное воздействие на одни конкретно взятые факты данного контекста повлияет на другие его конкретно взятые факты55. В основе этого предвидения лежит интеллектуальная операция сознательного моделирования конкретных причинно-следственных связей между отдельными элементами системы, т. е. отдельными социальными фактами. Эффективность подобных интеллектуальных операций связана с тем, что простой социальный контекст состоит либо из небольшого числа элементов либо характеризуется сравнительно простыми принципами взаимосвязи между элементами, вполне постижимыми для человеческого разума56.

Совсем другое дело — социальный контекст «сложного» типа. Как правило, эпистемически сложные социальные контексты складываются из великого множества социальных фактов, конкретные причинно-следственные связи между которыми совершенно непостижимы для субъективной человеческой рациональности57. Данное обстоятельство серьезно затрудняет любые интеллектуальные операции моделирования конкретных причинных связей между отдельными элементами и, как следствие, любое «конкретное предвидение» последствий того или иного акта целенаправленного воздействия на социальную систему. Единственная сколько-нибудь надежная форма предвидения, доступная в отношении сложного контекста, это так называемое предсказание паттерна (pattern prediction)58. Оно носит гипотетический характер59 и указывает не на конкретные последствия конкретного действия, а на тот абстрактный тип последствий, к которым может привести тот или иной абстрактный тип воздействия на сложный социальный феномен60. Соответственно этому меняется и тип интеллектуальных операций, отвечающий за понимание социального контекста. Это уже не моделирование конкретных причинно-следственных цепочек, а распознавание абстрактных типов человеческого поведения61 в их соотношении с абстрактными типами социальных последствий62.

Как пример такого «распознавания паттерна» можно привести ситуацию несправедливого судебного решения. В случае эпистемически сложного социального контекста нам неизвестно, где и когда именно то или иное несправедливое судебное решение приведет к нарушению социальной координации. Вероятно, данное конкретное решение ничего не нарушит, а то и вообще принесет обществу какую-нибудь неожиданную пользу. Однако в силу невозможности конкретного

55 Возможность такого предвидения Хайек ассоциировал с «идеалом предсказания и контроля», характерным для физики как науки о простых феноменах: Hayek F. A. The theory of complex phenomena... P. 269.

56 Ibid. P. 260-262.

57 Ibid. P. 269.

58 Краткую характеристику см.: Hayek F. A. The pretence of knowledge // Hayek F. A. New studies in philosophy, politics, economics and the history of ideas. London: Routledge, 1990. P. 27.

59 HayekF.A. The theory of complex phenomena. P. 264.

60 Hayek F. A. Degrees of explanation (1955) // Hayek F. A. Studies in philosophy, politics, and economics. Chicago: University of Chicago Press, 1967. P. 11.

61 Как отмечает Хайек, нередко это распознавание «требует специального навыка, имеющегося далеко не у всех» (Ibid. P. 18).

62 Здесь мы допускаем намеренное упрощение, так как для Хайека разница между моделями простых и сложных феноменов есть лишь разница в степени. Жесткого водораздела между ними нет.

предвидения в сложной социальной системе нам будет крайне трудно доказать этот факт. Будь социальный контекст простым, мы бы еще попытались проследить конкретные последствия данного решения. Но в сложном контексте это едва ли возможно. Нам доступно лишь гипотетическое знание, согласно которому такой абстрактный тип человеческого поведения, как «несправедливое судебное решение», с высокой вероятностью приводит к такому абстрактному типу социальных последствий, как «нарушение социальной координации». А где и как именно произойдет такое нарушение — мы не знаем. Таковы границы нашего познания в отношении сложных социальных контекстов, радикально отличающихся от простых социальных контекстов не онтологически или аксиологически, но сугубо эпистемологически — мерой предвидения в отношении социальных последствий наших действий по отношению к тем или иным группам социальных фактов. Эта мера и есть основа интересующего нас инструментального различения между простыми и сложными социальными контекстами.

Данное различение, по всей видимости, является той социально-теоретической идеей, которая существенно уточняет несколько аморфное либеральное правопонимание Хайека. Характер этого уточнения таков, что истинным правом как правилами справедливого поведения считаются не все социальные институты, так или иначе необходимые для поддержания либерального спонтанного порядка, но лишь те, что направляют индивидуальные человеческие действия в эпистемически сложных социальных контекстах. Только те правила поведения, которые призваны направлять человеческое поведение по отношению к сложным контекстам спонтанного порядка, в полной мере признаются «правилами справедливого поведения». Что же касается тех правил поведения, которые призваны направлять человеческие действия в эпистемически простых социальных контекстах, то они будут считаться «правилами организации» даже тогда, когда по своей направленности ориентированы не на централизованную организацию, но на тот или иной спонтанный порядок. В конце концов, далеко не каждый спонтанный порядок является эпистемически сложным63, ввиду чего и далеко не каждый институт спонтанной координации можно считать «правилом справедливости». Такова теоретическая логика, которая, по нашему мнению, лежит в основе не вполне либеральных аномалий правопонимания Хайека.

Особенно ярко эта логика проявляется в случае упомянутых выше правил дорожного движения. Как мы отметили ранее, эти правила представляют собой общеобязательные абстрактные предписания, направленные на формирование спонтанной упорядоченности определенного вида. Участники подобного порядка не объединены «организационной» целью, легитимирующей подчинение конкретным приказам, и вольны достигать своих собственных целей в рамках общих правил. Типичной «организацией» такое не назовешь. Вместе с тем, несмотря на значительное количество участников, принципы взаимодействия автомобилистов друг с другом не отличаются большой сложностью и, как следствие, вполне могут быть целостно осмыслены субъективной рациональностью индивида. Этот порядок поддается сознательному моделированию в такой степени, которая допускает целесообразное конструирование целостной системы правил для данного порядка64, так что, даже несмотря на свой спонтанный характер, он является эпистемически простым, а его правила по своей природе ближе к правилам столь же простых организаций, нежели по-настоящему сложных спонтанных порядков.

63 Hayek F. A. Law, legislation and liberty. Vol. 1: Rules and order. P. 38. — Не говоря о том, что даже «организации» иногда могут функционировать как спонтанный порядок (Ibid. P. 47).

64 Ibid. P. 138.

И хотя ранний «либеральный» Хайек относил правила дорожного движения к праву лишь на том основании, что они представляют собой всеобщие правила спонтанной координации, поздний, «инструментальный» Хайек, по-видимому, придал большее значение эпистемологической стороне вопроса и исключил слишком «простые» правила дорожного движения из сферы истинного права. Для позднего Хайека правила дорожного движения уже не служат примером «формальных» правил справедливости, равно как и децентрализованная упорядоченность дорожного движения — примером действительно сложного спонтанного порядка65.

Аналогичная судьба постигла все остальные правила поведения, которые, даже будучи необходимым элементом либерального спонтанного порядка, оказались слишком тесно связаны с теми или иными простыми социальными контекстами. К таковым можно отнести и нормы процессуального права, привязанного к организационным контекстам судебной процедуры, и императивные нормы о форме сделок, касающиеся скорее формально-организационных, нежели содержательных аспектов социальных отношений. Оба типа правил по своей форме напоминают общеобязательные абстрактные правила спонтанного порядка, но из-за направленности на эпистемически простые «организационные» контексты таковыми не признаются. И наоборот: даже если правило напоминает правила организации, по существу оно может оказаться институтом сложного контекста. Таковы, по всей видимости, некоторые институты семейного права, в порядке исключения относимые Хайеком к правилам справедливого поведения. Пусть эти правила и направлены на сравнительно «простую» систему социальных фактов, каковой является большинство семей, по своему значению данные правила выходят далеко за пределы этой «организации». Наряду с унаследованными правилами морали, они направляют человеческое поведение в таких социальных контекстах, долгосрочное влияние которых на всю систему цивилизации крайне трудно оценить методом сознательных расчетов66. Ввиду особой важности для столь сложного контекста институты семейного права, кажется, и были отнесены к правилам справедливости, даже несмотря на свой «организационный» оттенок.

Таким образом, обращение к инструментальному различению эпистемически простых и эпистемически сложных социальных контекстов позволяет прояснить те рассуждения Хайека о сущности права, которые не вполне укладываются в логику либеральной философии. Выше мы привели лишь несколько примеров таких оговорок, но на деле и многие другие «нелиберальные» оговорки Хайека касательно содержания правил справедливости также могут быть объяснены различением двух типов социального контекста. Более того, даже те элементы философии права Хайека, которые и так хорошо объясняются с точки зрения либерализма, могут быть по-новому осмыслены с позиции инструментального различения простых и сложных социальных контекстов. Опыт подобного переосмысления не кажется бесполезным, ввиду чего ему стоит уделить некоторое внимание.

4. Право как институт сложного контекста

Приступая к попытке дать чисто инструментальную интерпретацию теории права Хайека, мы все же не можем сказать, что правовые ценности пропадают из нее насовсем. Скорее, мы имеем дело с попыткой описать традиционные цен-

65 HayekF.A. A new look at economic theory. Lecture 1 (1961) // Hayek F. A. The market and other orders. Chicago: The University of Chicago Press, 2014. P. 380.

66 Ввиду подобной эпистемической «сложности» Хайек ставит институт семьи в один ряд институтом приватной собственности: HayekF. A. The fatal conceit. P. 66-67.

ности философии права сквозь призму теории эпистемически сложного социального контекста и тем самым сделать их частью инструментального дискурса67.

В сущности, все те ценности либерального правопонимания, о которых мы говорили в самом начале статьи, получают в философии Хайека своеобразную эпистемологическую интерпретацию. Проблема рациональной непознаваемости сложного социального контекста в равной мере определяет как либеральную идею индивидуальной свободы, так и консервативную идею социального порядка. Главным проявлением последнего, по мысли Хайека, выступает способность индивидов предугадывать поведение других людей в широком спектре ситуаций, а высшей формой социального порядка оказывается спонтанно возникающий порядок, элементы которого непостижимы для субъективного разума68. В той же мере, в которой «главный аргумент в пользу свободы покоится на факте... нашего неведения»69 по отношению к сложному социальному контексту, эта непознаваемость эпистемически сложных социальных структур служит единственным основанием феномена справедливости. Хайека крайне удивляло, что никто не связывает существование справедливости с фундаментальной ограниченностью знания социальных акторов по отношению к существенным элементам сложного социального контекста. По его мнению, те, кто не видят в этом факте главной причины существования правил справедливости, «упускают самую суть дела»70. Полная рациональная познаваемость социального контекста делает справедливость невозможной по определению71, ввиду чего только институты сложного (а не простого) контекста могут быть правилами справедливого поведения. Следуя правилам справедливости, ориентированным на формирование сложного порядка, индивиды создают высокодифференцированную систему координации распределенных знаний и усилий, основанную на мирном сосуществовании и ведущую к общему благу — еще одной немаловажной ценности права. Одним словом, какие бы ценностные идеи философии права мы ни взяли, их наиболее успешная реализация (с точки зрения Хайека) будет связана с эпистемически сложной системой общественного сотрудничества, не поддающейся полноценному рациональному осмыслению.

Трудно отрицать, что такая интерпретация традиционных правовых ценностей может в чем-то обеднить их содержание. Особого любопытства к этической стороне вопроса Хайек не проявил72. Вместе тем подобная трактовка придает ценностному дискурсу большую теоретическую определенность, да и многих существенных моментов эти ценности в трактовке Хайека не утрачивают. Пусть их более полного раскрытия стоит ожидать скорее от либеральной политической философии, нежели от социально-эпистемологической теории, последняя выступает для Хайека предельным теоретическим основанием не только правовых, но и вообще любых ценностных структур человеческого мышления73.

Вслед за ключевыми правовыми ценностями инструментально-эпистемологическую трактовку получают и другие элементы хайековской философии права, например критерии верховенства права. Каждый из них рассмотреть не получится, однако наиболее значимые ни в коем случае нельзя обойти стороной. Начать

67 Впрочем, для многих это как раз равносильно полному исчезновению ценностей.

68 HayekF. A. Law, legislation and liberty. Vol. 1: Rules and order. P. 46-48.

69 Hayek F. A. The constitution of liberty. P. 80.

70 HayekF. A. Law, legislation and liberty. Vol. 2: The mirage of social justice. P. 8.

71 Ibid. P. 39.

72 См. об этом, напр.: Petsoulas C. Hayek's liberalism and its origins. London: Routledge, 2001. P. 31.

73 Хайек много где об этом пишет. См., напр.: Hayek F. A. The theory of complex phenomena... P. 274.

стоит с самого фундаментального критерия верховенства права — абстрактного характера правил справедливости. Под «абстрактностью» права подразумеваются не только те качества, которые в отечественной теории обычно именуются «нормативностью», но и ряд иных. Это в равной мере и общий характер правил, рассчитанных на многократное применение в неизвестном числе ситуаций, и не вполне сознательно артикулированный характер правил, существующих в виде имплицитной традиции74. Оба этих свойства важны как с точки зрения либеральной философии, не допускающей подмены общих правил конкретными приказами, так и с точки зрения теории сложного контекста75.

Согласно Хайеку, чем более сложен тот или иной социальный контекст, тем более абстрактны его структурные элементы76. Наиболее значимые факты этого контекста, выраженные в тех или иных проявлениях человеческого поведения, будут определяться не ясно обозримыми причинными связями между конкретными действиями индивидов77, но скорее тем, что можно обозначить «стилем» поведения78. Чем сложнее социальная система, тем в большей степени ее функционирование будет определяться приверженностью индивидов определенному стилю поведения, а не способностью понять конкретные причинные связи между действиями, число которых в сложном порядке совершенно непознаваемо для человеческого разума. По мере усложнения порядка способность познавать конкретные причинные связи и на их основе издавать конкретные указания все больше заменяется способностью распознавать стилистические нюансы поведения, направляемого крайне абстрактными и не в полной мере осознанными правилами. Наиболее абстрактные из этих правил образуют полуинтуитивное «чувство права»79, проявляющееся в способности классифицировать поведение людей не только по его легко формализуемым проявлениям, но и по его абстрактным, «стилистическим» свойствам. И хотя подобная классификация возможна как в простых, так и в сложных социальных контекстах, лишь для последних она является жизненно необходимым элементом. В сложном контексте такие абстрактные и полуинтуитивные структуры мышления чисто технически нельзя заменить актами познания конкретных причинных связей, ввиду чего и правила поведения для сложного социального контекста с технической необходимостью будут иметь характер лишь абстрактных и интуитивно убедительных правил, а не конкретных целесообразных приказов. Может, идеал права как абстрактных правил справедливости и пришел из либеральной философии, но свое наиболее чистое инструментальное обоснование он нашел в теории эпистемически сложного социального контекста.

Обилие непознаваемых фактов в сложном контексте обусловливает также и преимущественно негативный характер правил справедливости. Ведь Хайек пишет не только о том, что наше понимание сложного контекста зачастую ограничено абстрактными «предсказаниями паттерна», но и о негативной природе этих интеллектуальных актов80. Понимание абстрактных принципов сложной системы не дает знания о том, когда, где и что именно конкретного в ней произойдет. Оно

74 См. характерное описание: HayekF.A. Law, legislation and liberty. Vol. 1: Rules and order. P. 29-31.

75 HayekF.A. Law, legislation and liberty. Vol. 2: The mirage of social justice. P. 35.

76 Ibid. P. 11.

77 HayekF.A. The errors of constructivism. P. 6-7.

78 См. подробнее: HayekF.A. Law, legislation and liberty. Vol. 2: The mirage of social justice. P. 11.

79 Hayek F. A. The primacy of the abstract (1969) // Hayek F. A. New studies in philosophy, politics, economics and the history of ideas. London: Routledge, 1990. P. 46.

80 HayekF.A. Studies on the abuse and decline of reason. Chicago: The University of Chicago Press, 2010. P. 106.

лишь позволяет указать на тот абстрактный тип событий, который в ней никогда не произойдет по причине несовместимости с базовыми принципами системы. Подобно тому как доступные познанию базовые принципы сложной системы лишь исключают определенный тип событий, доступные пониманию абстрактные правила сложного контекста лишь запрещают определенный тип поведения, а не указывают на необходимость совершения конкретных действий. Этим «негативным» знанием, напоминающим попперовские научные «законы-запреты»81, и будет ограничено наше понимание правил сложного порядка в большинстве случаев. Как итог, правила сложного контекста не могут иметь форму позитивных приказов не только потому, что это не очень «либерально», но и в силу эпистемических особенностей сложной социальной системы.

В этом же ряду стоит и идея правил справедливости как частного права, очерчивающего границы приватной сферы индивида. Здесь открывается огромное пространство для эпистемологических импликаций института приватной собственности, начиная с того, что благодаря ему человек оказывается в состоянии использовать собственный инструментальный разум (т. е. строить рациональные планы деятельности, исходя из допущения стабильности определенных элементов окружающей его среды), и заканчивая тем, что благодаря институтам собственности, контракта и деликта возникает система рыночной конкуренции как своеобразная процедура познания новых социальных фактов сложного порядка82. По наблюдениям Хайека, открыть эти факты рациональным образом не всегда возможно, ввиду чего составить окончательное мнение о них получится лишь в процессе рыночной конкуренции. Победитель этой стихийной конкурентной борьбы не только получает материальную выгоду, но и косвенно верифицирует свои догадки о структуре потребностей социальных акторов в тот или иной момент. Чем сложнее порядок, тем труднее получить подобное знание без определенных институциональных процедур, основанных на частноправовых институтах собственности, контракта и деликта. Отсюда и то эпистемологическое значение приватной собственности как института сложного контекста, которое не сводится к ее либеральным смыслам.

В общем, какой бы аспект либерального правопонимания мы ни рассмотрели, его можно будет объяснить не только ценностными идеями свободы личности или конституционного правления, но и инструментальной спецификой эпистемически сложного социального контекста.

Справедливости ради отметим, что сторонники либеральной интерпретации правовых взглядов Хайека также указывают на эту специфику. Отмечается, что либеральные правила справедливого поведения способствуют децентрализованной координации «распределенного знания», ввиду чего являются важным институциональным элементом сложного спонтанного порядка. В данной части мы вполне солидарны с представителями либерального подхода. Единственное, что вызывает возражение, так это слишком ограниченная трактовка координирующей (или эпистемической) функции правовых институтов. Даже наиболее проницательный из «либеральных» интерпретаторов, Джеральд Постема (Gerald Postema), сводит эту эпистемическую функцию к координации распределенного знания через согласование ожиданий социальных акторов и приходит к закономерному выводу о невозможности провести четкую грань между правилами справедливости и пра-

81 Отмечал это и сам Хайек.

82 О конкуренции как «процедуре открытия» см.: HayekF. A. Competition as a discovery procedure (1968) // Hayek F. A. New studies in philosophy, politics, economics and the history of ideas. London: Routledge, 1990. P. 181-182.

вилами организации исходя из инструментального «эпистемологического аргумента» относительно роли этих правил в сложном спонтанном порядке83. Как итог, Дж. Постема констатирует, что эпистемологический аргумент Хайека относительно роли правил справедливости в сложном порядке, по-видимому, еще менее состоятелен84, чем и без того спорный «нормативный» тезис о свободе индивида. Неудивительно, что для Дж. Постемы именно нормативный тезис либерального правоведения в случае Хайека оказывается более важным85, чем инструментальный тезис о значении правил справедливости с точки зрения сложного контекста.

Что ж, если свести эпистемологическую функцию правил справедливости к абстрактной формулировке о «координации распределенного знания», то нам придется согласиться с Дж. Постемой. Институты семейного права, требующие от родителей заботиться о своих детях, являются правилами справедливости даже несмотря на то, что не направлены на «координацию распределенного знания», в то время как правила дорожного движения, вполне эффективные для подобной координации, правилами справедливости не являются. То же самое касается и некоторых других элементов эпистемологического аргумента, взятых по отдельности. При определенных обстоятельствах их можно будет обнаружить как в правилах справедливости, так и в правилах организации. В этом заключается правда либеральных интерпретаторов.

Вместе с тем, если не сводить эпистемологический тезис Хайека к абстрактно понимаемой формулировке о координации распределенного знания в сложном порядке, то и роль этого инструментального соображения предстанет в ином свете. Станет ясно, что координация распределенного знания вовсе не исчерпывает инструментальную специфику правовых институтов как институтов сложного контекста. Многие другие элементы этой специфики уже частично описаны выше в рамках переинтерпретации «либеральных» черт правил справедливости с точки зрения теории сложного контекста. К таковым, помимо координации уже имеющейся распределенной социальной информации, можно отнести проблему восприятия «абстрактных» поведенческих элементов сложного порядка86, негативную природу «распознавания паттернов» в сложном контексте, а косвенно даже и «открытие» новых социальных фактов. Вместе с целым рядом иных специфических черт и функций все эти особенности позволяют выделить институты сложного контекста в особую группу социальных институтов, обладающих отчетливой сущностной спецификой. Эта сущностная специфика позволяет не только четко различать типы социальных институтов по их функциям в сложном порядке, но и пролить свет на правовую концепцию Хайека. Трудно не заметить, что пограничная линия, отделяющая правила справедливости от правил организации, практически полностью повторяет линию, отделяющую институты сложного контекста от институтов контекста простого, а само эпистемологическое основание различения этих контекстов позволяет достаточно исчерпывающе объяснить уникальный статус правил справедливости как сущностно отличных от правил организации. Поэтому мы и считаем, что на фоне либеральной интерпретации, не способной столь же четко очертить пределы права и указать на источник его сущностной специфики, инструментальный подход кажется более продуктивным.

83 Postema G. A treatise of legal philosophy. P. 179-180.

84 Ibid. P. 180.

85 Ibid. P. 172.

86 Этой проблеме практически никто не уделяет должного внимания, в то время как именно ее Хайек считал едва ли не ключевой для социальной теории: HayekF. A. Economists and philosophers. P. 442-443.

Что еще важнее, теория сложного контекста не только хорошо объясняет как аномальные, так и вполне традиционные аспекты либерального правопонимания Хайека, но и позволяет понять те аспекты его подхода, которые не имеют какой-либо однозначной связи с либеральной философией. Взять хотя бы рассуждения Хайека о методологических особенностях юриспруденции как формы познания правил справедливости. Отмечая плачевное состояние юридической науки своего времени87, ученый выдвигает довольно радикальные тезисы касательно пределов эмпирического изучения права методами социальных наук. В эпоху расцвета социологических исследований Хайек прямым текстом заявляет, что эмпирическая социология не способна прояснить функций права88, и противопоставляет свою методологию осмысления права как социологии, так и значительной части экономических методов.

Вместо прогрессивных и вполне либеральных социально-экономических исследований права Хайек предлагает довольно-таки консервативный взгляд на методологию правоведения. Если обобщить суть этих предложений, то с определенной долей условности данную методологию можно будет охарактеризовать как «априорную». Она проявляется не только в необходимости «догматически» подчиняться правилам справедливости безотносительно их целесообразности в конкретном случае, но и в так называемой имманентной критике права как главном методе его практического развития через проверку более конкретных правовых норм на их логическую и практическую совместимость с более абстрактными принципами, принимаемыми «априорно»89. Что касается научного познания сложных социальных структур, примером каковых является право, то и здесь Хайек отдает предпочтение не вполне эмпирическому «композитивному методу социальных наук»90, призванному дать преимущественно теоретическое объяснение тех конститутивных принципов, благодаря которым комплексные институты успешно выполняют свою задачу. Эмпирический элемент здесь полностью не устраняется: систематический распад социальной координации на самых разных уровнях однозначно свидетельствует о несостоятельности теоретически полагаемых правовых смыслов. Хайек лишь отмечает, что даже в этом случае эмпирическое исследование далеко не всегда поможет четко выявить проблему. Отсюда и столь «априорная» методология во всем, что касается правил справедливости.

Связан ли такой взгляд на правила справедливости с либеральными идеями Хайека? Не исключено. Вот только сам Хайек объясняет причину подобного отношения к правилам справедливости не либеральными, а сугубо инструментальными соображениями относительно специфики сложного социального контекста. В свете данных соображений эмпирическая социология враждебна праву не потому, что ее представители нередко придерживались левых взглядов, но лишь по той причине, что в сложном социальном контексте мы не можем эмпирически верифицировать нашу гипотезу о конкретной функции того или иного правила справедливости91.

Функция каждого из этих правил определяется не только тем, какое воздействие оно оказывает на поведение индивидов, но и связью этого правила с дру-

87 «Страх прослыть "метафизикой". довел теорию права до гораздо более антинаучных фикций» (Hayek F. A. The results of human action but not of human design // Hayek F. A. Studies in philosophy, politics, and economics. Chicago: The University of Chicago Press, 1967. P. 101).

88 HayekF. A. Law, legislation and liberty. Vol. 1: Rules and order. P. 115.

89 Ibid. Vol. 2: The mirage of social justice. P. 34.

90 HayekF.A. Studies on the abuse and decline of reason. P. 101.

91 См., напр.: HayekF.A. Freedom, reason and tradition // Ethics. 1958. Vol. 68, no. 4. P. 236-237.

гими правилами справедливости92. Ввиду того что правила справедливости зачастую носят крайне абстрактный и не вполне сознательный характер, полностью проанализировать эти связи довольно трудно. Еще большие трудности рождает связь правил с теми или иными типами социальных фактов, характерных для той или иной конкретно взятой социальной системы. Одни и те же правила могут как порождать, так и не порождать сложный порядок в зависимости от наличия определенных фактов93. И поскольку в сложном порядке этих фактов может быть великое множество, а сами они могут быть сложным образом переплетены друг с другом, эмпирически верифицировать гипотезу о конкретной функции отдельного правила справедливости (и уж тем более всего спонтанного порядка в целом) невозможно. Не имея четкого представления ни о фактах, ни о конкретных целях отдельных правил справедливости, мы не можем провести по ним полноценное эмпирическое исследование.

Совсем иначе выглядит ситуация с правилами организации. В отличие от правил справедливости, они ориентированы на эпистемически простые социальные контексты и, как следствие, вполне могут получить определенную эмпирическую верификацию своих конкретных функций. Подчинение этим правилам вовсе не обязательно должно быть догматическим, а методы развития правил организации зачастую предполагают эмпирическое обоснование конкретной целесообразности отдельных институтов. Такое обоснование возможно в силу рациональной познаваемости относительно несложных социальных фактов организации, а также в силу возможности установить ту конкретную цель, на которую направлена деятельность той или иной организации в целом. Именно поэтому еще одним принципиальным отличием правил организации от правил справедливости является целесообразность первых и целенезависимость последних. Правила организации всегда направлены на конкретную цель, эмпирически верифицировать которую можно благодаря «несложности» социального контекста; и наоборот — в силу невозможности эмпирической верификации конкретных функций отдельных институтов, ориентированных на сложный контекст, правила справедливости являются «целенезависимыми правилами» (purpose-independent rules)94.

Как следствие, не только отдельные признаки, но и даже особый методологический статус правил справедливости имеет под собой не ценностное, а инструментальное основание. Это основание определяет «априорность» права как правил справедливости, требующих догматического подчинения, «имманентной критики» и не вполне эмпирических методов изучения. И хотя при желании мы можем найти определенное либеральное обоснование этим рассуждениям Хайека о праве, очевидно, что главную роль здесь играет его теория сложного социального контекста. Выше мы попытались показать, каким образом эта теория позволяет дать более целостную интерпретацию философии права Хайека, нежели традиционные либеральные подходы. Именно она, по-видимому, способна прояснить многие трудные места хайековской теории, а равно и обратить внимание на те оригинальные моменты его правового мышления, которые могут оказаться весьма актуальными в условиях современности.

В конце концов, те трудности, которые возникают при попытке понять правовые взгляды Хайека и его место в философии права XX в., вполне могут быть связаны с недооценкой присущего ему «эпистемологического» взгляда на сущ-

92 HayekF.A. Notes on the evolution of systems of rules of conduct // Hayek F. A. Studies in philosophy, politics, and economics. Chicago: The University of Chicago Press, 1967. P. 70-71.

93 Ibid.

94 HayekF.A. Law, legislation and liberty. Vol. 1: Rules and order. P. 85.

ность права. С одной стороны, этот подход не зависит от ценностных соображений и поэтому плохо сочетается с традицией естественного права, с другой — типичным социологическим позитивизмом это тоже не назовешь. Слишком многое из того, что социологические позитивисты включают в «право», Хайек оттуда исключает по критерию эпистемической сложности социального контекста. И поскольку этот эпистемологический критерий не совместим ни с онтологической «всеядностью» социологического (да и любого другого) позитивизма, ни с аксиологическим произволом ценностных критериев юснатурализма, то и описать теорию Хайека в терминах традиционных подходов становится проблематичным. Имеем ли мы дело с не вполне стандартным взглядом на сущность права? Дальнейшее исследование покажет.

Заключение

Подводя итоги нашего исследования, можно сделать ряд выводов.

Во-первых, классическая либеральная интерпретация правопонимания Хайека, при всей ее значимости, действительно содержит ряд проблемных моментов и не дает четкого представления о содержании «истинного права» как правил справедливости.

Во-вторых, та неясность, которая возникает при попытке либерального прочтения философии права Хайека, может быть частично преодолена путем рассмотрения правовых воззрений ученого сквозь призму его социальной теории. В основе этой теории лежит эпистемологическое различение простых и сложных социальных контекстов, определяющее в конечном счете главный водораздел между неправовыми «правилами организации» и правом как «правилами справедливого поведения». Последние описываются не просто как институты либерального спонтанного порядка, но как такая система правил, которая способна направлять индивидуальные действия социальных акторов в эпистемически сложных социальных контекстах. Только благодаря такому уточнению мы можем объяснить аномалии либерального правопонимания Хайека и понять причину, по которой он не относил к истинному праву даже такие правила поведения, которые крайне важны согласно ценностям либеральной философии.

Наконец, в-третьих, посредством обращения к теории сложного контекста мы можем не только объяснить трудные места хайековской философии права, но и по-новому взглянуть на сущность права как одного из «координационных» институтов эпистемически сложного спонтанного порядка. Полагаем, именно этот аспект правил справедливости позволяет лучше уяснить инструментальную сущность права в философии Хайека и более полно раскрыть оригинальный вклад ученого в теоретическое правоведение.

Статья поступила в редакцию 1 июля 2021 г Рекомендована к печати 19 ноября 2021 г.

Friedrich Hayek on the nature of law

R. S. Raab

For citation: Raab, Ruslan S. 2021. Friedrich Hayek on the nature of law. Pravovedenie 65 (4): 462483. https://doi.org/10.21638/spbu25.2021.406 (In Russian)

The article investigates the nature of law as it is presented in the social theory writings of

F. A. Hayek. Even though Hayek is mostly famous for his liberal approach to law, the idea of indi-

vidual liberty does not explain the way Hayekian "law" as "rules of just conduct" is fundamentally distinct from most of the rules commonly regarded as "law" today. Recognizing the influence of liberal philosophy on Hayek's legal theory, a liberal interpretation of that theory leaves too many things unexplained. Sometimes these unexplained "anomalies" are not just incoherent with the liberal worldview, but radically contradict it. Oddly enough, even the law of due process is not a part of "rules of just conduct" by a Hayekian standard. To make any sense of this standard we need to go beyond the liberal-normative approach and consider Hayek's purely instrumental social theory. From that perspective, the nature of law as "rules of just conduct" is determined not only by some generalized characteristics of a liberal spontaneous order, but also by several specific conditions of an epistemically "complex" social context in which an individual is supposed to be acting. Since this epistemic "complexity" is not ubiquitous for a liberal spontaneous order, not every social institution intended to secure individual liberty has a chance to be attributed with a distinct name of "true law" in Hayek's view, as well as not every distinct feature of "true law" is conditioned by liberal considerations. Epistemological considerations matter more. Unusual as it is, this instrumental socio-epistemic interpretation of the nature of law can explain not only all the mismatches between Hayekian "rules of just conduct" and a more traditional liberal-normative ideal of law, but also reveal some of the most distinctive elements of his legal theory. These elements define what can be a possible contribution of Hayek to theoretical jurisprudence and suggest quite a unique "epistemic" way to make a strict distinction between "law" and all the other social rules for the first being only the rules of individual action in an epistemically "complex" social context.

Keywords: Friedrich Hayek, the nature of law, liberalism, social theory, rules of just conduct, rules of organization, social complexity, epistemology.

References

Angner, Eric. 2007. Hayek and natural law. New York, Routledge.

Barry, Norman. 1982. Hayek's social and economic philosophy. London, The MacMillan Press.

Beaulier, Scott, Boettke, Peter, Coyne, Cristopher. 2005. Knowledge, economics and coordination: Understanding Hayek's legal theory. New York University Journal of Law & Liberty 1: 209-224.

Covell, Charles. 1992. The defense of natural law. A study of the ideas of law and justice in the writings of Lon L. Fuller, Michael Oakeshott, F. A. Hayek, Ronald Dworkin and John Finnis. London, The Macmillan Press.

Fleetwood, Steve. 1995. Hayek's political economy. London, Routledge.

Goldsworthy, Jeffrey. 1986. Hayek's political and legal philosophy: An introduction. Sydney Law Review 11: 44-63.

Hamowy, Ronald. 1978. Law and the liberal society: F. A. Hayek's constitution of liberty. Journal of Libertarian Studies 2 (4): 287-297.

Hayek, Friedrich. 1949. "Free" enterprise and competitive order (1947). Hayek, Friedrich. Individualism and economic order: 107-118. London, Routledge.

Hayek, Friedrich. 1958. Freedom, reason and tradition. Ethics 68: 229-245.

Hayek, Friedrich. 1967. Degrees of explanation (1955). Hayek, Friedrich. Studies in philosophy, politics, and economics: 3-21. Chicago, The University of Chicago Press.

Hayek, Friedrich. 1967. Notes on the evolution of systems of rules of conduct. Hayek, Friedrich. Studies in philosophy, politics, and economics: 66-81. Chicago, The University of Chicago Press.

Hayek, Friedrich. 1967. The results of human action but not of human design. Hayek, Friedrich. Studies in philosophy, politics, and economics: 96-105. Chicago, The University of Chicago Press.

Hayek, Friedrich. 1982. Law, legislation and liberty. In 3 vols, vol. 1: Rules and order. London, Rout-ledge.

Hayek, Friedrich. 1982. Law, legislation and liberty. In 3 vols, vol. 2: The mirage of social justice. London, Routledge.

Hayek, Friedrich. 1982. Law, legislation and liberty. In 3 vols, vol. 3: The political order of a free people. London, Routledge.

Hayek, Friedrich. 1983. Noble prize-winning economist Friedrich A. von Hayek. Interviewed by Earlene Graver, Axel Leijonhufvud, Leo Rosten, Jack High, James Buchanan, Robert Bork

Thomas Hazlett, Armen A. Alchian, Robert Chitester. The Oral History Program and the Pacific Academy of Advanced Studies. Los Angeles, University of California. Available at: https:// manwithoutqualities.files.wordpress.com/2009/10/hayek_interview_transcript.pdf (accessed: 30.05.2022).

Hayek, Friedrich. 1990. Competition as a discovery procedure (1968). Hayek, Friedrich. New studies in philosophy, politics, economics and the history of ideas: 179-190. London, Routledge.

Hayek, Friedrich. 1990. Economic freedom and representative government (1973). Hayek, Friedrich, New studies in philosophy, politics, economics and the history of ideas: 105-118. London, Routledge.

Hayek, Friedrich. 1990. The errors of constructivism (1970). Hayek, Friedrich, New studies in philosophy, politics, economics and the history of ideas: 3-22. London, Routledge.

Hayek, Friedrich. 1990. The pretence of knowledge. Hayek, Friedrich. New studies in philosophy, politics, economics and the history of ideas: 23-34. London, Routledge.

Hayek, Friedrich. 1990. The primacy of the abstract (1969). Hayek, Friedrich, New studies in philosophy, politics, economics and the history of ideas: 35-49. London, Routledge.

Hayek, Friedrich. 1992. The fatal conceit. The errors of socialism. London, Routledge.

Hayek, Friedrich. 2007. The road to serfdom. Chicago, The University of Chicago Press.

Hayek, Friedrich. 2010. Studies on the abuse and decline of reason. Chicago, The University of Chicago Press.

Hayek, Friedrich. 2011. The constitution of liberty. Chicago, The University of Chicago Press.

Hayek, Friedrich. 2014. A new look at economic theory. Lecture 1 (1961). Hayek, Friedrich. The market and other orders: 375-386. Chicago, The University of Chicago Press.

Hayek, Friedrich. 2014. Economists and philosophers (1963). Hayek, Friedrich. The market and other orders: 427-443. Chicago, The University of Chicago Press.

Hayek, Friedrich. 2014. The political ideal of the rule of law (1955). Hayek, Friedrich. The market and other orders: 119-194. Chicago, The University of Chicago Press.

Hayek, Friedrich. 2014. The theory of complex phenomena (1964). Hayek, Friedrich. The market and other orders: 257-277. Chicago, The University of Chicago Press.

Holm, Cyril. 2014. Hayek's critique of legislation. PhD diss., Uppsala University.

Kley, Roland. 1994. Hayek's social and political thought. New York, Oxford University Press.

Kozlikhin, Igor' lu. 1992. F. A. Hayek's conception of law. Pravovedenie 5: 67-75. (In Russian)

Kukathas, Chandran. 1989. Hayek and modern liberalism. New York, Oxford University Press.

Martin, Christopher. 2013. Hayek and the nomothetes. F.A.Hayek and the modern economy, eds Sandra J. Peart, David M. Levy: 119-153. New York, Palgrave Macmillan.

Morison, Samuel. 2007. Custom, reason, and the common law: A reply to Hasnas. New York University Journal of Law & Liberty 2: 209-240.

O'Driscoll, Gerald. 1977. Economics as a coordination problem. Kansas City, Sheed Andrews and McMeel.

Papaioannou, Theo. 2012. Reading Hayek in the 21st century. A critical inquiry into his political thought. Basingstoke, Palgrave Macmillan.

Petsoulas, Christina. 2001. Hayek's liberalism and its origins. London, Routledge.

Posner, Richard. 2003. Hayek's theory of adjudication. Posner, Richard. Law, Pragmatism, and Democracy: 274-288. Cambridge, Harvard University Press.

Postema, Gerald. 2011. Legal philosophy in the twentieth century: The common law world. (A treatise of legal philosophy and general jurisprudence. Vol. 11). New York, Springer.

Postema, Gerald. 2017. Nature as first custom: Hayek on the evolution of social rules. Research Handbook on Austrian Law and Economics, eds Todd J. Zywicki, Peter J. Boettke: 65-91. Cheltenham, Edward Elgar.

Steele, Gerald. 2007. The economics of Friedrich Hayek. Basingstoke, Palgrave Macmillan.

Stringham, Edward, Zywicki, Todd. 2011. Hayekian anarchism. Journal of Economic Behavior & Organization 78: 290-301.

Received: July 1, 2021 Accepted: November 19, 2021

Ruslan S. Raab — Lecturer, HSE University, 20, ul. Myasnitskaya, Moscow, 101000, Russian Federation; [email protected]