CC BY
68
) УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кутафина(МПОА)
ФОРМЫ ЗАВИСИМОСТИ В НЕМЕЦКОМ АКЦИОНЕРНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
В статье рассмотрены формы зависимости хозяйствующих субъектов, предусмотренные Акционерным законом ФРГ 1965 года (связанные предприятия). Каждая из форм рассмотрена в отдельности и проанализированы положительные и отрицательные моменты в правоприменительной практике в рамках предпринимательской деятельности. Ключевые слова: корпоративное право, аффилированные лица.
ANISIMOV A. V.
Candidate of Law,
Deputy Director of the Institute of business law for scientific work and innovation Department of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL). 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9
THE FORMS OF AFFILIATION IN THE GERMAN CORPORATE LEGISLATION
The article is dedicated to the forms of affiliation between companies stipulated in German corporate legislation. Each of the forms is given attention, positive and negative aspects of legislation are described. Keywords: corporate law, affiliated persons.
Алексей
Владимирович
АНИСИМОВ,
кандидат юридических наук, заместитель директора Института бизнес-права по научной работе и инновациям Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). E-mail: avanisimov@msal.ru 125993, Россия, Москва, Садовая-Кудринская ул., д. 9
Основной отправной точкой немецкого корпоративного права признается существование юридически и экономически независимых юридических лиц как субъектов права. Но реальность противоречит такой предпосылке. Более 70% акционерных обществ в Федеративной Республике Германия входят в состав различных концернов1. Такие «сплетения» появляются по различным причинам:
— стремления к рационализации;
— способствования создания производственной цепи;
— стремления к увеличению источников финансирования;
— использования новых технологий;
— попыток использования наилучшим образом налогового законодательства и др.
ш m
А
Ч □
~0
б ~0 s
s
X
URL: http://de.statista.com/statistik/daten/studie/1929/umfrage/untemehmen-nach-beschaeft-igtengroessenklassen/
науки
>
Формы зависимости хозяйствующих субъектов и являются юридическим закреплением этих связей. Немецкий законодатель объединил все формы зависимости хозяйствующих субъектов с помощью введения понятия «связанные предприятия».
АЗ 19652 в §15 закрепляет понятие «связанные предприятия» — самостоятельные организации, которые по отношению друг к другу являются либо владельцем большинства долей в капитале другого или большинства голосов (§ 16), зависимые и главенствующие юридические лица (§ 17), юридические лица, входящие в состав концерна (§ 18), юридические лица, связанные взаимным участием (§ 19) или являющиеся сторонами в предпринимательском договоре (§ 291, 292)».
Немецкое законодательство использует понятие «связанные предприятия» именно для того, чтобы более широко описать взаимодействие между юридическими лицами. В литературе высказывается мнение3, что понятие слишком узко и не характеризует сам институт, а просто перечисляет случаи «связанности», но немецкий закон четко определяет признаки, при которых лицо можно признать связанным. Использование немецким законодателем такого приема, как перечисление форм служит прежде всего их обобщению и закреплению предписаний, общих для всех форм.
Признаки связанных предприятий:
— связанные предприятия — юридически самостоятельные предприятия, т.е. филиалы нельзя признать связанными;
— связанные предприятия должны отвечать поименованным в АЗ 1965 видам;
— одним из зависимых лиц должно быть акционерное общество либо акционерное коммандитное товарищество (поэтому нельзя считать связанными предприятиями по немецкому законодательству два общества с ограниченной ответственностью, которые подпадают под случаи аффилирован-ности АЗ 1965, хотя связанным предприятием будет считаться общество с ограниченной ответственностью, входящее в состав концерна);
— связанными предприятиями могут быть признаны только юридические лица, зарегистрированные в ФРГ, либо имеющие головной офис в ФРГ
Целями введения института связанных предприятий в корпоративном законодательстве немецкие юристы4 указывают:
— защита зависимого общества;
— защита акционеров;
— защита инвесторов.
В перечне целей не фигурирует защита каких-либо публичных интересов. Речь идет о защите только частных интересов лиц, которые могут подвергнуться негативному влиянию со стороны связанных предприятий, или, как говорится в литературе, «защите того интереса, который стоит защищать»5. Поэтому закрепление статуса связанных предприятий как формы зависимости немецкий законодатель относит
2 URL: http://bundesrecht.juris.de/aktg/index.html
3 Kessler Jürgen 3. Auflage, München [u.a.]. 2000. S. 178.
4 KlunzigerEugen. Grundzuge des Gesellschaftsrecht. 11 Auflage. Muenchen,1999. S. 205.
5 Там же.
имени О.Е. Кутафина(МПОА)
именно к акционерному законодательству. Необходимо отметить, что закрепление такой формы зависимости имеет своей главной целью выявление тех отношений, при которых возникает конфликт интересов между зависимым и главенствующим лицом. При возникновении этого конфликта и использовании главенствующим лицом своей возможности влияния может быть причинен ущерб указанным лицам, тем, кого акционерное законодательство стремится защитить.
Рассмотрим отдельно каждый из указанных в АЗ 1965 видов связанных предприятий.
Юридические лица, являющиеся владельцем большинства акций или голосов другого юридического лица. В данном случае одно предприятие должно быть владельцем либо большинства акций другого предприятия, либо иметь большинство голосов в другом предприятии. При этом нельзя говорить об использовании § 16 АЗ 1965, если главенствующему предприятию принадлежит большинство привилегированных акций без права голоса (§ 12, абз.1 АЗ 1965), или если право голоса ограничено при совокупном владении акциями, например, если право голоса принадлежит аффилированному лицу главенствующего предприятия, и это право голоса закреплено за аффилированным лицом (§ 134, абз.1 АЗ 1965).
В рассматриваемом случае немецкое законодательство называет одно предприятие — владеющим большинством, а другое — находящимся в преимущественном владении. Акционерный закон приводит формулу расчета доли одного предприятия в другом, доля рассчитывается как соотношение количества акций, принадлежащих одному предприятию, к общему количеству акций другого юридического лица.
В большинстве случаев владение акциями (долями) и голосами совпадает В § 16 абз. 4 АЗ 1965 выделяется три особенности подсчета долей (голосов):
1) доли материнского и дочернего общества складываются. Но предполагается, что материнскому обществу необязательно владеть акциями третьего подчиненного предприятия, чтобы быть для него главенствующим;
2) при вычислении голосов участвуют и акции (доли), которые должны перейти в качестве оплаты от третьего лица или его зависимых юридических лиц;
3) для индивидуального предпринимателя непринципиально, относятся ли эти акции (доли) к его частной собственности или составляют часть его предпринимательского капитала (данное положение распространяется и на публичные образования).
При этом из общего количества акций вычитаются, согласно абз.2 §16 АЗ 1965:
— акции, принадлежащие самому предприятию; ш
— акции, переданные третьему предприятию в залог. а
Правовые последствия признания владеющим предприятием и предприяти- □
ем, находящимся в преимущественном владении, вытекают из: 3
О
Е X
§ 17 абз. 2 АЗ 1965 — опровержимое предположение зависимости; § 20 абз. 4,5, § 21 абз. 2 АЗ 1965—обязанность предоставлять информацию; § 56 абз. 2 АЗ 1965 — отсутствие права подписки на акции при увеличении уставного капитала;
§ 7^ АЗ 1965 — невозможность приобретения главенствующим юридическим лицом собственных долей через юридическое лицо, находящееся в его владении. науки1
7/2016
>
™™ Ig ■ 1 ÊJÊ/fÊf
Очевидно, что данный вид связанных предприятий является простейшим случаем. По такому принципу устанавливаются связи между большинством материнских и дочерних компаний. Закрепление такого вида является базовым в нормативном регулировании, так как именно на нем строятся нормы регулирования остальных видов. Если говорить об эффективности данной формы, то можно сказать, что для нее немецким законодателем детально прописаны механизмы подсчета голосов и акций, и данная форма проста в применении. Для простейших случаев образования связей между хозяйствующими субъектами данная форма зависимости является наиболее эффективной. При этом установление статуса связанных предприятий при данных условиях сразу влечет необходимость исполнения определенных обязанностей (речь о которых пойдет в дальнейшем).
Данная форма построена на владении одним хозяйствующим субъектом определенным количеством акций или голосов другого. При этом определенным развитием данной формы зависимости является взаимное участие, когда зависимость обусловлена обоюдным владением.
Взаимное участие. Взаимно участвующими признаются немецкие юридические лица в форме обществ капитала, которые связаны тем, что каждому юридическому лицу принадлежит более 25% другого предприятия. Если же одному юридическому лицу принадлежит 50% или оно может оказывать влияние на другое юридическое лицо, то согласно § 19 абз.2 АЗ 1965, одно из них признается главенствующим, а другое —зависимым. Если оба юридических лица владеют более 50% акций друг друга, то каждое из них одновременно является и главенствующим, и зависимым. Существует три вида взаимного участия.
1. Простое взаимное участие. При простом взаимном участии достаточно, чтобы каждое из взаимозависимых юридических лиц владело 25% акций друг друга. Для такого участия АЗ 1965 предусматривает особое регулирование в § 328. Так, каждое из участвующих предприятий имеет право пользоваться голосами только из 25% акций, при этом ни одна организация не может пользоваться своими правами из акций при решении кадровых вопросов, касающихся правления каждой.
2. Отношение управления при взаимном участии. Для признания одного юридического лица главенствующим в данном случае необходимо, чтобы оно владело либо контрольным пакетом акций другого юридического лица, либо оказывало управляющее влияние, о котором речь пойдет ниже.
3. Обоюдное главенствование и зависимость при взаимном участии. При обоюдном владении каждое юридическое лицо является как главенствующим, так и зависимым. Соответственно, каждое из них пользуется правами как главенствующего юридического лица, так и получает гарантии, предоставляемые зависимому обществу
25% акций какбарьервзаимного участия, согласно немецкомузаконодательству, представляют собой так называемое блокирующее меньшинство (Sperrminorität), с помощью которого возможно запретить изменения долей участников, а также влиять на принятие других важных решений6.
АЗ предъявляет ряд дополнительных требований к связанным предприятиям со взаимным участием:
6 Beckmann Roland. Das Recht der Konzerne und der Kapitalgesellschaften. Universität Köln,
2002. S. 269.
имени O.E. Кутафина(МПОА)
— § 160 абз.1 №7 АЗ 1965 — обязанность указывать взаимное участие в годовом балансе;
— § 20, 21 АЗ 1965 — обязанность юридического лица сообщить письменно другому юридическому лицу о приобретении более 25% его акций;
— § 328 АЗ 1965 — приравнивание доли более 25% другого общества при учете участия в другом обществе к 25% акций.
Также, согласно § 71d предложение 4 и § 71c, в случае квалифицированного взаимного участия (т.е. когда помимо взаимного участия с одной стороны присутствует еще и зависимость в смысле § 17 АЗ 1965), в течение года зависимая организация должна снизить свою долю участия до 10%.
Можно сделать вывод, что взаимное участие юридических лиц обеспечивает достаточную степень интеграции одного юридического лица в другое. Если два взаимно участвующих юридических лица решат создать единый орган управления, то они будут рассматриваться как фактический концерн, что чаще всего и происходит на практике. Для юридических лиц существование в форме взаимно участвующих лиц выгодно, по мнению немецких юристов и экономистов7, в том случае, если оба лица занимают достаточно сильную позицию на рынке, но при этом будут дополнять друг друга при взаимодействии (как было сказано выше, юридические лица взаимно участвуют, например, в случае создания производственной цепи).
Лица, находящиеся в зависимости. Если влияние оказывается прямо или косвенно, то, согласно немецкому законодательству, мы говорим о зависимости между юридическими лицами. При этом для признания лиц, находящимися в зависимости, достаточно признания факта влияния. Немецкое законодательство употребляет термин «управляющее влияние» (beherrschender Einfluss), не давая дефиниции данного понятия. Еще Имперский суд в Германии указывал в одном из своих решений о том, что управляющим влиянием признается такое влияние, при котором «управляющее юридическое лицо обладает средствами, которые позволяют подчинить своей воле и заставить действовать по их воле»8. В теории9 предлагается следующая трактовка — влияние должно быть внутриорганизационным и быть связано с органами предприятия, которое предоставляет возможность влияния в будущем на предпринимательскую деятельность (например, возможность занять органы управления «своими» людьми). Такое влияние возможно использовать «незамедлительно», а не с помощью оптационных прав. Также в главенствующем предприятии организационно закреплено такое влияние, т.е. влияние не зависит от случайного большинства голосов10. Зависимость должна проистекать именно из права, а не из каких-либо экономических или фактических обсто- ш ятельств. Можно сказать, что закон допускает комбинацию правового и экономи- а ческого элементов. □
Emmerich/Habersack, Konzernrecht.Das Recht der verbundenen Unternehmen bei Aktiengesellschaft, GmbH, Personengesellschaften, Genossenschaft, Verein und Stiftung. Ein Studien-
buch, 8. Aufl. 2005. S. 45.
RGZ 167, 40. 1949.
Klausen Ulricke. Verbundene Unternehmen im Bilanz- und Gesellschaftsrecht 1998. S. 45. KuechlerMarcel. Konzernrecht. Vorlesung an der Universitaet. Bern, 1999. S. 5.
D s
X
n
При этом уже существование возможности влияния, а не непосредственное его использование, является характеристикой зависимости. Возможность влияния должна быть гарантирована, как было сказано выше. Нельзя признать отношениями зависимости ситуацию, когда возможность оказать влияние будет зависеть от каких-либо внешних обстоятельств (как уже отмечалось, например, — от случайного большинства голосов). Длительность существования возможности оказать влияние не имеет принципиального значения.
Необходимо отметить, что возможность влияния может распространяться как на всю деятельность предприятия, так и на какую-то область. По этому поводу в литературе ведутся споры11. Но как подтверждение вышесказанного можно привести положения § 18 абз. 1 предложения 3, где оказание влияния на центральную область деятельности организации является предположением субординированного концерна. Достаточно, например, оказывать влияние на финансовую деятельность организации, чтобы данная организация находилась в зависимости.
В литературе высказывается мнение12 о существовании так называемого «негативного» главенствования (negative Beherrschung), которое существует при наличии блокирующего меньшинства долей у одного лица. В данном случае лицо получает возможность оказывать влияние на деятельность, блокируя невыгодные для него решения. Но в праве данная ситуация своего отражения не нашла.
Параграф 17 абз. 1 выделяет два вида зависимости: непосредственную (unmittelbar) и опосредованную (mittelbar). Разница состоит в том, что при непосредственной зависимости лишь одно предприятие имеет возможность оказывать влияние на зависимое предприятие. Опосредованная зависимость присутствует тогда, когда несколько предприятий соединены участием в цепочку, т.е. материнская организация участвует в дочерней, в то же время дочерняя организация участвует в третьей («внучке»). При этом участия каждой достаточно для оказания влияния. Тогда третья организация является зависимой не только от дочерней, но и от материнской организации. При этом законодательство не указывает на «глубину» отслеживаемых связей, но возможно предположить, что вряд ли учитываются связи дальше «внучки».
Можно сказать, что данная форма является наиболее спорной, так как ее существование не связано с какими-либо фактическими обстоятельствами. Поэтому при доказывании в суде истцу придется доказывать существование прав, позволяющих оказывать влияние. Если проанализировать нормы, то такие права в основном вытекают из владения частью акций или долей, а также предпринимательских договоров.
Предпринимательские договоры. Параграфы 291, 292 АЗ 1965 устанавливают регулирование института связанных предприятий при заключении между юридическими лицами предпринимательских договоров. Немецкий законодатель выделил две группы договоров. К первой относятся договоры, при которых контроль
Emmerich/Habersack, Konzernrecht.Das Recht der verbundenen Unternehmen bei Aktiengesellschaft, GmbH, Personengesellschaften, Genossenschaft, Verein und Stiftung. Ein Studien-
buch, 8. Aufl. 2005. S. 39.
имени O.E. Кутафина(МПОА)
одного юридического лица полностью переходит к другому юридическому лицу (договоры об управлении и передаче прибыли), к второй группе относятся иные договоры, при которых контроль одного юридического лица частично переходит к другому юридическому лицу.
Перечень договоров, данный АЗ 1965, является исчерпывающим. Для всех договоров АЗ 1965 предъявляется ряд требований в § 293—310. К таким требованиям относятся:
— одобрение квалифицированным большинством на общем собрании акционеров;
— письменная форма договора;
— проверка несколькими независимыми экспертами;
— регистрация договора в торговом реестре;
— закрепление положений о распределении ответственности между участниками договора;
— акционерам предоставляется защита, например право на компенсацию потерь от заключения предпринимательского договора.
Необходимо отметить принципиальное отличие между двумя группами договоров, состоящее в абсолютном и частичном переходе контроля над зависимым предприятием.
Согласно § 291 АЗ 1965 для договора отчисления прибыли принципиальным является факт полного отчисления прибыли. При этом договор об отчислении прибыли не является возмездным, в отличие от договора по частичному отчислению прибыли. Главным значением такого договора является обоснование существования отношений субсидиарности (die Organschaft) по § 14 Закона о налоге на корпорации. Можно сравнить такое положение с признанием статуса консолидированного налогоплательщика по российскому праву.
При этом устанавливается, что для подтверждения отношений субсидиарности необходимо существование рассматриваемого договора на протяжении 5 лет. При этом как дополнительное условие выступает обязанность главенствующего предприятия включить зависимое в свою структуру. А для включения одного предприятия в структуру другого часто используется второй договор из рассматриваемых, а именно — договор об управлении.
Данный договор по природе своей очень похож на отношения главенствования, так как согласно ему одно предприятие получает возможность руководить деятельностью другого. При заключении рассматриваемого договора ограничиваются права акционеров на получение дивидендов (§ 58 абз. 4 АЗ 1965), а также исключается право акционеров на распределение (определение юридической судь- ш бы) прибыли (§ 119 абз. 1 № 2, 147 абз. 1 АЗ 1965). То есть договор вмешивается в а финансовую деятельность организации. Немецкие юристы выделяют в данном до- □ говоре важные элементы обязательственного права (например, положение § 297 абз. 1 АЗ 1965 о прекращении договора, согласно которому одна сторона может отказаться от исполнения договора, если вторая сторона не исполняет свои обязательства из договора).
Но необходимо отметить, что договор об управлении вовсе не означает, что управляющая организация дает обязательные для зависимой организации указания. Поэтому к данному договору не применяются положения о презумпции концерна, независимо от того, что по сути создаются отдельные органы управления Науки1
7/2016
~0
б ~0
X
>
60
ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКИЙ НАУКИ
"Т^ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
■UV имени O.E. Кутафина (МГЮА)
(§ 18 абз. 1 АЗ 1965). Но при этом применяются положения § 17 абз. 2 и § 18 абз. 1 предложение 3, т.е. положения о преимущественном участии и о существовании единого органа управления.
Очевидно, что для таких договоров немецким законодателем предусмотрен ряд дополнительных предписаний. Акционерный закон предусматривает специальные положения, которые устанавливают защиту прав зависимого юридического лица, прав акционеров и инвесторов. Так, например, при заключении договора о передаче прибыли § 301 АЗ 1965 предусмотрен порядок расчета той прибыли, которую одно юридическое лицо должно передать другому, а именно — прибыль будет складываться из разницы доходов и расходов за текущий год за вычетом долгов юридического лица и обязательной доли, необходимой на развитие юридического лица в первые пять лет после заключения договора. Параграф 300 АЗ 1965 определяет, что должны быть восполнены так называемые «законные недостатки» (gesetzliche Rücklage). Также важным требованием является предписание, что одной из сторон такого договора обязательно должно выступать немецкое (инкорпорированное в Германии) акционерное общество либо коммандитное товарищество на акциях.
В отношении данных предписаний ведется дискуссия, как их применять к обществам с ограниченной ответственностью и применять ли их вообще? В настоящее время теория13 и практика склоняются к тому, что к обществам с ограниченной ответственностью положения о договоре об управлении не применяются, так как § 17 Закона о налоге на корпорации оговаривает ситуации, в которых в отношения субсидиарности вступают организации, которые не являются акционерными обществами, а как уже было отмечено, использования договора об отчислении прибыли и договора об управлении связано в первую очередь с обоснованием отношений субсидиарности.
Параграф 291 абз. 1 предложения 1 и параграф 304 абз. 3 предложения 1 указывают, что договором должны быть установлены:
— обязанность перечисления прибыли;
— обязанность предоставить возмещение.
Дополнительно могут также устанавливаться другие условия договора. Так, например, по смыслу § 301 предложения 1 устанавливается, что частью договора может являться методика расчета прибыли, но при этом сумма отчислений не может превышать той, которая рассчитывается по методике, указанной в данном параграфе. Также договором могут быть предусмотрены соглашения об инвестициях и закреплены условия об обязанности зависимого общества осуществлять свою деятельность, ориентируясь на максимизацию прибыли.
По договору о частичном отчислении прибыли, согласно § 292 абз. 1, одно акционерное общество или коммандитное общество на акциях обязуется передавать часть своей прибыли или прибыль какого-либо своего подразделения другому обществу. Исключением являются только договоры об участии в прибыли с членами правления или отдельными работодателями общества, а также соглашения об участии в прибыли в рамках договоров при осуществлении текущей предпринимательской деятельности и лицензионных договоров.
имени О.Е. Кутафина(МПОА)
Договором о частичном отчислении прибыли признаются даже те договоры, которые заключены между акционерными обществами и лицами, которые не являются предприятиями в смысле права концернов. При этом законодатель стремился защитить права акционеров при отчислении любой прибыли и поэтому связал данный вид договоров с необходимостью одобрения общим собранием акционеров (§ 293 АЗ 1965).
Договор о частичном отчислении прибыли отличается от договора об отчислении прибыли тем, что он является всегда возмездным, то есть главенствующее предприятие всегда обязано предоставлять встречное удовлетворение. Также различие состоит в том, что только для договора о полном отчислении прибыли предусмотрены дополнительные механизмы защиты внешних акционеров и кредиторов (§ 302, 304 АЗ 1965).
Исключением являются положения § 300 пункт 2 и § 301, которые также обеспечивают защиту акционеров и кредиторов. Включение такого положения связано в первую очередь с тем, что законодательно не установлен предельный максимальный уровень отчисляемой прибыли. Так, даже если отчисляется почти вся прибыль, договор будет считаться о частичном отчислении прибыли. Но необходимо, чтобы у зависимого предприятия осталось какое-то количество средств после отчисления прибыли. Но если после отчисления прибыли, даже частичной, не будет предоставлено встречное удовлетворение, данный договор будет подпадать под регулирование договоров о полном отчислении прибыли по смыслу § 291 абз.1 АЗ 1965.
Договор о частичном отчислении прибыли очень часто используется для того, чтобы закрепить отношения негласного товарищества. Часто также отношения долевого участия и другие формы участия в прибыли могут быть урегулированы положениями § 292 АЗ 1965 о рассматриваемых договорах.
Договор об аренде предприятия чаще всего сравнивают с договором об управлении. При сравнении можно сослаться на положения § 581 абз. 1 ГГУ о передаче предприятия в аренду как имущественного комплекса. Поэтому договор, указанный в § 292 абз. 1 подпункта 3, принято рассматривать как разновидность договора, закрепленного в ГГУ
Дополнительное правовое регулирование установлено § 292 абз. 3 и § 302 абз. 2 АЗ 1965. Согласно § 292 абз. 3 предложения 1 АЗ 1965 невозможно признать ничтожным решение о заключении такого договора общего собрания акционеров, даже если заключение такого договора противоречит § 57, 58, 60 АЗ 1965, которые запрещают «скрытое» распределение прибыли. Но при этом не исключается оспо-римость данного договора по тому же основанию. Параграф 302 абз. 3 АЗ 1965 ш
дополнительно устанавливает, что главенствующее предприятие-арендодатель а
должно покрывать все убытки зависимого предприятия во время действия догово- □
ра, если договор заключен с зависимым предприятием.
Если сравнить договор об аренде предприятия с другими договорами данной группы, становится очевидно, что законодатель рассматривает его так же, как и договор о частичном отчислении прибыли, и договор об общности прибыли является всего лишь как договор мены, который не создает особых проблем в области регулирования концернов, а соответственно, не требует особого, строго законодательного регулирования в области права концернов. Правда, надо заметить, что этим пробелом очень часто и пользуются предприниматели для создания отношений
б "0
о
X
п
* к
§ к
науки ъ
зависимости. Поэтому при договоре об аренде предприятия применяются положения § 15 АЗ 1965 о связанных предприятиях, а соответственно, и положения об одобрении такого договора общим собранием акционеров, в остальном регулирование данного вида договоров закреплено в § 581 и следующих ГГУ Очень часто на практике предприятия пытаются обойти предписания АЗ 1965 по поводу рассматриваемого договора, включая его в другие предпринимательские договоры. Но в таком случае договор об аренде должен отдельно быть одобрен общим собранием и занесен в государственный реестр договоров (§ 293 абз. 1, 294 АЗ 1965).
Также часто с помощью договора об аренде предприятия пытаются скрыть заключение договора об отчислении прибыли и договор об управлении. Поэтому в литературе иногда даже говорят о презумпции договора об управлении14. В случае если такой договор будет все же признан договором об управлении, то он будет считаться ничтожным, если не соблюдены условия заключения такого договора. В остальных случаях он будет оспорим.
Можно сделать вывод, что для первой группы договоров устанавливаются более жесткие правила с целью защитить зависимое юридическое лицо и предоставить им специальную защиту. В отношении второй группы договоров законодатель предусмотрел базовое регулирование, предоставив право предприятиям самостоятельно устанавливать конкретные условия договоров. Как уже отмечалось, это связано с тем, что законодатель рассматривает такие договоры как простые договоры мены, которые не требуют детального регулирования в рамках права концернов.
Если рассматривать эффективность данного вида связанных предприятий, то необходимо признать, что она довольна спорна. По статистике образование отношений зависимости с помощью предпринимательского договора составляет менее 1% всех случаев. Прежде всего такая непопулярность данного инструмента обусловлена тем, что он не предоставляет никаких действительных преимуществ по сравнению с остальными формами. Так, ранее предпринимательские договоры использовались в совокупности с нормами налогового права об отношениях субси-диарности. Но последние тенденции законодательного регулирования направлены как раз на устранении отношений субсидиарности, поэтому и нормы о предпринимательских договорах стали не актуальны.
В литературе15 ведется спор об обосновании зависимости с помощью предпринимательских договоров, закрепленных в § 291 и 292 АЗ 1965. На наш взгляд, например, нет смысла выделять зависимость из закрепленного в § 291 договора об управлении, так как он и так является основанием для признания организаций состоящими в концерне, а договоры о передаче прибыли стоит рассматривать как косвенную улику существования отношений зависимости. По сути предпринимательские договоры — это промежуточное звено между простыми формами зависимости и концерном.
Концерн. Концерн является наиболее тесной формой взаимодействия юридических лиц и превращения их в единую организацию с помощью включения
Там же. S. 41.
имени O.E. Кутафина(МПОА)
и слияния предприятий. При этом их объединение основывается на возникновении общей управляющей организации.
Существует несколько видов управления в концерне:
1. Управление посредством участия. Данный вид управления возможен, когда одно юридическое лицо обладает количеством акций других предприятий, чтобы осуществлять руководство ими.
2. Управление, вытекающее из личных ««сплетений». Такой вид управления возможен, когда главенствующими и зависимыми обществами управляют родственники.
3. Управление посредством договора. Юридические лица вправе заключить договор о создании концерна, при этом закон детально регламентирует заключение такого договора.
4. Управление посредством экономического влияния. Такое управление возможно, например, если одному юридическому лицу достаются права на использование нематериальных благ другого.
Параграф 18 АЗ 1965 выделяет два вида концернов — субординированный концерн и концерн равных предприятий. Главной особенностью концерна является то, что концерн представляет собой объединение нескольких юридически самостоятельных предприятий под единым руководством. При этом в субординированном концерне предприятия связаны между собой согласно § 17 АЗ 1965, а в концерне равных предприятий такой зависимости не существует.
Можно классифицировать концерны по способу их образования на договорные и фактические концерны. По структуре концерны можно также классифицировать на многоступенчатые и одноступенчатые в зависимости от количества звеньев между нижним и управляющим предприятием. Также можно выделять централизованные, децентрализованные и дивизиональные концерны по тому, какими функциями наделено главенствующее предприятие. Так, чем больше функции получает главенствующее предприятие, тем более централизованным считается концерн. В случае дивизионального концерна все предприятия внутри него подразделяются на «спарты» (Sparten), которые осуществляют свою деятельность в пределах своей компетенции самостоятельно. Центральные задачи по управлению передаются головной организации ( чаще всего это так называемый Management-Holding). При этом члены правления головной организации концерна являются и членами правления различных спарт, чем обеспечивается контроль за их деятельностью16.
Рассматривая правовую природу концерна, невозможно не отметить ведущуюся дискуссию по ее поводу. Можно ли рассматривать концерн как единую органи- Ш зацию, либо необходимо рассматривать концерн как свободный конгломерат ор- Т ганизаций, объединенных общим руководством? В экономическом учении концерн □ рассматривается именно как единая организация, но в праве теория единства кон-
церна не получила своего закрепления. В настоящее время снова встает этот вопрос, так как, например законодатель, в § 290 и последующих Торгового уложения закрепил, что концерн может вести единый бухгалтерский учет, что уже можно воспринимать как указание на единую сущность состоящих в концерне организаций.
б ~о s
S x
16 Cahn, Andreas. Die Holding als abhängiges Unternehmen. Berlin : AG, 2002. 7/2016
П
™™ J л ■ 1 LJIAif
Поэтому в литературе17 высказаны предположения о возможной необходимости изменения законодательства.
Главным признаком субординированного концерна является единое руководство несколькими юридическими лицами. Предполагается, что при осуществлении управления на вершине концерна существует юридическое лицо, которое определяет общую политику всего концерна в его предпринимательской деятельности, осуществляет планирование деятельности, при этом не учитываются интересы отдельных членов концерна.
В литературе18 существует два понятия субординированного концерна: узкое и широкое. Узкое понятие говорит о том, что руководство концерна определяет исключительно финансовую сторону деятельности юридических лиц, входящих в концерн. При этом при узком восприятии концерна необходимо исходить именно из экономической предпосылки единства концерна. В данном случае о концерне можно говорить только тогда, когда строго определено, что каждое входящее в концерн предприятие должно сделать для получения прибыли, какими средствами оно при этом распоряжается и из каких источников оно их получит. Часто в таких случаях говорят о так называемом «Cash-Management»19.
Широкое понятие предполагает, что единое планирование распространяется не только на финансовую деятельность, но и на повседневную деятельность юридических лиц — участников концерна, например, на организацию продажи и покупки, определение кадровой политики и т.д. Практика склоняется к принятию второго (широкого) понятия субординированного концерна (например, решение Баварского суда земли 1998 г. № 523, 52420). Например, если совокупность организаций берет на всех кредит, а его выплата гарантируется каждой из них, то можно говорить о существовании концерна ( конечно, если доказано, что у данных организаций сформировано общее руководство). Для предположения общего руководства достаточно, чтобы организации договорились совместно вести свою деятельность.
Можно выстроить определенную цепочку предположений из положений АЗ 1965. Параграф 16 предполагает вытекающую из множественного участия зависимость, закрепленную в § 17, которая, в свою очередь, предполагает существование единого руководства (§ 18 абз. 1 предложение 3). Но концерн появляется только тогда, когда можно доказать функционирование этого общего руководства (например, если такое руководство решает определенные кадровые или финансовые вопросы). Существует два предположения существования концерна: оспоримое (widerlegliche) и неоспоримое (unwiderlegliche). Неоспоримым считается существование концерна, когда между организациями заключен договор о главенствовании, либо если одно предприятие входит структурно в другое (так называемое присоединение — Eingliederung). Оспоримое предположение используется только, если
Emmerich/Habersack, Konzernrecht. Das Recht der verbundenen Unternehmen bei Aktiengesellschaft, GmbH, Personengesellschaften, Genossenschaft, Verein und Stiftung. Ein Studienbuch, 8. Aufl. 2005 S. 45.
Там же.
Hildner Matthias. Kapitalmarktrechtliche Beteiligungstransparenz verbundener Unternehmen. Berlin, 2002.
BayObL AG 1998, 523, 524.
20
имени О.Е. Кутафина(МПОА)
доказано существование зависимости (§ 17 АЗ 1965). В этом случае предприятию, которое не согласно с таким предположением, необходимо доказать, что не существует единого управления предприятий.
В связи с рассмотренными положениями появляется еще одна проблема. Возможно ли существование концерна в концерне? Представить себе такую ситуацию достаточно сложно, потому что, скорее всего, будет существовать многоступенчатый концерн, внутри которого не будет другого концерна. Как уже отмечалось выше, при участии в нескольких концернах необходимо согласие всех материнских организаций, поэтому формирование одного концерна внутри другого концерна просто будет не допущено головной организацией.
Для концернов равных предприятий также основным является осуществление центрального единого руководства связанных юридических лиц. Но в данном случае единое руководство осуществляется с учетом интересов концерна в целом и каждого юридического лица, входящего в него. При этом все же интересы концерна в целом имеют приоритет над интересами отдельных его участников.
Если рассматривать классификацию концернов по способу их образования, необходимо отметить, что договорные концерны образуются только с помощью договора об управлении (который при этом не будет полностью соответствовать договору, указанному в § 291 абз. 2 АЗ 1965), так как только данный договор предусматривает создание единого органа управления, независимо от того, будет это созданный совместно орган (для концерна равных предприятий) или же юридическое лицо, которое будет являться главой концерна (для субординированных концернов). При этом факт существования концерна признается неоспоримым. В случае если не существует договора между предприятиями — факт существования концерна считается оспоримым.
Как уже говорилось выше, для создания договорного концерна необходимо заключение договора об управлении. Согласно § 293 АЗ 1965 он должен заключаться в письменной форме, также должен быть одобрен решением общего собрания акционеров зависимых юридических лиц (при этом необходимо квалифицированное большинство голосов — § 293 I АЗ 1965) и общего собрания акционеров управляющего юридического лица. Параграф 293 устанавливает, что по поводу проведения собрания акционеров должен быть составлен отчет (но можно не составлять отчет в случае, если участники договора и владельцы всех долей согласились на это и публично об этом сообщили). Такой договор заносится в торговый реестр (реестр торговых фирм).
В договоре указываются основания управленческих отношений, указываются права внешних акционеров на компенсацию (§ 304 АЗ 1965), а также размер их от- ш
ступного (§ 305 АЗ 1965). а
Правовыми последствиями заключения договора об управлении являются: □
1. Право давать указания для главенствующего юридического лица (исключение составляет случай, указанный в § 76, где указывается, что невозможно управлять без соблюдения определенных требований к совету директоров, а также запрет указаний, вредящих предприятию, входящему в концерн — § 308 абз.2 АЗ 1965, например — указание о введении определенной производственной линии).
2. Ответственными становятся органы главенствующего предприятия — § 309 АЗ 1965.
п
* к
66
ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
"Т^ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
■UV имени O.E. Кутафина (МГЮА)
3. Обязанность компенсации потерь согласно § 302 АЗ 1965 (главенствующее юридическое лицо обязано возместить убытки зависимым).
4. Обязанность предоставить обеспечение при прекращении договора § 303 АЗ 1965.
Для фактических концернов характерно, что между ними не существует договора об управлении. Единое управление определяется самими предприятиями и нигде не закрепляется.
Отличие простого фактического концерна от квалифицированного состоит в том, что для квалифицированного фактического концерна характерна большая степень концентрации единого руководства (обычно квалифицированными фактическими концернами признаются субординированные концерны)21.
При фактическом концерне существует обязанность у главенствующего юридического лица предоставлять компенсацию при негативном влиянии (т.е. в данном случае существует возможность давать указания, которые будут приводить к негативным последствиям для зависимого юридического лица) согласно § 311 АЗ 1965, а также обязанность возмещения убытков в случае непредставления компенсации (§ 317 закрепляет данное положение не как обязанность, а как санкцию, применяемую к обществу, нарушающему требования § 311 АЗ 1965). Параграф 312 закрепляет обязанность составления отчета о зависимости среди участников концерна, а также проверку ревизором, проверяющим итоговый баланс предприятия.
Необходимо также отметить, что при фактическом концерне степень интеграции в концерн наименьшая, для договорного концерна эта степень является средней, а при присоединении (§ 319 и следующие АЗ 1965) — наибольшая (при присоединении предприятия не теряют независимости, но практически сливаются).
Последствия признания концерна — ряд обязанностей, закрепленных в законодательстве, основными из которых являются:
— предоставление концернами отчетов о своей деятельности (§ 290 и последующие Торгового уложения);
— обязанность предоставлять информацию специальным ревизорам и ревизорам, проводящим ежегодную проверку юридических лиц, входящих в состав концерна (§ 145 АЗ 1965, § 320 абз.3 и § 323 абз.1 Торгового уложения).
Как показывает практика, большинство связанных предприятий в Германии являются концернами. Это объясняется тем, что механизмы, созданные для этой формы, являются наиболее эффективными как при достижении социального результата, так и в экономическом смысле.
Концерн является самой развитой формой зависимости в соответствии с положениями АЗ 1965, т.е. каждая из рассмотренных форм может эволюционировать в концерн. При этом помимо общих обязанностей для связанных предприятий, концерн получает еще и некоторые преимущества перед другими формами зависимости. Так, главенствующему юридическому лицу предоставляются налоговые льготы — доход от акций зависимых обществ облагается по нейтральной ставке22.
# Я УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МПОА)
Необходимо отметить, что и для зависимых обществ существует ряд преимуществ осуществления деятельности в составе концерна. Прежде всего законодательство предоставляет зависимым юридическим лицам право на компенсацию своих потерь при осуществлении предпринимательской деятельности в составе концерна. Для зависимых юридических лиц, которые не обладают большими активами выгодно участвовать в концерне, так как они получают определенную поддержку со стороны концерна, например в форме финансовых вливаний, но при этом могут осуществлять свою деятельность как самостоятельные юридические лица.
Можно отметить определенное сходство концерна с холдингом23 в российском праве. Но, как уже отмечалось выше, в Германии концерн является единым лицом, при этом — юридическим.
Концерн является своеобразным апогеем регулирования зависимости в рамках корпоративного права. При данной форме зависимости интеграция хозяйствующих субъектов является максимальной, но именно при этой форме возможно получение всех положительных эффектов зависимости. Правда при этом и все негативные стороны в концерне проявляются в наибольшей степени. Поэтому законодатель должен был выработать ряд предписаний, которые в этом случае распространяются не только на концерны, но и на все виды связанных предприятий.
Если оценивать нормативное регулирование зависимости в рамках корпоративного права, то можно сказать, что немецкий законодатель создал стройную систему регулирования, при этом поставленные перед ним цели достигаются в полном объеме. Все виды связанных предприятий выстраиваются в определенную цепочку по принципу увеличения влияния на деятельность зависимого лица.
Но при этом ряд норм корпоративного регулирования уже перестают быть столько эффективными, как они были ранее. Так, например, закрепление регулирования предпринимательских договоров практически не используется, поэтому можно сказать, что оно в принципе потеряло свою актуальность. Законодательные механизмы, связанные с этим регулированием, не оказались полноценно эффективными, так как не закрепили достаточного экономического стимулирования для их применения.
Следует отметить, что эффективность правовых норм должна рассматриваться в двояком смысле, как общая социальная эффективность норм, так и эффективность для правоприменителя (в основном в системе «право-индивид» характеризуется экономическая составляющая эффективности). Мы не можем говорить об общей эффективности, если не достигается эффективность для правоприменителя, так как в данном случае второй из факторов эффективности не будет использован. Именно поэтому указанные нормы можно признать неэффективными.
Как само понятие связанных предприятий, так и соединенные с этим понятием механизмы, направлены на выявление именно отношений экономической зависимости. Так, в самом понятии закреплены те признаки связей хозяйствующих субъектов, при наличии которых можно говорить об отсутствии самостоятельности у зависимого лица, а соответственно — и о наличии аффилированности.
23 Келлер Томас. Концепции холдинга. Обнинск, 1997.
